TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JESSICA GELVIZ ÁVILA – MARTHA ISABEL ÁVILA CLAVIJO – ANDREA CAROLINA GELVIS ÁVILA – CARLOS MARIO GELVIS ÁVILA DEMANDADO: HOSPITAL AGUSTÍN CODAZZI E.S.E. RADICADO: 20001-33-31-005-2016-00262-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada, contra la sentencia del 21 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y cuya parte resolutiva es del siguiente tenor literal: “PRIMERO: Declarar administrativa y patrimonialmente responsable al HOSPITAL AGUSTÍN CODAZZI E.S.E., por los perjuicios ocasionados a los demandantes en razón de la pérdida de oportunidad o chance de sobrevivir de que fue víctima el señor RAFAEL ANTONIO GÉLVIZ RODRÍGUEZ, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: Condenar a al HOSPITAL AGUSTÍN CODAZZI E.S.E., a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero relacionadas a los siguientes demandantes: • A favor de la señora MARTHA ISABEL ÁVILA CLAVIJO, en calidad de esposa de la víctima; ANDREA CAROLINA GÉLVIZ ÁVILA, JESSIKA GÉLVIZ AVILA y CARLOS MARIO GELVIZ ÁVILA, en calidad de hijos de la víctima, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, para cada una de ellos.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.
QUINTO: En firme este fallo, devuélvase al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 2 QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.
SEXTO: En firme esta providencia, archívese el expediente”. -Sic para lo transcrito-. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de reparación directa, los demandantes, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitaron que se declarara administrativa y patrimonialmente responsable a las entidades demandadas por los perjuicios ocasionados en razón de la falla en la prestación del servicio médico brindado a Rafael Antonio Gelviz Rodríguez y por la pérdida de oportunidad o chance de sobrevivir que se le cercenó a él por la conducta negligente del hospital demandado en el manejo de su trauma de salud.
Como consecuencia de la anterior declaración, los actores solicitaron que se les reconociera a título de indemnización los siguientes perjuicios: - Perjuicios materiales A título de lucro cesante, la indemnización de lo que dejaron de percibir por la muerte de la víctima del suceso dañoso, en la medida que él era una persona laboralmente productiva que aportaba a la estabilidad económica del hogar, solicitaron que se reconociera en favor de MARTHA ISABEL ÁVILA CLAVIJO la cifra de $71’688.992, en favor de CARLOS MARIO GELVIZ ÁVILA la cifra de $7’316.715, y para ANDREA CAROLINA GELVIZ ÁVILA la suma de $23’826.332. - Perjuicios inmateriales Aduciendo como base para reclamarlos el hecho del padecimiento y zozobra sufridas por ellos en razón de la muerte de la víctima por la presunta mala praxis médica, el reconocimiento del equivalente a 200 SMLMV para cada uno de los demandantes a título de daño moral o daño a la vida de relación. De igual manera, a título de “daño moral transmisible”, solicitaron la indemnización en favor de la víctima directa del suceso dañoso en cuantía de 200 SMLMV, los cuales deben distribuirse en favor de cada uno de los herederos de la víctima en la misma porción hereditaria que les corresponda según su parentesco. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por los demandantes a través de su apoderado judicial en la presente litis, podríamos resumirlos así: De acuerdo con los hechos en que se fundamenta la demanda, el señor Rafael Antonio Gelviz Rodríguez, ingresó al HOSPITAL AGUSTÍN CODAZZI E.S.E., el día 19 de marzo de 2014 a las 10:12 a.m., con un cuadro sintomatológico de dolor en la región pectoral agudo, traumatismos múltiples, herida abierta en el mentón y REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 3 laceraciones superficiales en el tórax, ocasionados por un accidente de tránsito, luego de que la motocicleta en que se transportaba colisionara con un vehículo de carga tipo volteo.
Manifiesta la apoderada de la parte demandante, que el señor GELVIZ RODRÍGUEZ fue tratado por médicos generales del mencionado hospital ese mismo día, donde se le recetó un tratamiento de manejo del dolor supervisado y se le realizaron exámenes diagnósticos consistentes en radiografías de tórax y de mano derecha, sutura, oxigenoterapia y curación de las laceraciones superficiales.
Expuso la parte actora que, por la persistencia del dolor en el tórax y por presentar dificultad para respirar, los médicos del referido hospital lo revisaron nuevamente, y aproximadamente media hora después ordenaron formalmente su remisión a un hospital de segundo nivel. Relata que la ambulancia requerida para efectuar la remisión al hospital de segundo nivel acudió a las 12:16 p.m., y que se procedió inmediatamente a trasladar al paciente a un centro hospitalario de la capital del Cesar con la asistencia de dos médicos.
Sin embargo, durante el trayecto de la remisión, el paciente GELVIZ RODRÍGUEZ presentó un paro cardiaco, y que, pese a las maniobras de reanimación practicadas al mismo dentro de la ambulancia, éste fallece de forma instantánea ese mismo día a las 12:50 p.m. Manifiesta que la actuación negligente y la dilación injustificada en la remisión de la víctima a un hospital de mayor nivel para el tratamiento de sus complicaciones de salud, produjo una pérdida de oportunidad o chance de sobrevivir, al no habérsele tratado sus traumas de salud con la diligencia adecuada, pues adujo que las radiografías practicadas al paciente fueron mal interpretadas y no resultaron acordes con los resultados de la necropsia.
Finalmente, adujeron que la muerte del señor Rafael Antonio Gelviz Rodríguez trajo consigo para su núcleo familiar sentimientos de pesar, zozobra, impotencia y dolor moral considerable que debe ser indemnizado, además del menoscabo patrimonial de los demandantes por razón de la atención médica requerida por la paciente.
2.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 21 de agosto de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En la providencia una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, el juzgado encontró configurada la responsabilidad de la demandada por la alegada falla en la prestación del servicio médico y pérdida de oportunidad o chance de recobrar la salud, por cuanto los galenos del hospital no operaron de acuerdo a la lex artis ni a los procedimientos médicos de rigor el trauma de tórax que aquejaba a la víctima.
Para llegar a tal conclusión, el juzgado analizó las pruebas documentales, periciales y testimoniales recaudadas en el proceso, y sostuvo que en el caso de marras se REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 4 acreditó que los médicos del hospital no auscultaron físicamente al paciente e incurrieron en error al interpretar las radiografías de tórax que se le practicaron pasando por alto la presencia de cinco fracturas, lo que conllevó a que la salud del paciente se agravara a tal punto que llegó a estado crítico y ello causó el hemotórax que finalmente acabó con su vida.
Como sustento de su afirmación, argumentó el a quo que de las pruebas se evidenció que, contrario a lo sustentado por el hospital en su defensa, la víctima no siempre presentó hemotórax cuando ingresó a urgencias justo después del accidente de tránsito, sino que las fracturas ignoradas por los galenos no fueron tratadas a tiempo y ello procuró el hemotórax referido.
Así mismo, sostuvo la sentenciadora de primer grado que el dictamen pericial y los testimonios de médicos rendidos en el curso del proceso fueron enfáticos al concluir que la toracocentesis era el procedimiento médico urgente adecuado para salvarle la vida a la víctima, procedimiento que además podía practicarse en el hospital demandado de acuerdo a su nivel de complejidad, y que la falta de esta maniobra de urgencia médica facilitó la muerte del señor Gelviz Rodríguez.
Bajo ese entendido, consideró estructurada la oportunidad o chance de recobrar la salud que en efecto perdió la víctima del suceso dañoso a causa de la negligencia médica de los galenos del hospital demandado, por lo que imputó como daño la pérdida de la oportunidad (mas no la muerte de la víctima) a la empresa social del Estado accionada.
Como consecuencia de ello, reconoció los perjuicios morales reclamados reduciéndolos en un 50% de lo que normalmente corresponde a la indemnización por muerte, debido a que la pérdida de oportunidad misma no fue debidamente tasada, apoyándose en precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. En razón a ello, concedió dichos perjuicios morales con reducción equivalente a un 50% y denegó los perjuicios materiales reclamados en la demanda, arguyendo que como el daño indemnizado es la pérdida de la oportunidad de recobrar la salud y no la muerte del señor Gelviz Rodríguez, no había prueba en el expediente que permitiera concluir que una vez recuperado el trauma de salud la víctima, en caso de sobrevivir, continuaría laborando o recobraría su capacidad laboral y en qué porcentaje.
Por ende, al ubicar ello el perjuicio reclamado en un plano hipotético o eventual, se denegaron los perjuicios reclamados bajo esa modalidad. En cuanto al daño moral transmisible reclamado, la juzgadora de instancia menor advirtió que aún a pesar de que es procedente reconocer dicho perjuicio en favor de quien sobrevive momentáneamente al suceso dañoso y posteriormente fallece, caso en el cual la indemnización se divide entre sus herederos, en el caso presente dichos perjuicios debían denegarse al no haberse demostrado el sufrimiento padecido por el señor Gelviz Rodríguez dentro del proceso.
Por último, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida.
