TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MELANIA MARÍA MENDOZA ESTORINO DEMANDADO: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR RADICADO: 20001-23-33-001-2018-00037-00 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Impulsado el trámite en lo pertinente conforme a las disposiciones aplicables al proceso ordinario, procede la Sala a dictar la sentencia de primera instancia en la causa de la referencia. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin número del 12 de julio de 2017, por medio del cual la administración municipal de Valledupar denegó la solicitud de homologación y nivelación de su salario desde el año 2002 en adelante, en virtud del principio de “igual trabajo, igual salario”, por haber desempeñado desde dicha fecha las funciones propias del cargo de Profesional Universitario grado 3B con funciones de pagadora tesorera, en la Institución Educativa “Enrique Pupo Martínez”.
Como consecuencia de dicha declaración y a título de condena, deprecó que se ordenara a la demandada reconocer y pagar la diferencia salarial y prestacional que existe entre el cargo de Secretaria grado 5, que oficialmente detenta dentro de la planta de personal de la entidad accionada, y el cargo del cual ejerce realmente funciones hace más de 15 años, esto es, el de Profesional Universitario grado 3B, o aquel que según el manual de funciones ejerza las funciones de pagador tesorero de las instituciones educativas del orden municipal.
De igual manera solicitó se homologara, nivelara, reubicara o produjera el ascenso de la demandante al cargo que en verdad ejerce como Profesional Universitario grado 3B, bien sea bajo la figura del encargo o en provisionalidad, teniendo en cuenta las funciones que verdaderamente desempeña como empleada pública. Por otra parte, acudió a la instancia judicial solicitando que, en la medida que todavía desempeñaba las funciones de pagadora tesorera de la institución educativa mencionada, se ordenara a la demandada a pagar desde la fecha de la ejecutoria NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-001-2018-00037-01 Sentencia de primera instancia 2 de la sentencia en adelante, las diferencias salariales y prestacionales que existen entre el cargo de Secretaria grado 5 y el que verdaderamente ejerce en la planta de personal de la Alcaldía Municipal.
Finalmente, suplicó que se condenara a la demandada a pagar los anteriores valores acudiendo al principio de igualdad en derecho laboral, debidamente indexadas y ajustadas según el IPC, y a pagar la indemnización por mora en el pago de prestaciones sociales en el monto que no han sido reconocidas por la demandada en virtud de su negativa a homologar o nivelarla salarial y prestacionalmente al cargo superior que en efecto desempeña. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: De acuerdo con los fundamentos fácticos relatados en la demanda, la señora MELANIA MARÍA MENDOZA ESTORINO presta sus servicios como empleada pública vinculada a la administración municipal de Valledupar en el cargo de Secretaria grado 5, código 440, luego de haber sido recibida en dicha planta de personal por transferencia que de los empleos y el personal administrativo del sector público educativo del orden nacional que prestaban sus servicios en instituciones educativas de los entes territoriales hizo la Ley 60 de 1993 y la Ley 715 de 2001.
Señaló que mediante Decreto 133 de 1997, expedido por el Gobernador del Cesar, el cargo que desempeñaba como Secretaria de Tesorería grado 08 en el extinto Fondo Educativo Regional, fue homologado al cargo de secretaria grado 08. Posteriormente, por Decreto 409 del 2007 ese cargo fue homologado al de Auxiliar Administrativo grado 04 de la planta de personal de la Alcaldía municipal de Valledupar, y que por Decreto 241 del 2009, en virtud del proceso de homologación de los empleos del personal administrativo del sector educativo financiado con el sistema general de participaciones del Departamento del Cesar, su cargo fue homologado al de Secretaria grado 5, código 440, que actualmente detenta en forma oficial vinculada con la administración municipal.
Indicó que mediante Resolución No. 531 del 26 de febrero de 2013, la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar le asignó las funciones de pagadora tesorera a cargo de la Institución Educativa Enrique Pupo Martínez, la Institución Agrícola “La Mina”, del Centro Educativo Kogui de San José de Marwamaque, del Centro de Indígenas Wiwa de Cherua y Rongoy, y del Centro Indígena Arhuaco Gun-Aruwan, funciones que son propias del empleo denominado Profesional Universitario grado 3B, código 219, que pertenece a la misma planta de personal del ente territorial municipal.
Adujo que el salario que efectivamente percibe es el propio del cargo que oficialmente detenta, es decir, el de Secretaria grado 5, código 440, pero que desde que le fueron asignadas las funciones de tesorera pagadora hasta la actualidad, no ejerce en absoluto dicho cargo, sino que desarrolla todas las funciones asignadas según el manual de funciones de la entidad, al cargo de Profesional Universitario grado 3B, código 219, el cual es ostensiblemente mayor.
De igual manera, sostuvo que cumple con todos los requisitos para desempeñar dicho cargo, y que la administración territorial se ha negado a designarla en ese empleo en encargo o provisionalidad, razón por la cual instauró petición de interés particular con el fin de que le fuera deferido el nombramiento en ese empleo mediante encargo o provisionalidad, así como que se homologara o nivelara su salario y sus NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-001-2018-00037-01 Sentencia de primera instancia 3 prestaciones sociales al referido empleo de mayor remuneración, pagando el retroactivo de los dineros dejados de percibir por tal concepto, ante lo cual la Administración respondió en forma negativa mediante oficio sin número de fecha 12 de julio de 2017.
2.3. NORMAS TRANSGREDIDAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Las normas que el promotor de la demanda consideró infringidas fueron los artículos 122 y 123 de la Constitución Política de 1991, los artículos 13, 35, 36 y 37 del Decreto 1950 de 1973, los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 443 de 1998, la Ley 909 de 2004 y la Ley 1755 de 2015 en su integridad, y el Decreto 1083 de 2015.
En desarrollo de la carga argumentativa del concepto de la violación, estimó que el acto administrativo demandado desconoció la aplicación de la protección de los derechos de los trabajadores y de las disposiciones citadas, en especial lo concerniente al principio de proporcionalidad entre el trabajo y el salario, equidad e igualdad laboral consagrados en el artículo 53 de la Carta Política de 1991, y las normas sobre derechos de carrera de los empleados públicos.
A su juicio, la entidad demandada desconoce estos principios asignándole funciones que no le corresponden al cargo para el que efectivamente fue nombrada, y que la negativa de reconocerle el pago de los salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho según la escala salarial asignada al cargo de superior jerarquía del que realmente desempeña funciones, causa un desmedro a sus derechos laborales irrenunciables que no son susceptibles de regresividad.
Agregó que la actitud de la Administración genera una flagrante vulneración al principio constitucional de igualdad laboral, “igual trabajo, igual salario” y al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en el desempeño de cargos públicos.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda para lo cual argumentó que los hechos afirmados en ella no eran del todo ciertos y que la demandante no tenía derecho a la diferencia salarial y prestacional reclamada. En primer lugar, sostuvo que en las instituciones educativas del municipio de Valledupar no existe el cargo de tesorero-pagador, por lo que no podía exigírsele a la Administración una directriz diferente a la de asignarle estas funciones a uno de los empleos públicos que sí pertenecen a la planta de personal de las instituciones educativas del orden municipal, entre esos, el cargo que ostenta la actora.
Por otra parte, indicó que la actora no logró demostrar la existencia del cargo de Profesional Universitario grado 3B en comento, y que aún de demostrarse que dicho empleo existe, la actora ya no ejerce funciones de pagadora tesorera, por lo que sobre el derecho reclamado en la demanda operó de tajo la prescripción trienal de índole laboral.