2.3. RECURSO DE APELACIÓN REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 5 Tanto la parte demandante como demandada presentaron en forma oportuna recursos de apelación contra la sentencia, los cuales pueden reseñarse de la siguiente manera: a) Apelación de la parte demandada La parte demandada, apoyada en abundantes transcripciones de sentencias del Consejo de Estado, sustentó su apelación con base en cuatro censuras concretas, a saber: Como motivo de inconformidad con el fallo cuestionado, esgrimió en primer lugar que el juzgado estructuró la falla del servicio y la pérdida de oportunidad o chance basándose en que la toracocentesis y la toracostomía que debió practicarse a la víctima no fue realizada encontrándose en la posibilidad funcional de hacerlo; sin embargo, tanto los demandantes como la juez de primer grado olvidaron que el hospital demandado es de primer nivel de complejidad y según la Resolución No. 5261 de 1994 les está prohibido realizar procedimientos invasivos en los pacientes, entre ellos, la toracocentesis y la toracostomía cuya ausencia fundamentó la falla del servicio endilgada a la entidad demandada.
En segundo lugar, afirmó que la juez erró al proceder a indemnizar la pérdida de oportunidad o chance de recuperar la salud, toda vez que para que ello sea procedente según al jurisprudencia del Consejo de Estado debe naturalmente demostrarse la certeza de que el paciente se recuperaría si se le practicaba el examen o procedimiento médico ausente, cosa que no sucedió en el proceso pues de las pruebas aportadas no logra colegirse el grado de certeza con que la víctima recobraría su salud de habérsele practicado la toracocentesis, por lo que reconocer los perjuicios reclamados bajo esa modalidad era improcedente.
Insistió el recurrente que el procedimiento de toracocentesis y toracostomía de drenaje no podía practicársele al paciente en ese hospital por no estar incluido en el portafolio de servicios médicos que brinda dicha institución, y que como no se probó que ese procedimiento le habría salvado la vida al señor Gelviz Rodríguez, no podía hablarse realmente de pérdida de oportunidad o chance de sobrevivir, circunstancia que debió probarla el demandante por ser parte de su carga procesal probatoria.
De igual manera, no podía estructurarse la responsabilidad bajo ese mismo contexto, en tanto la imposibilidad del hospital de practicar ese procedimiento rompe también con el nexo de causalidad exigido en la falla probada del servicio aún en los eventos donde el daño que se reclama es la pérdida de oportunidad o chance. Por último, consideró que la juzgadora de primer grado profirió su sentencia basándose en un dictamen pericial rendido sin sustento científico, pues mientras en él se aseveró que los hospitales de primer nivel sí están capacitados para realizar toracocentesis y toracostomía a los pacientes de urgencias, esa afirmación del perito no está apoyada en criterios científicos reales. b) Apelación de la parte demandante REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 6 Los promotores del medio de control impugnaron el fallo también bajo cuatro argumentos de alzada, que admiten la siguiente síntesis: En primera medida, solicitaron modificar el fallo apelado para que se reconocieran los perjuicios reclamados a título de daño moral transmisible.
Para ellos, la sola historia clínica da cuenta de los sufrimientos y padecimientos que asumió el señor Gelviz Rodríguez durante el corto tiempo que sobrevivió al accidente y con motivo de la mala praxis médica, y que si bien es cierto no había testimonios que corroboraran este hecho, en la historia clínica sí quedó consignado que el paciente se quejaba continuamente de dolores por causa de las fracturas que sufrió. Por este motivo, al prolongar este sufrimiento la entidad demandada, se causaron los perjuicios reclamados.
Seguidamente, atacó el argumento del a quo por el cual se abstuvo de reconocer los perjuicios en la modalidad de lucro cesante, arguyendo que como se demostró que la víctima se encontraba en edad productiva, esa sola situación permite presumir que devengaba el salario mínimo, lo que en últimas abría paso a la indemnización reclamada por este concepto.
De igual manera, consideró errada la decisión de la juez de instancia menor al reducir el valor de los perjuicios morales, por cuanto la estimó contraria a la sentencia de unificación que sobre la materia expidió la Sección Tercera del Consejo de Estado, y que a juicio suyo, también aplica irrestrictamente a los casos donde se indemniza la pérdida de oportunidad.
Por último, solicitó que se revocara el numeral de la sentencia apelada que denegó la condena en costas en contra de la demandada, indicando que si bien no existía prueba de los gastos en que incurrió la parte actora para promover el proceso, estas costas podían reconocerse en abstracto y aportar posteriormente los soportes de cuanta erogación hizo para adelantar el proceso.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 22 de abril de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y la demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1. Seguidamente, por auto del 13 de mayo de 2021 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión2, término en el cual la parte demandada presentó sus alegatos conclusivos reiterando sus argumentos de apelación. La parte demandante guardó silencio.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. 1 Archivo digital No. 02 de la subcarpeta de segunda instancia del expediente electrónico 2 Archivo digital No. 03 de la subcarpeta de segunda instancia del expediente electrónico. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 7 V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 21 de agosto de 2020. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la accionada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que denegó las pretensiones de la demanda, debe ser revocada o modificada en atención a los argumentos expuestos por ambas partes en sus recursos, y determinar si existió o no falla en la prestación del servicio médico y pérdida de oportunidad o chance de recobrar la salud por parte de las demandadas en el tratamiento del señor Rafael Antonio Gelviz Rodríguez.
Para desatar el problema jurídico anterior, deberá la Sala profundizar en: i) el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado por la falla en la prestación del servicio médico, y; ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) Del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado por la prestación del servicio médico El derecho a la salud, cuya protección es de rango constitucional implica la obligación a cargo del Estado de garantizar la prestación de servicios médico asistenciales en la cantidad oportunidad y eficiencia requeridas, mediante los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud, al igual que la implementación de políticas públicas en esta materia, pero además de ser un derecho fundamental también es un servicio público esencial, de manera que su prestación por parte de entidades públicas o estatales constituye un ejercicio de función administrativa orientada a satisfacer el interés general, de ahí que la vigilancia de los establecimientos clínicos y hospitalarios corresponda a las autoridades establecidas en este campo3.
Así lo ha dicho el Consejo de Estado: 3 Ministerio de Salud, Resolución No. 4445 de 1996, artículos 1º y 2º. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 8 “Esa dilación injustificada en la prestación del servicio hospitalario, a diferencia de lo precisado por el a quo, supone un grave desconocimiento a los elementos esenciales de la obligación médica, es decir, a la integralidad, la oportunidad y la identidad, ya que, en efecto, el servicio público de salud no constituye ninguna dádiva del aparato estatal, sino que, por el contrario, representa una actividad de aquellas definidas como esenciales por el constituyente primario, razón por la que el Estado se encuentra obligado a garantizar su prestación de manera eficiente, en aras de proteger y salvaguardar la vida e integridad de las personas” 4. -Sic para lo transcrito-.
Acorde con lo anterior, cuando se produce un daño como consecuencia de errores en la atención médica prestada a una persona, es posible que el Estado sea llamado a responder patrimonialmente por él, siempre que tenga la categoría de antijurídico, entendiendo por tal, aquel que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, y que sea causado por la acción u omisión de las autoridades públicas.
De conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado en su tesis más reciente, el régimen aplicable en materia de responsabilidad médica, es el que corresponde al régimen subjetivo, es decir, el de la falla probada del servicio, abandonándose a teoría de la falla presunta en la prestación del servicio médico que tuvo acogida en décadas anteriores en el seno de la jurisprudencia de la Sección Tercera de ese alto tribunal: “El desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio.
En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. (…) Posteriormente, se indicó que los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo, pero con presunción de falla en el servicio.
En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía aplicarse a la responsabilidad por actos médicos y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado. Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos.
(…) Luego, se morigeró la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio, pues se introdujo la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico.
(…) Finalmente, se abandonó la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada. Por tanto, en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica, sin perjuicio de que para la 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de febrero 18 de 2010; rad. 18524;
C.P. Enrique Gil Botero. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 9 demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria5”. –Sic para lo transcrito-. La comprensión de esta clase de responsabilidad encauzada bajo la perspectiva de la falla probada del servicio, engloba no sólo el acto médico en sí mismo, sino también las actuaciones posteriores que involucran la salud de los administrados que reciben del Estado el servicio esencial de salud: “La responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional médico, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo.
Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas oportunidades y ha acogido la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada por la doctrina en: (i) actos puramente médicos, que son realizados por el facultativo;
(iii) actos paramédicos, que lo son las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a éste; que regularmente son llevadas a cabo por personal auxiliar, tales como: suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos, controlar la tensión arterial, etc. y (iii) actos extra-médicos, que están constituidos por los servicios de hostelería, entre los que se incluyen el alojamiento, manutención, etc. y obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes.
Se anota, al margen, que esta distinción tuvo gran relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, en los casos concretos, pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que de manera más reciente adoptó la Sala, en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio y por lo tanto, dicha distinción sólo tiene un interés teórico, en tanto permite establecer la cobertura del concepto “responsabilidad médica”6 –Se resalta por fuera del texto original- Así las cosas, quien demande en acción de reparación directa por falla del servicio médico del Estado deberá probar el daño, la falla del servicio y la imputación de la falla que vincule el acto o servicio médico prestado por el Estado con el resultado dañoso, es decir, la relación de causa entre el daño y el hecho de la Administración. Sobre este tópico, la sentencia precitada sostiene que si bien es cierto los resultados fallidos en las intervenciones médicas de agentes del Estado no constituyen por sí solos una falla del servicio, también lo es, que la responsabilidad se configura cuando queda demostrado que el servicio fue prestado de manera deficiente, cuando se evidencia omisión en la utilización de los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados, cuando no se prevén los efectos secundarios de un tratamiento siendo previsible, o por no adelantar un adecuado seguimiento de la evolución de la enfermedad o de la intervención, así: 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de junio de 2021, rad.: 25000-23-26-000-2010-00390-01 (52525), M.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, rad: 17001-23-31-000-1996-08017- 01(20502).