Bajo estos argumentos, sustentó las excepciones de “prescripción”, “inexistencia de la obligación” y “cobro de lo no debido”. III. TRÁMITE PROCESAL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-001-2018-00037-01 Sentencia de primera instancia 4 La demanda fue presentada el 9 de febrero de 20181, y correspondió por reparto a este Despacho, quien la admitió mediante auto del 23 de marzo de 20182.
La audiencia inicial fue celebrada el día 12 de marzo de 20193, en la cual una vez evacuadas las etapas previstas en el artículo 180 del CPACA, se decretaron las pruebas solicitadas por ambas partes. La audiencia de pruebas fue celebrada el 26 de julio de 20184, en la cual, luego de practicarse e incorporarse las pruebas pertinentes, se estimó conducente prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y se ordenó a las partes que presentaran sus alegatos de conclusión por escrito.
En dicha oportunidad procesal, las partes alegaron de conclusión, reiterando la demandante los argumentos expuestos en el libelo demandatorio, y la parte demandada, solicitando la denegación de las pretensiones de la demanda, arguyendo que del interrogatorio de parte rendido por la demandante se obtuvo que la misma se despojó voluntariamente de las funciones que desempeñaba como pagadora tesorera y volvió a ejercer las propias del cargo de Secretaria grado 5 que oficialmente detenta en la planta de personal de la entidad.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en este proceso. V. CONSIDERACIONES Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, en ejercicio del control de legalidad consagrado en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo procede la Sala a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, teniendo en cuenta las normas legales aplicables al sub judice y las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al proceso, para adoptar la decisión que en derecho corresponde. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer del presente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en primera instancia.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO Acorde con lo señalado en la fijación del litigo, el problema jurídico se circunscribe a determinar si se encuentra viciado de nulidad el acto administrativo contenido en el oficio sin número del 12 de julio de 2017, a través de la cual se denegó a la actora la homologación o nivelación salarial del cargo que ostenta como Secretaria grado 05, al de Profesional Universitario grado 3B, así como el reconocimiento y pago de lo dejado de percibir por tal incremento salarial y prestacional desde el año 2002 en 1 Folio 89 del expediente. 2 Folios 91 – 92 del expediente. 3 Folios 618 – 620 del expediente. 4 Folios 766 - 769 del expediente.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-001-2018-00037-01 Sentencia de primera instancia 5 adelante, o en su defecto, el nombramiento en provisionalidad o encargo en el empleo de mayor jerarquía que realmente desempeña. 5.3. PRUEBAS Con la demanda se aportaron los siguientes medios de prueba relevantes: - Oficio sin número del 12 de julio de 2017, expedido por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar (folio 33 del expediente). - Petición de interés particular instaurada por Melania María Mendoza Estorino ante la Administración municipal el 27 de junio de 2017 (folios 37 - 42 ibídem). - Resolución No. 007 del 17 de febrero de 1995, proferida por el Fondo Educativo Regional del Departamento del Cesar, por medio del cual se nombra a la señora MENDOZA ESTORINO en el cargo de Secretaria grado 08, código 504, con su respectiva acta de posesión (folios 43 – 44 ibídem). - Certificaciones laborales pertenecientes a la señora MENDOZA ESTORINO (folios 45 – 51 ibídem). - Resolución No. 004 del 6 de febrero de 2001, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, por la cual se le asignaron las funciones de auxiliar de contabilidad a la señora MENDOZA ESTORINO, en la Secretaría de Educación y Cultura Departamental (folios 53 – 54 ibídem). - Resolución No. 531 del 26 de febrero de 2013, expedido por la Secretaría de Educación Municipal, por medio de la cual se le asignan a la señora MENDOZA ESTORINO las funciones de pagadora tesorera de la Institución Agrícola “La Mina”, del Centro Educativo Kogui de San José de Marwamaque, del Centro de Indígenas