M.P.: Ruth Stella Correa Palacio. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 10 “[...] En relación con el acto médico propiamente dicho se señala que los resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado.
Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento, y en fin de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera deficiente…” –Se resalta por fuera del texto original- En cuanto a la prueba del nexo de imputación, considera la jurisprudencia que cuando sea imposible o extremadamente complicado acreditar con certeza o precisión la existencia del nexo causal entre el daño que se reclama y la intervención médica de la administración, como consecuencia del pobre o nulo acceso que tenga el demandante a la prueba o porque requiera para su prueba conocimientos técnicos especializados, puede el Juez darla por probada cuando de los elementos probatorios que obran en el expediente se pueda obtener un grado suficiente de probabilidad que admita tenerla por establecida: “[...] La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio. [...] En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad”, que permitían tenerla por establecida. [...] Así la Sala ha acogido el criterio según el cual para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa.
Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso”-Se resalta por fuera del texto original-. De otro lado, el Consejo de Estado ha expuesto que, para resolver casos de responsabilidad médica, si bien el régimen de imputación aplicable es la falla probada del servicio, dada las dificultades probatorias que se envuelven en esta clase de eventos dada la precisión técnica y científica que se requiere para ofrecer convencimiento al juez, la prueba indiciaria se abre paso de acuerdo con las reglas REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 11 procesales propias de este medio probatorio, el cual a su vez deberá ser valorado según las reglas de la sana crítica.
Al respecto se precisó: “La jurisprudencia actual de esta Corporación ha sostenido que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico-sanitarios es el de falla probada del servicio, lo que implica que el demandante además de acreditar el daño debe necesariamente probar la falla del acto médico (el desconocimiento de la lex artis) y el nexo causal entre este y el daño, sin perjuicio de que el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.
Se debe precisar que, en oportunidades anteriores, esta Subsección ha reconocido la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médicos asistenciales (…) En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios, por ejemplo, la prueba indiciaria para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.
De igual forma, se debe considerar la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico7”-Se resalta por fuera del texto original-.
Puede concluirse entonces que, frente al acto médico como servicio esencial prestado por agentes estatales y la responsabilidad que puede llegar a comprometerse en este tipo de casos, debe entonces aplicarse en casos semejantes el régimen subjetivo de la falla probada del servicio, con flexibilización frente al rigor de la prueba de la falla, parámetro a la luz del cual enseguida se examinará el caso concreto. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Registros civiles de nacimiento de los señores MARTHA ISABEL ÁVILA CLAVIJO, ANDREA CAROLINA GELVIZ ÁVILA, CARLO MARIO GELVIZ ÁVILA, JESSIKA GELVIZ ÁVILA y RAFAEL ANTONIO GELVIS RODRÍGUEZ (fls. 7 – 10 y 13 del expediente). - Registro civil de defunción perteneciente a RAFAEL ANTONIO GELVIZ RODRÍGUEZ (fl. 11 ibidem). - Registro civil de matrimonio perteneciente a los señores RAFAEL ANTONIO GELVIS RODRÍGUEZ y MARTHA ISABEL ÁVILA CLAVIJO (fl. 12 ibidem). 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de octubre de 2021, rad: 68001-23-31-000-2002-02841- 01(45830), M.P.: María Adriana Marín. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 12 - Historia clínica del paciente RAFAEL ANTONIO GELVIS RODRÍGUEZ, expedida por el Hospital Agustín Codazzi E.S.E. (fls. 14 - 23 ibídem). - Informe policial de accidente de tránsito No. 1408843 (fls. 24 – 29 ibidem). - Informe pericial de necropsia No. 2014010120013000009, rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 31 – 34 ibidem). - Dictamen pericial rendido por Raúl Alberto Bermúdez Cuello, médico cirujano, con sus respectivos anexos (fls. 160 – 242 ibidem) Por su parte, la demandada no aportó con su contestación de la demanda pruebas relevantes.
En el curso de la primera instancia, se decretaron en audiencia inicial y practicaron en audiencia de pruebas los siguientes medios probatorios relevantes: - Declaración de terceros rendida por Julio Wilches Manjarrez en audiencia de pruebas celebrada el 2 de noviembre de 2018 (fls. 304 – 363 ibídem). - Sustentación del dictamen pericial rendido por el médico cirujano Raúl Alberto Bermúdez Cuello en audiencia de pruebas celebrada el 2 de noviembre de 2018 (fls. 304 – 363 ibidem). - Declaración de terceros rendida por Ledys Fabiola Correa Cardona en audiencia de pruebas celebrada el 22 de noviembre de 2019 (fls. 398 - 399ibidem). - Informe pericial No. UBCDZZ-DSCSR-00332-C-2017, expedido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 455 – 457 ibidem).
Finalmente, en el curso de la segunda instancia no se practicaron pruebas.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en sendos recursos de alzada. Ha de advertirse en primer lugar que, dado que ambos extremos de la litis apelaron la sentencia de primer nivel, la competencia de este Tribunal amplía su espectro en virtud del fenómeno procesal denominado “apelación conjunta”, regulado en el artículo 328 del Código General del Proceso8, norma aplicable a los asuntos 8 “ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 13 contenciosos en virtud de la remisión expresa a este estatuto procesal hecha en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “De conformidad con lo preceptuado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en sede contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y en caso de que sea apelante único, el ad quem, no podrá hacer más gravosa su situación, principio al que se le ha denominado de la non reformatio in pejus.
Ahora bien, en el presente caso dado que el recurso de apelación contra la sentencia de instancia fue formulado y admitido frente a las dos partes procesales la Sala no encuentra restringida su competencia por tal principio y puede revisar sin limitación la sentencia apelada, así lo dispone el citado artículo 357 cuando prescribe que “cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones9”. –Sic para lo transcrito-.
Así las cosas, en vista que la sentencia fue apelada por ambos extremos de la contienda, esta Corporación cobra competencia ilimitada para resolver, razón por la cual la Sala hará un análisis integral de los aspectos de derecho planteados tanto en la demanda como en la contestación de la misma, y sobre este punto de partida, resolverá además los recursos de apelación incoados por las partes contra la sentencia emitida por el juzgador de primer grado.
De la ocurrencia y demostración del daño antijurídico no hay duda alguna dentro del proceso, pues se probó con el registro civil de defunción y la historia clínica del señor RAFAEL ANTONIO GELVIZ RODRÍGUEZ que el mencionado falleció el día 19 de marzo de 2014, luego de ser atentado en el Hospital demandado por haber sido víctima de un accidente de tránsito horas antes de su fallecimiento.
Sin embargo, en lo particular a la demostración del daño antijurídico debe precisarse preliminarmente lo siguiente: tal como se deprecó en el libelo introductorio de la litis, el daño reclamado bajo el título de imputación de falla del servicio médico en el caso sub judice, es la pérdida de oportunidad o chance de recobrar la salud que sufrió el señor GELVIZ RODRÍGUEZ como consecuencia de la presunta mala praxis médica, lo que de entrada impone analizar la responsabilidad extracontractual reclamada desde esta esfera pretensional y perspectiva de retribución justa del daño a resarcir, pues el daño en este caso no lo constituye por sí mismo la muerte de la víctima sino la oportunidad real perdida de que este conservara su vitalidad y recobrara su salud, daño diametralmente distinto al resultado dañoso de fallecimiento y que se indemniza en forma distinta a este.
Al respecto el Consejo de Estado manifestó: En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. – Se resalta por fuera del texto original-. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de abril de 2015, rad.: 25000-23-26-000-2000-02080-01 (27194), M.P.: Olga Mélida Valle de De La Hoz.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 14 “Ahora bien, tal y como lo manifestó el Tribunal Administrativo de Antioquia, debido a la patología padecida previamente por la paciente (diabetes), sumado a su edad y al infarto sufrido, para la Sala también es claro que la falta de atención por parte de la Promotora Médica Las Américas S.A. pudo no ser la causa adecuada del daño, resumido en la muerte de la señora María Bernarda Rueda de Ramírez, pero sí la causante de la pérdida de oportunidad o pérdida de chance de ser atendida en una entidad de nivel superior, frente a la cual la Corte Suprema de Justicia así se ha pronunciado: “La pérdida de una oportunidad cierta, real, concreta y existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja, constituye daño reparable en el ámbito de la responsabilidad contractual o en la extracontractual, los daños patrimoniales, extrapatrimoniales o a la persona en su integridad psicofísica o en los bienes de la personalidad por concernir a la destrucción de un interés tutelado por el ordenamiento jurídico, consistente en la oportunidad seria, verídica, legítima y de razonable probabilidad de concreción ulterior de no presentarse la conducta dañina, causa de su extinción” Y considera como elementos esenciales para su configuración que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado De conformidad con la postura anterior, similar a la asumida por el Consejo de Estado, la Sala advierte que si bien, en el caso concreto, no existe una absoluta certeza acerca de si la atención de la señora Rueda de Ramírez en la Clínica Las Américas le hubiera permitido evitar su muerte, no es menos cierto que dicha omisión excluye la diligencia y cuidado con que, se dice, actuó la entidad privada; además, resulta ajustado concluir que si la promotora Médica Las Américas S.A. hubiera obrado a tiempo y de manera diligente, no se le hubiera quitado a la demandante la oportunidad de seguir con vida.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado: “(…) la Sala considera que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño, sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo que, no obstante, es indemnizable, diferente al daño final padecido por el paciente” Como consecuencia, teniendo en cuenta que la actuación culposa, derivada de la abierta negligencia de la entidad le quitó la oportunidad de salvar la vida de la señora Rueda de Ramírez, la Sala confirmará en ese sentido y bajos los argumentos hasta aquí esgrimido la culpabilidad de la Promotora Médica Las Américas S.A. por la pérdida de la oportunidad”10. -Se resalta por fuera del texto original-.
De esta figura jurídica la doctrina también ha hecho eco, precisando lo siguiente: “El concepto de daño cierto ha encontrado grandes tropiezos en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado pérdida de una oportunidad (perte d‘une chance). Se presenta 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1° de marzo de 2018, rad.: 05001-23-31-000-2006-02696- 01(43269), M.P.: Marta Nubia Velázquez Rico.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 15 esta situación, v. gr., cuando un abogado descuida un proceso que se pierde, pero cuyo éxito no podía asegurarse, aun sin culpa del abogado. Lo mismo puede predicarse del participante de un concurso o competencia cuya oportunidad de participación se extingue por culpa de un tercero. Es decir, el único daño consiste en no poder disfrutar la posibilidad de ganar una competencia que, como consecuencia lógica, también podía haber perdido.
A primer avista podría decirse que no hay lugar a indemnización, ya que el daño no es cierto, puesto que no había la seguridad de que la víctima hubiera obtenido el beneficio esperado en caso de no haber mediado la conducta ilícita del demandado. Sin embargo, nosotros estamos de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas que consideran que en tales circunstancias hay lugar a indemnizar, puesto que el daño sí es cierto y la única dificultad que resta es la de fijar el monto indemnizable.
En efecto, el que tiene la posibilidad de ganar algo dispone de un bien económico que inclusive a veces puede enajenarse, como cuando se vende un derecho litigioso, o un billete de lotería. El valor desde luego, depende del porcentaje de probabilidades de éxito que se tiene con esa oportunidad. El daño consiste no en la pérdida del premio o de la pretensión, sino en la pérdida de la oportunidad de conseguirlos.11”. -Sic para lo transcrito-.
Y más recientemente el Consejo de Estado ha considerado sobre la pérdida de oportunidad como daño autónomo distinto del resultado dañoso que se causa por la misma pérdida de chance: “La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.
La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento.
(…) La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación 11 Tamayo Jaramillo Javier, Tratado de responsabilidad civil, Tomo II, segunda edición, editorial Legis, Bogotá – D.C., año 2.007, p. 357.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 16 que debe limitarse a la extensión del “chance” en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto12”. -Sic para lo transcrito-. Bajo este contexto, la pérdida de oportunidad o chance es un daño antijurídico autónomo que se diferencia de las demás tipologías de daño resarcible, en tanto lo que se indemniza en los eventos en que se halla demostrada y configurada la pérdida de oportunidad, es la probabilidad de obtener el provecho patrimonial o asignable al bien jurídico que se ve afectado con el suceso dañoso.
Dicha pérdida, como no corresponde a la pérdida total o deterioro en sí mismo del bien jurídico que se impacta con el hecho dañoso, se indemniza cuantificando la probabilidad del provecho frustrado y no resarciendo la totalidad del impacto negativo o menoscabo que sufre el damnificado con la pérdida del chance. De esta manera, por las particularidades especiales que revisten a este daño antijurídico, es necesario verificar su demostración al unísono con el estudio claro de la imputación del daño mismo a la actividad de la Administración, pues para tener como probada la pérdida de chance u oportunidad debe analizarse en primer lugar el resultado dañoso final, en este caso, la muerte de la víctima, y las circunstancias que rodearon ese resultado dañoso último a fin de verificar que el mismo pudo ser realmente evitado o conjurado si la actuación de la entidad pública hubiese sido acorde a los postulados legales, aspecto que comprende la imputación del daño a la actividad misma de la Administración. Por lo tanto, dado que el estudio de la actuación de la demandada y lo que le era exigible en torno a la evitación de la consumación del daño constituyen parámetro de demostración tanto del daño como de la imputación, ambos elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual merecen pronunciamiento en forma conjunta.
Así las cosas, en lo atinente a la imputación del daño finalmente causado a la demandada desde la perspectiva de pérdida de oportunidad o chance, corresponde entonces verificar las circunstancias de modo tiempo y lugar que rodearon el tratamiento médico de la víctima, máxime cuando es este el elemento estructural de la responsabilidad sobre el cual recae la apelación incoada por la parte demandante.
Al respecto, la historia clínica del mencionado paciente demuestra que efectivamente el señor GELVIZ RODRÍGUEZ ingresó al Hospital Agustín Codazzi E.S.E., el día 19 de marzo de 2014. Según la epicrisis consignada en la historia clínica, sobre el caso del paciente se especificó: “FECHA DE ATENCIÓN: 19/03/2014, 10:12:57 Motivo de la consulta: Me accidenté. Enfermedad actual: Paciente de 49 años de edad que acude con dolor en tórax anterior izquierdo y derecho, dolor en mano derecha y herida abierta en mentón de aproximadamente 4 cm cuadro producida por caída de una motocicleta en movimientos paciente conductor de una motocicleta contra un volteo, refiere que el vehículo se detuvo muy rápido.
No pudo detenerse a tiempo chocando con el vehículo por detrás.” 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, rad: 05001-23-26-000-1995-00082- 01(18593), M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 17 El manejo del politraumatismo padecido por la víctima consistió en la hidratación por vía intravenosa, manejo analgésico del dolor, curación de herida en el mentón y sutura, radiografías de muñeca derecha y de tórax anterior, posterior y lateral, las cuales le fueron practicadas al paciente dentro de la hora inmediatamente siguiente a la que ingresó a la institución médica.
Ese mismo día, según lo consignado en la misma historia clínica, el resultado del análisis de las radiografías de tórax y de muñeca derecha dejó por sentado que no se observó ninguna fractura. Sin embargo, tal como lo resumió el juzgado de primer grado, el paciente continuó refiriendo dolor intenso en el tórax y a las 11:15 de la mañana comenzó a toser sangre, alertando a los médicos del hospital demandado.
Durante los siguientes 30 minutos a la hemoptisis, el señor GELVIS RODRÍGUEZ presenta mayor dificultad para respirar y quedó inestable presentando diafosis, deshidratación, perdió la consciencia, y se escuchó murmullo ventricular a la auscultación, por lo que los médicos del hospital procedieron a intubarlo de urgencia: “Paciente que se encuentra en espera de ser remitido al momento, se encuentra inestable, con gran dificultad respiratoria, sudoroso, frío, diafosis, ansioso, se ausculta paciente encontrando abolición del murmullo vesicular en base pulmonar derecha e izquierda, se encuentra en sala de reanimación en donde se procede a estabilizar al paciente.
Al momento se encuentran 3 médicos atendiendo la urgencia, (Julio Wilches, Neisley Ariza Zuleta y Lizeth Mejía y un grupo de enfermeras de turno). Luego de sedación del paciente con Midazolam 2 ampollas IV diluida directa, una vez realizado, el paciente se procede a introducir tubo en vía aérea número 8, logrando dicha intubación. Se procede a dar ventilación con AMBU con oxígeno. Se ausculta paciente, comprobando ventilación en pulmones.
Al momento presenta PA 80/60 pulsos, 50 saturación de oxígeno: 60% Se ausculta Tórax, CSPS con abolición del murmullo vesicular en base pulmonar derecha e izquierda rítmicos, muy débil, se le coloca adrenalina 1 mg IV cada 5 minutos colocando cuatro adrenalinas en la institución”. -Se resalta por fuera del texto original-. A las 12:16 p.m., el paciente ingresa a la ambulancia de emergencia en muy mal estado general, acompañado de dos médicos, presenta paro cardiaco que no cede ante las maniobras de reanimación y fallece a las 12:50 p.m. El informe pericial de necropsia suscrito por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses dejó por sentado lo siguiente: “PRINCIPALES HALLAZGOS DE NECROPSIA: cadáver de un hombre adulto de aspecto cuidado, encontrado en la morgue, embalado, rotulado, identificado por la autoridad y posteriormente por los familiares, presentaba signos de trauma contundente que le ocasionan: EN CABEZA: trauma de boca, labios, encías y fractura de incisivos centrales superiores, edema universal de masa encefálica.
EN TÓRAX: equimosis superficiales bilaterales infraclavicular, fracturas de 2,3,4,5, y 6 arcos costales anteriores derechos, hemotórax derecho, hemomediastino, laceraciones de 3, 4 y 5 arterias intercostales derechas, compromiso de pleura hemitórax derecha, laceraciones y hematomas intrapulmonar del pulmón derecho, congestión y edema del pulmón izquierdo.