Wiwa de Cherua y Rongoy, y del Centro Indígena Arhuaco Gun-Aruwan, ejerciendo funciones desde la Institución Educativa Alfonso Enrique Pupo Martínez (folio 63 ibídem). - Resolución No. 2178 del 2 de septiembre de 2013, expedido por la Secretaría de Educación Municipal, por medio de la cual se le asignan a la señora MENDOZA ESTORINO las funciones de pagadora tesorera de la Institución Agrícola “La Mina”, y del Centro indígena Arhuaco Gun – Aruwan y Donachul, desde la Institución Educativa Alfonso Enrique Pupo Martínez (folio 64 ibídem). - Resolución No. 1258 del 15 de abril de 2015, expedido por la Secretaría de Educación Municipal, por medio de la cual se le asignan a la señora MENDOZA ESTORINO las funciones de pagadora tesorera de la Institución Educativa Bello Horizonte, desde la Institución Educativa Alfonso Enrique Pupo Martínez (folio 73 ibídem). - Acta de grado de la señora MELANIA MARÍA MENDOZA ESTORINO por el cual se le confiere el título de contadora pública, expedido el 12 de noviembre de 1998 por la Universidad Popular del Cesar (folio 82 ibídem). - Diploma y acta de grado de especialización en finanzas territoriales conferido a la señora MELANIA MARÍA MENDOZA ESTORINO, expedido por la Universidad del Atlántico (folios 83 - 84 ibídem).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-001-2018-00037-01 Sentencia de primera instancia 6 Por su parte, la demandada aportó con la contestación de la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Antecedentes administrativos y hoja de vida integral de la señora MELANIA MARÍA MENDOZA ESTORINO, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar (folios 124 – 602 del expediente).
En el transcurso del proceso, se decretaron en audiencia inicial y se recaudaron durante el periodo probatorio las siguientes pruebas relevantes: - Certificación laboral de la señora MELANIA MMARÍA MENDOZA ESTORINO, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar (folio 653 ibídem). - Relación pormenorizada del salario asignado al cargo de Secretaria grado 5, código 440, de la planta de personal de la administración municipal de Valledupar (folio 654 ibídem). - Relación pormenorizada del salario asignado al cargo de Profesional Universitario grado 3B, código 219, de la planta de personal de la administración municipal de Valledupar (folio 655 ibídem). - Manual de funciones de los empleos que prestan sus servicios en la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar (folios 656 – 681 ibídem). - Certificación donde consta la conformación de los empleos que prestan sus servicios en las Instituciones Educativas adscritas a la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, con su respectivo manual de funciones (folios 744 – 759 ibídem). - Declaración de terceros rendidas por Andrés Ortiz Murillo, Sonia Cuello Cuello, Néstor López Fandiño, Aquileo Aguilar Ortíz, José María Riveira, Henry Francisco Zuleta Torres, Jesús María Quiñones, Alba Maestre y Federman Ramírez Jiménez (folios 766 – 769 ibídem). - Declaración de parte rendida por Melania María Mendoza Estorino (folios 766 – 769 ibídem).
5.4. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL a) Del régimen legal de la clasificación de los empleos públicos en el sector territorial El ejercicio de la función pública consagrada en la Constitución Política de 1991 se desarrolla a partir de la composición de los empleos públicos en el sector oficial, por medio de los cuales se vincula a personas naturales para que ejerzan dicha función pública según los fines y atribuciones que el ordenamiento jurídico le asigna expresamente.
El Estado dispone entonces de un número determinado de empleos públicos según las necesidades del servicio, en procura de lograr el cumplimiento de los fines constitucionales y legales a ellos encomendados. Para tal efecto, la misma Carta Política consagró las bases de la función pública en su artículo 122, la clasificación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-001-2018-00037-01 Sentencia de primera instancia 7 de los servidores públicos en el artículo 123, y el mecanismo meritocrático por el cual debe accederse a dichos empleos en el artículo 125: “ARTÍCULO 122.
No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.
Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (…)
ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. (…