ANÁLISIS Y OPINIÓN PERICIAL. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 18 Conclusión pericial: La muerte se debe a la hemorragia aguda por las lesiones vasculares de arterias intercostales producidas por un trauma contundente en evento de tránsito. Causa básica de muerte: choque hemorrágico.
Manera de muerte: en evento de tránsito”. -Sic para lo transcrito-. Ahora bien, ha de precisarse que la juzgadora de primer grado sostuvo que en el caso analizado se presentó una falla en la prestación del servicio médico que permitió avanzar el estado de salud del señor GELVIS RODRÍGUEZ en forma negativa a tal punto, que la negligencia médica condujo a la muerte del mismo por varias razones: en primer lugar resaltó que según los lineamientos médicos contenidos en los protocolos médicos expedidos por el Ministerio de Salud Nacional el manejo del trauma de tórax que presentó la víctima no fue adecuado, en cuanto el paciente no fue auscultado debidamente, no se le practicaron hemogramas para descartar la presencia de hemotórax, los galenos de la institución demandada no se percataron de las múltiples fracturas en las costillas que tenía el paciente y no se le practicó la toracocentesis de urgencia que requería el paciente para estabilizarlo previo a su remisión a un hospital de mayor nivel.
En segundo lugar, apoyada en el dictamen pericial aportado por la parte demandante en su oportunidad probatoria, sostuvo el a quo que el estado de salud del paciente empeoró a tal grado que le produjo la muerte y que dicho resultado pudo ser evitado en forma efectiva si se le hubiera practicado la toracocentesis requerida por él debido a su sintomatología y que en efecto el hospital demandado estaba en la posibilidad de realizar según su nivel, por lo que la pérdida de la oportunidad de recobrar la salud le fue cercenada a la víctima y procedió a declarar la responsabilidad de la institución demandada.
Adentrándonos en el punto álgido de la contienda a contraluz con los argumentos de la apelación, la Sala advierte que la censura de la parte demandada se centra principalmente en que la toracocentesis y la toracostomía que según la juez de instancia menor debió practicarse a la víctima no fue realizada, olvidando que el hospital demandado es de primer nivel de complejidad y según la Resolución No. 5261 de 1994 les está prohibido realizar procedimientos invasivos en los pacientes, entre ellos, la toracocentesis y la toracostomía cuya ausencia fundamentó la falla del servicio achacada a la entidad demandada.
Bajo esa misma premisa cuestionó la veracidad de y confiabilidad del dictamen pericial aportado por la parte demandante, pues a juicio del apelante el rigor científico del mismo pierde su fuerza cuando afirma que dichos procedimientos podían realizarse por el hospital cuando ello no es así. Al respecto el Tribunal advierte que tal argumento de censura no tiene vocación de prosperidad, pues el apelante confunde dos términos médicos que le restan toda objetividad científica a su argumento de alzada.
En efecto, el protocolo médico de manejo de traumas de tórax expedido por el Ministerio de Salud Nacional, citado acertadamente por la juez de instancia menor, establece lo siguiente: “EVALUACIÓN CLÍNICA La presentación clínica depende de la gravedad del trauma, del tipo de trauma (cerrado, penetrante, combinado), del tiempo transcurrido desde el momento del trauma, de los órganos REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 19 y/o sistemas comprometidos y de las lesiones asociadas.
La evaluación de los pacientes debe ser rápida y metódica, evitando que pasen inadvertidas lesiones, por lo cual se recomienda seguir los lineamientos del ATLS® del Colegio Americano de Cirujanos para la evaluación de los pacientes traumatizados: 1. Revisión primaria. 2. Resucitación de las funciones vitales. 3. Revisión secundaria detallada. 4.
Cuidados definitivos. La hipoxia es el fenómeno común al que llevan las lesiones torácicas y es el mayor responsable de la mortalidad. El manejo inicial debe estar encaminado a reconocer las cinco lesiones que producen hipoxia y que de no tratarse rápidamente llevan a la muerte: • Obstrucción de la vía aérea • Neumotórax a tensión • Tórax inestable Guías para Manejo de Urgencias 139 • Hemotórax masivo • Taponamiento cardíaco El diagnóstico de estas lesiones se fundamenta en un cuidadoso examen físico, y el tratamiento se debe iniciar sin retardos por esperar los exámenes paraclínicos.
NEUMOTÓRAX A TENSIÓN Sucede por el acúmulo continuado de aire en el espacio pleural, por traumatismo penetrante o cerrado que lesiona el parénquima pulmonar, generalmente secundario a fracturas costales, ruptura pulmonar por desaceleración o aplastamiento y aumento de la presión intratorácica. Esta lesión produce un efecto de válvula de una sola vía que lleva al colapso pulmonar y al desplazamiento del mediastino con compresión del pulmón contralateral, genera un grave compromiso funcional que lleva a signos de taponamiento cardíaco y paro cardiorrespiratorio.
El paciente se ve muy comprometido, con empeoramiento en la medida que pasan los minutos, con dolor torácico, disnea, taquicardia, hipotensión, desviación de la tráquea, ingurgitación yugular, cianosis, ausencia de ruidos respiratorios en el lado afectado y timpanismo o hiperresonancia a la percusión del tórax. Nunca se debe esperar a hacer el diagnóstico por radiografía de tórax: esto puede retardar el manejo y conducir a paro cardiorrespiratorio durante los traslados; el diagnóstico, entonces, es siempre clínico.
El manejo es la descompresión inmediata del neumotórax, que se logra simplemente con la colocación de una aguja gruesa (12 ó 14 French) en el segundo espacio intercostal al nivel de la línea clavicular media. Una vez el paciente esté más estable, se procede a completar la revisión y, en caso necesario, a una toracostomía para el manejo definitivo del problema.
TÓRAX INESTABLE El tórax inestable ocurre en alrededor del 10% de los traumatismos torácicos, con una mortalidad de 10-15%. Se define como la presencia de fracturas en dos o más costillas contiguas, en dos o más segmentos de estas; sin embargo, las fracturas costales que afectan un solo segmento pero en varios arcos costales contiguos se pueden comportar también como un tórax inestable.
Estas lesiones hacen que se pierda la continuidad ósea de la pared torácica con el resto de la caja torácica, lo que lleva a una alteración de la mecánica ventilatoria con disminución de la capacidad vital y de la capacidad funcional residual. Aunque estas alteraciones de por sí solas no son las responsables de todo el problema, y generalmente el parénquima pulmonar también está afectado, es la suma de estos dos factores lo que conduce a la hipoxia y a las manifestaciones clínicas.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 20 El paciente se presenta con intenso dolor con los movimientos inspiratorios, disnea que puede ir de leve a severa, ansiedad, taquicardia y alteraciones en la auscultación pulmonar, dependiendo del grado de afección pulmonar y de la presencia de derrames asociados.
La radiografía de tórax es importante, pues muestra no solo la presencia de fracturas, sino también las alteraciones del parénquima pulmonar y confirma la presencia de derrames o de neumotórax. El manejo incluye el soporte ventilatorio que el paciente requiera, que va desde simplemente suministrar oxígeno por máscara de no reinhalación hasta soporte ventilatorio no invasor, y en los casos severos, intubación y soporte ventilatorio invasivo.
El suministro de líquidos endovenosos debe ser supremamente cuidadoso, pues la sobrehidratación puede empeorar el traumatismo pulmonar y dificultar aún más el intercambio gaseoso. El tratamiento definitivo consiste en una muy adecuada terapia respiratoria que permita expandir el pulmón, evitar atelectasias, movilizar las secreciones y evitar la hipoventilación; para ello es fundamental una adecuada analgesia, que en la mayoría de los pacientes se logra con opioides endovenosos o nebulizados; en pocos casos se llega a necesitar analgesia peridural.
La buena analgesia a fin de evitar el dolor y poder realizar una muy buena terapia respiratoria. El manejo quirúrgico del tórax inestable se reserva para los siguientes casos: • Necesidad de toracotomía por otra lesión intratorácica • Imposibilidad de retirarlos de la ventilación mecánica • Inestabilidad mayor de la pared torácica • Dolor persistente grave secundario a una mala unión de la fractura costal • Alteración persistente o progresiva de la función pulmonar La estabilización quirúrgica de las fracturas costales disminuye la duración del soporte ventilatorio, la estancia en la UCI y los costos hospitalarios; ha servido para restaurar la geometría de la pared torácica, y con el tiempo mejora las pruebas de función pulmonar; sin embargo, no se debe utilizar en los pacientes con contusión pulmonar severa (Pettiford et al., 2007).
HEMOTÓRAX MASIVO El hemotórax masivo resulta de la acumulación rápida de más de 1.500 ml de sangre en la cavidad torácica. Tal condición produce aumento de la presión dentro del hemitórax afectado, que lleva a la compresión y desplazamiento del mediastino hacia el lado contrario, con disminución del retorno venoso, que clínicamente se manifiesta por distensión de las venas del cuello, hipotensión, velamiento de los ruidos cardíacos y las manifestaciones de shock secundario a la pérdida aguda de sangre.
El manejo de esta patología consiste en una adecuada reanimación con soluciones cristaloides por vía IV, colocación de un tubo de toracostomía, recolección de la sangre en bolsas de transfusión para pasarlas al paciente en caso de necesidad; el ATLS ha definido las indicaciones para la toracotomía de emergencia: • Producción de más de 1.500 ml en la primera hora luego del trauma. • Producción de más de 200 ml por hora durante tres horas, luego de la primera hora del trauma. • En caso de no cumplir lo anterior, el paciente se deja en observación para cuidados de la toracostomía13”-Se resalta por fuera del texto original-.
De lo transliterado, y en apoyo con literatura médica especializada sobre el tema14, se concluye que el manejo de neumotórax (no hemotórax), en últimas, requiere un procedimiento médico simple que se denomina toracocentesis, cuya finalidad es la descompresión del neumotórax y drenar el líquido que invade los pulmones a fin de 13 Federación Panamericana de de Asociaciones de Facultades (Esuelas) de Medicina.
Guías para Manejo de Urgencias, Tomo I. Guía oficial del Ministerio de Salud Colombiano. Págs. 138 – 142. Disponible para su consulta en el link: https://www.minsalud.gov.co/Documentos%20y%20Publicaciones/Gu%C3%ADa%20para%20manejo%20de%20urgenci as%20-Tomo%20I.pdf 14 Casallas Gómez, Álvaro. Toracostomía a drenaje cerrado y toracocentesis: ¿cuánto sabemos acerca de estos procedimientos? Editorial Universidad Nacional de Colombia, 1° edición, Bogotá – D.C., año 2022.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 21 evitar que el neumotórax se agrave y se produzca un hemotórax. Esta última afección sí que requiere un manejo de mayor complejidad, requiriendo en últimas el procedimiento de toracostomía (que es distinto a la toracocentesis y es más invasivo en el cuerpo humano).
Luego entonces, si bien como lo afirma el apelante en su recurso la Resolución No. 5261 de 199415 expedida por el Ministerio de Salud Nacional en su artículo 61 enlista la toracostomía como un procedimiento invasivo que requiere ser practicado por hospitales e instituciones de salud del segundo nivel de complejidad o superior, y que el HOSPITAL AGUSTÍN CODAZZI E.S.E., es un hospital de primer nivel de complejidad, lo cierto es que ello es predicable de la toracostomía y no de la toracocentesis, de la cual no se ocupa la mencionada resolución y que según los criterios médicos del dictamen pericial aportado y las guías de manejo de trauma de tórax sí resultaba necesaria para estabilizar al paciente en forma previa a remitirlo a un hospital de segundo nivel si su sintomatología se agrava.
Nótese que aun cuando la sentenciadora de primer nivel afirma que ambos procedimientos eran los requeridos para que el señor GELVIZ RODRÍGUEZ recuperara su salud o por lo menos obtuviera una expectativa cierta y contundente de sobrevivir, pese a que ciertamente no le era exigible al hospital demandado practicarle una toracostomía a la víctima dado su nivel de complejidad, sí podía practicársele una toracocentesis para estabilizarlo y remitirlo, procedimiento que no es invasivo y no consiste en una cirugía como tal, sino en la inserción de un drenaje en el pulmón para expulsar el líquido que le impide la respiración. El yerro con el que la parte demandada tachó el dictamen pericial entonces no existe, y por tal motivo, el dictamen aportado recobra su validez al haber sido rendido por un médico especialista en cirugía que además sustentó su dictamen en forma contundente, válida y apreciable, basado en criterios científicos aceptables por su precisión, y que fue acompañado de literatura médica abundante traída al proceso.
En dicho dictamen se adujo también que la toracocentesis (se reitera, no la toracostomía) sí podía realizarse en un hospital de primer nivel por ser un procedimiento más sencillo y habría estabilizado respiratoriamente al paciente en forma previa a su remisión al hospital de mayor complejidad, afirmación que guarda conexidad científica con el protocolo médico precitado y con las conclusiones que obtuvo la juez de primer nivel.
Lo anterior también se refuerza si se mira el compendio de las notas consignadas en la historia clínica, que como bien afirmaron tanto el perito como la juez de instancia menor, fue llenada en forma pobre y poco precisa, pero sí se logra extraer de ella que al paciente se le intubó en el hospital demandado, procedimiento que a juicio de la Sala, según las reglas de la sana crítica, lógica y experiencia aplicables al caso, es un procedimiento de mayor complejidad que la toracocentesis, por lo cual no es dable afirmar que el hospital estaba en imposibilidad de practicarlo y con ello mantener estable a la víctima para que su oportunidad de sobrevivir se mantuviera. 15 Texto de la resolución consultable en la página web oficial del Ministerio de Salud de Colombia, en el link: https://minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/RESOLUCI%C3%93N%205261%20DE%201994.pdf REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 22 Así se sostuvo en las conclusiones del dictamen, que como ya se dijo, mantiene su validez probatoria por cuanto su rigor científico no logró ser derruido por la observación señalada por la parte demandada en su escrito de apelación, y en el que se afirmó: “(…) Cuando el paciente el día 19/03/2014 a las 11:15 AM presentó tos + salida de sangre por boca (hemoptisis), era indicativo de sangre libre en cavidad torácica (hemotórax) en el mediastino. A las 11:26 AM presenta gran dificultad respiratoria, lo que indicaba en ese momento que el compromiso respiratorio en el paciente podía ser debido a neumotórax o por hemotórax, o hemo-neumotórax por rotura de algún elemento anatómico interno por fractura de arcos costales, ruptura y/o estallamiento de uno de los pulmones.
Se pudo ver que los médicos de urgencias se guían por el solo hecho de que la radiografía de tórax no evidencia nada, sin embargo, ninguno ordena repetir el estudio de radiografía de control para ver por qué el paciente evoluciona rápidamente a la dificultad respiratoria, sólo se abocaron a remitirlo al segundo nivel, que era una medida pertinente, pero que había que estabilizar mejor al paciente para poderlo remitir y no se les muriera en el camino, como por ejemplo, realizarle entre los 3 médicos una toracocentesis con aguja, a través de una toracotomía, o la colocación de un tubo a tórax para el drenaje del hemotórax o del neumotórax (o de ambos), las cuales, junto con la reposición de la volemia por el sangrado interno por trauma cerrado de tórax, hubiesen logrado una mejor estabilización del paciente y poder llegar lo mejor estable posible a Valledupar al ser remitido”. -Sic para lo transcrito-.
La conclusión anterior rendida por perito experto en la materia, permite estructurar la relación de causalidad entre el procedimiento médico necesario y que no fue practicado a la víctima con la pérdida de oportunidad o chance de sobrevivir, pues de lo anterior se concluye coherentemente que de habérsele practicado la toracocentesis al señor GELVIZ RODRÍGUEZ, su oportunidad de recobrar su salud habría persistido, y por el contrario, la falta de aplicación de ese procedimiento cercenó en forma definitiva esa chance de recobrar su salud, si se miran aspectos circundantes a ello tales como la edad del paciente, la gravedad de sus lesiones y el estado en que llegó inicialmente a la institución hospitalaria luego del accidente de tránsito que sufrió. Por lo tanto, no le asiste razón a la parte demandada cuando afirma que la juez de primer grado erró al proceder a indemnizar la pérdida de oportunidad o chance de recuperar la salud al no demostrarse la certeza de que el paciente se recuperaría si se le practicaba el examen o procedimiento médico ausente.
El análisis de las pruebas adosadas al plenario permite llegar a la misma conclusión a la que arribó la juzgadora de instancia menor. Finalmente, es menester resaltar que, contrario a la apreciación de la demandada, en la sentencia de primera instancia no se analizó en modo alguno la falla en la prestación del servicio médico desde una perspectiva de falla presunta.
Por el contrario, apoyada en el dictamen pericial, la historia clínica de la víctima, el informe pericial de necropsia e incluso el mismo testimonio rendido por el galeno que atendió al señor GELVIZ RODRÍGUEZ en el hospital demandado, junto con los protocolos médicos oficiales del Ministerio de Salud y la literatura médica, evidenció la falla en la prestación del servicio desde una óptica de falla probada, y con ello, fundamentó REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 23 su decisión de declarar responsable al hospital demandado e indemnizó los perjuicios reclamados.
Por todo ello, los argumentos de apelación de la parte demandada no tienen vocación de prosperidad y la imputación del daño antijurídico reclamado en el libelo se mantiene, lo que impone confirmar la decisión de declarar responsable extracontractualmente al hospital demandado. Bajo ese entendido, la Sala procederá entonces a pronunciarse sobre la apelación de la parte demandante, que concierne únicamente a la forma en que la juez de primer grado tasó los perjuicios reconocidos.
En primera medida, los actores solicitaron modificar el fallo apelado para que se reconocieran los perjuicios reclamados a título de daño moral transmisible, indicando que la sola historia clínica da cuenta de los sufrimientos y padecimientos que asumió el señor GELVIZ RODRÍGUEZ durante el corto tiempo que sobrevivió al accidente y con motivo de la mala praxis médica, y que si bien es cierto no había testimonios que corroboraran este hecho, en la historia clínica sí quedó consignado que el paciente se quejaba continuamente de dolores por causa de las fracturas que sufrió. Para resolver sobre este punto, la Sala considera oportuno traer a colación lo que la jurisprudencia ha precisado sobre el concepto de daño moral transmisible, que se entiende como aquel perjuicio que sufre la víctima directa o indirecta del suceso dañoso durante su existencia, y que una vez causado dicha víctima fallece, abriendo la posibilidad de que sus herederos adquieran por sucesión la indemnización de ese perjuicio: “(…) no se advierte impedimento alguno para acceder a la indemnización pedida, toda vez que, como de tiempo atrás lo ha sostenido esta Sección, el derecho a la reparación de los perjuicios ocasionados en vida a una persona es transmisible por causa de muerte y, por ende, debe considerarse como un elemento del patrimonio herencial.
En relación con este tema, la Sala ha sostenido16: “La Sala, considera que, frente a los principios informadores del derecho a la reparación integral, la transmisibilidad del derecho a la reparación de los daños morales causados a la víctima directa, es procedente, por regla general. En efecto, debe sostenerse que de conformidad con lo dicho, el derecho a la indemnización es de carácter patrimonial y por ende, la obligación indemnizatoria, se transmite a los herederos de la víctima, por tratarse de un derecho de naturaleza patrimonial, que se concreta en la facultad de exigir del responsable, la indemnización correspondiente, toda vez que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe disposición de carácter legal expresa prohibitiva y por el contrario, la regla general, indica que todos los activos, derechos y acciones de carácter patrimonial forman parte de la masa herencial transmitible y por ende los sucesores mortis causa, reciben la herencia con íntegro su contenido patrimonial y, ya se observó, que el derecho al 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de septiembre de 1998, expediente: 12009, M.P. Daniel Suárez Hernández.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 24 resarcimiento, o lo que es igual, la titularidad del crédito indemnizatorio, no se puede confundir con el derecho subjetivo de la personalidad vulnerado”17. Así las cosas, como la señora Sandra Zulay Morales Calero, por ser la compañera permanente del señor Jeimer Gerardo Casanova Calero y al haber padecido el sufrimiento de verlo en prisión, tenía derecho a solicitar la indemnización de los perjuicios que se le causaron con la privación de la libertad objeto de la litis y como ella falleció sin ejercer ese derecho, se concluye que tal prerrogativa se transmitió a sus sucesores mortis causa, quienes en la demanda formularon pretensiones en tal sentido”18. -Sic para lo transcrito-.
En este contexto, es claro que el perjuicio que se causa a una víctima que posteriormente fallece es transmisible a sus herederos por sucesión, y en caso de que la indemnización se torne procedente, y la misma se reconoce en favor de la sucesión del beneficiario inicial, de tal manera que su adjudicación corresponderá a los herederos por las vías legales ordinariamente instituidas para la partición y adjudicación. Visto lo anterior, el a quo estimó procedente el reconocimiento así entendido, pero denegó el reconocimiento de los perjuicios aseverando sencillamente que no había prueba de que el señor RAFAEL ANTONIO GELVIZ RODRÍGUEZ hubiere sufrido sobremanera como consecuencia de la actividad médica desplegada por el hospital demandado.
La parte actora cuestionó dicha decisión precisando que en la historia clínica quedó consignado que la víctima sufrió en su cuerpo lo suficiente para reconocer dicho perjuicio, pues en ella se especificó que el señor GELVIZ RODRÍGUEZ se quejaba continuamente de dolor físico y de dificultad para respirar. Al respecto, la Sala mantendrá la decisión de la juez de instancia menor, pues si bien es cierto que en la historia clínica se inscribió que el paciente sufrió durante las 4 horas que estuvo internado en el centro hospitalario demandado, también es cierto que las molestias y dolores que le aquejaban no provenían de los actos médicos a él practicados, sino del accidente de tránsito que sufrió y que le causó el politraumatismo que lo condujo al hospital de urgencia. No puede perderse de vista que el sufrimiento moral que pudo haber aquejado a la víctima durante el corto lapso en que permaneció con vida no deviene de la pérdida de oportunidad o chance de recuperar su estado de salud (que es el daño que aquí se indemniza), sino del sufrimiento propio que acarrea recibir lesiones en su cuerpo como las que en efecto recibió el paciente momentos antes de ingresar al hospital.
Por ende, la causa de dichas lesiones es la causa directa del sufrimiento físico que padeció, y este sólo puede atribuirse al accidente de tránsito que sufrió y por ende, a quienes intervinieron en ese suceso dañoso, no al hospital demandado que ejerció actos médicos para intentar recobrar su estado de salud. Seguidamente, en cuanto a la negativa de la sentenciadora de primer grado de reconocer los perjuicios en la modalidad de lucro cesante, la cual estimó errada la 17 Reiterada y acogida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera en sentencias de: i) 26 de abril de 2006, expediente: 14908, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, ii) 12 de marzo de 2014, expediente: 28224, C.P. Hernán Andrade Rincón, y iii) 29 de enero de 2016, expediente 38635, M.P. Danilo Rojas Betancourt, entre otras. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de octubre de 2017, rad.: 76001-23-31-000-2011-01704- 01(52874), M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 25 parte actora en su recurso de alzada arguyendo que como se demostró que la víctima se encontraba en edad productiva, esa sola situación permite presumir que devengaba el salario mínimo, lo que en últimas abría paso a la indemnización reclamada por este concepto, la Sala advierte que este argumento de alzada tampoco merece vocación de prosperidad.
Tal como se afirmó en la sentencia de primer nivel, el daño reclamado en esta demanda corresponde a la pérdida de chance u oportunidad de recobrar la salud, daño autónomo que no puede confundirse con el resultado final dañoso, que en este caso es la muerte del señor GELVIZ RODRÍGUEZ. Por lo tanto, la variación del concepto del daño antijurídico en este evento también acarrea una variación lógica en la forma como esta particular tipología de daño se indemniza: no puede pretenderse obtener la indemnización que comúnmente se obtendría si se imputa la muerte de la víctima cuando lo que se indemniza realmente es la pérdida de oportunidad de sobrevivir.
En similar sentido lo ha afirmado el Consejo de Estado, aun cuando no ha habido una tesis reiterada, pacífica o unificada sobre el tema. En efecto, el tratamiento de la indemnización de los perjuicios tanto materiales como inmateriales ha tenido un desarrollo jurisprudencial muy diverso en el seno de la Sección Tercera del Consejo de Estado e incluso en los contenidos propios del precedente judicial de la jurisdicción ordinaria19, pero sobre este punto este Tribunal acoge la tesis impuesta en sentencia del 8 de abril de 2014, previamente citada, debido al análisis profundo que sobre el tema se hizo en dicho fallo, acudiéndose incluso a criterios de derecho comparado: “Así las cosas, de lo expuesto hasta aquí, se puede concluir, por lo menos de parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que la pérdida de oportunidad ha sido entendida como un daño autónomo, distinto e independiente del daño final; que cuando una falla del servicio ha cercenado una oportunidad cierta y razonable de obtener un resultado favorable o evitar un perjuicio hay lugar a la declaratoria de responsabilidad del Estado, no por el daño final, sino por la oportunidad pérdida, que debe ser cuantificada económicamente de acuerdo con los medios probatorios y circunstancias propias de los hechos20.
En ese orden, la forma cómo se indemniza, que constituye el problema fundamental en lo que tiene que ver con este tema, ha sido 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de Casación del 28 de junio de 2010, exp. 2005- 00103 M.P.: William Namén Vargas. 20 Al respecto, resulta ilustrativa una cita del Tribunal Supremo Español que sobre la materia analizada razonó de la siguiente forma: “La audiencia dedujo una manifiesta negligencia o conducta culposa de la ATS, empleada del Hospital demandado (artículos 1902 y 1903 del C.C.), al no tomar el debido conocimiento del parte médico, no avisar a los facultativos del servicio de guardia y proceder por iniciativa, sin que tal negligencia fuese ajena al hospital, por no tener un médico de puerta que realizase las primeras exploraciones a los enfermos, ni se justificase por la orden recibida y la falta de camas, extremo que había de ceder ante un paciente grave, al que tenía que prestarse toda la atención y diligencia que aconsejase la preparación científica… el daño producido es la propia privación de la asistencia médica, en cuanto supone una imposibilidad de tratamiento y, por lo tanto, una imposibilidad de curación… La relación causa-efecto viene determinada por yuxtaposición, pues el mismo evento que constituye la negligencia constituye el daño… La muerte producida no es otra cosa que un elemento cualificador del daño, importante a efectos indemnizatorios, pero no en relación a la situación causa-efecto… La negación de asistencia médica supone privar de un derecho constitucional, lo que por sí solo es indemnizable”.
Tribunal Supremo Español, sentencia del 19 de junio de 1990. El reconocido tratadista Ricardo de Ángel Yagüez al comentar la decisión referida, pone de presente lo siguiente: “Se observará que, con indudable habilidad, los recurrentes orientaron su argumentación en el sentido de alegar que el daño producido por la negligencia de la A.T.S. no consistió en la muerte que posteriormente se produjo, sino en la privación del derecho a la asistencia médica que, en definitiva, no es otra cosa que la negación al derecho a tener unas posibilidades, aunque sean remotas o indeterminadas, de supervivencia ante una patología concreta.” De Ángel Yagüez, Ricardo.
Tratado de responsabilidad civil. Ed. Civitas, Madrid, 1993, pág. 235 y 236. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 26 direccionada a la concesión de sumas genéricas por un rubro llamado “pérdida de oportunidad”. Adicional a esto, en algunas decisiones, se ha estimado procedente la condena por perjuicios morales, con la aclaración de que no se conceden por el dolor, angustia y congoja sufrida por los demandantes por el daño final (especialmente cuando se trata de familiares de una persona que murió), sino por la pérdida de las probabilidades de recuperarse.
De acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia, no es procedente una condena en razón de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) ni daño a la salud, comoquiera que esos perjuicios tienen causa directa en el daño final, el cual no se indemniza en los eventos planteados21”. -Se resalta por fuera del texto original-.
De lo expuesto entonces se advierte que los perjuicios reclamados a título de lucro cesante son improcedentes en el caso particular, puesto que lo que se indemniza es la pérdida de chance u oportunidad de recobrar la salud, y los perjuicios reclamados en la modalidad de lucro cesante fueron pedidos en la demanda como aquella ganancia económica que no se percibirá por los demandantes por razón de lo que la víctima dejará de aportar al núcleo familiar económicamente, perjuicio que deviene directamente del fallecimiento de la víctima y no de la pérdida de oportunidad de recobrar su salud.
Además, comparte la Sala el razonamiento de la juez de primer grado cuando afirma que ni aún admitiéndose que la víctima habría sobrevivido al suceso dañoso de habérsele practicado el procedimiento médico faltante, como en efecto se concluyó según las pruebas ya analizadas, podría también afirmarse que el estado de salud de la víctima sería el mismo a aquel en que se encontraba antes de la atención médica de sus lesiones, pues no puede aseverarse a ciencia cierta que el señor GELVIZ RODRÍGUEZ recuperaría su capacidad laboral ni en qué porcentaje.
Por lo tanto, indemnizar el lucro cesante así reclamado se torna improcedente, pues tal como lo afirmó el a quo, proceder de esta manera implicaría reparar un perjuicio absolutamente hipotético o basado en la eventualidad, lo que contraría la característica de certeza del perjuicio indemnizable que se exige para su indemnización. De igual manera, la censura señalada por la parte actora según la cual la reducción de los perjuicios morales reconocidos en un 50% es contraria a la sentencia de unificación que sobre la materia expidió la Sección Tercera del Consejo de Estado y que, a juicio suyo, también aplica irrestrictamente a los casos donde se indemniza la pérdida de oportunidad, resulta impróspera.
En efecto, la precitada sentencia del Consejo de Estado al referirse a la indemnización de los perjuicios morales cuando lo que se repara es la pérdida de la oportunidad, ha afirmado: “Así las cosas, en tratándose de la pérdida de la oportunidad, se deben precisar algunos aspectos sobre el tema, a efectos de garantizar su correcta aplicación. Tales precisiones son las siguientes: 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de abril de 2014, rad.: 05001-23-31-000-1997-00967-01 (29809), M.P.: Olga Mélida Valle de De La Hoz (E).
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 27 a) La pérdida de la oportunidad es un concepto jurídico que permite definir problemas de imputación, en aquellos eventos en que no existe prueba suficiente del nexo causal que define una determinada relación causa – efecto. En consecuencia, el análisis de esta figura debe realizarse en sede de la imputación fáctica. b) La figura tiene aplicación en aquellas situaciones en que existe duda o incertidumbre en el nexo causal, de tal forma que el grado de probabilidad oscile en un margen entre el 1% y el 99% de que un daño sea el producto de una causa específica, siempre que el porcentaje, sin importar el quantum, constituya una oportunidad sustancial de alcanzar un resultado más favorable.
Si el juez no tiene inquietudes frente al nexo causal que sirve de soporte a la imputación fáctica y jurídica del resultado, no existe razón o justificación para hablar de pérdida de oportunidad, por cuanto como tal no se presentó esta circunstancia, sino que, lo que acaeció es una de dos hipótesis: i) que materialmente no se puede atribuir el resultado en un 100%, en cuyo caso habrá que absolver al demandado o, ii) que material y jurídicamente se atribuya el resultado al demandado de manera plena, en cuyo caso la imputación no estará basada en la probabilidad sino en la certeza, por ende, el daño será en un 100% endilgable a la conducta de determinada conducta estatal. c) Comoquiera que el análisis de la pérdida de la oportunidad se efectúa en la instancia del estudio del nexo causal –como presupuesto de la imputación fáctica u objetiva del daño–, la función del operador judicial en estos eventos, es la de apoyarse en las pruebas científicas y técnicas aportadas al proceso para aproximarse al porcentaje de probabilidad sobre el cual se debe establecer el grado de la pérdida de la oportunidad de recuperación y, consecuencialmente, el impacto de tal valor en el monto a indemnizar, pues que como ya se analizó, el perjuicio no puede ser total ante la falta de certeza.
Así las cosas, y dada la dificultad de determinar la cuantificación del perjuicio cuando se trata de una pérdida de oportunidad, es claro que la valoración del mismo, dependerá de las circunstancias especiales que rodeen cada caso en concreto, teniendo en cuenta siempre las perspectivas que a futuro se tengan en relación con la obtención del beneficio, para lo cual se deberá emplear, en lo posible, los datos proporcionados por la estadística y observando siempre que lo indemnizable es la desventaja de no obtener un beneficio, se itera este aspecto que es fundamental, para efectos de cuantificación del perjuicio como tal.
De otro lado, ante la ausencia de elementos y criterios técnicos o científicos en la determinación del porcentaje que representa la oportunidad perdida frente al daño padecido, el juez deberá recurrir a la equidad, en los términos del artículo 16 de la ley 446 de 1998, para sopesar los medios de convicción que obren en el proceso y, a partir de allí, establecer el valor aproximado a que asciende el costo de aquélla, valor este que servirá para adoptar la liquidación de perjuicios correspondiente. d) Toda vez que no existe una explicación de la causalidad absoluta, en estos eventos, la forma de indemnizar la pérdida de la oportunidad, deberá ser proporcional al porcentaje que se le restó al paciente con la falta o retardo de suministro del tratamiento, intervención quirúrgica, procedimiento o medicamento omitido.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 28 Así las cosas, el juez deberá valerse de todos los medios probatorios allegados al expediente, para aproximarse al porcentaje que constituye la pérdida de la oportunidad en el caso concreto, pues de la determinación del mismo, dependerá el porcentaje sobre el cual se debe liquidar la condena, en atención a los montos máximos reconocidos por la jurisprudencia. En conclusión, la probabilidad que establezca el juez como el valor de la pérdida de la oportunidad cercenada por parte de la institución médico – hospitalaria, será correlativo al valor a indemnizar frente a cada uno de los perjuicios reconocidos por la jurisprudencia, y con base en los montos y criterios fijados por la misma.
Así las cosas, el tema de pérdida de la oportunidad debe servir como instrumento para la solución de problemas causales en relación con la atribución o imputación de resultados. En estos eventos, ante la incertidumbre e imposibilidad de atribuir al 100% el daño irrogado, corresponderá al juez valerse de las pruebas científicas para que a partir de ellas trate de determinar el porcentaje en que se le restó oportunidades de evitar el daño a la persona y, con fundamento en esos márgenes porcentuales, establecer el monto de la indemnización. En consecuencia, la pérdida de la oportunidad, además de constituir un perjuicio independiente, se estudia y se define desde la imputación fáctica, como el elemento que permite imputar daños, a partir de la aplicación concreta de estadísticas y probabilidades en cuanto a las potencialidades de mejoramiento que tenía la persona frente a un determinado procedimiento u obligación médica que fue omitida o ejecutada tardíamente”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Comoquiera que la juez de primer nivel redujo la indemnización por concepto de perjuicios morales aduciendo que el porcentaje de probabilidad de que el actor sobreviviera de habérsele practicado el procedimiento médico faltante era de un 50%, basándose en el criterio jurisprudencial citado y otros que reiteraron dicha tesis, acudiendo además a la equidad según lo norma la Ley 446 de 1998, la reducción de los perjuicios morales reconocidos sí era procedente y viable, lo que impone despachar desfavorablemente este argumento de alzada.
Por último, en cuanto a la revocatoria del numeral de la sentencia apelada que denegó la condena en costas en contra de la demandada, indicando que si bien no existía prueba de los gastos en que incurrió la parte actora para promover el proceso, estas costas podían reconocerse en abstracto y aportar posteriormente los soportes de cuanta erogación hizo para adelantar el proceso, el Tribunal concluye que tampoco procede la apelación en tal sentido, pues el artículo 36522 del Código 22 “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
(…) REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 29 General del Proceso exigen para la procedencia de la condena en costas, bajo el criterio objetivo-valorativo, que se haya demostrado en el proceso su causación, siendo entonces improcedente la condena in genere sobre estas erogaciones procesales.
Corolario de todo lo expuesto, al no prosperar ninguno de los argumentos de recurso planteados ni por la parte demandante ni por la demandada, la Sala confirmará la decisión de primera instancia en su integridad, al no lograr desvirtuarse su firmeza y ejecutoria por las razones planteadas en sendos recursos de alzada.
5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO La Sala no condenará en costas por concepto de expensas en esta instancia, habida cuenta que no aparece que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso23, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo24.
Al respecto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”25.
Tampoco habrá lugar a agencias en derecho, en tanto ambas partes apelaron la decisión de primer grado y ninguno de los dos recursos prosperó. 5.7. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. -Se resalta por fuera del texto original-. 23 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 24 “Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 25 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad.: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-005-2016-00262-01 Sentencia de segunda instancia 30 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de agosto de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 095. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado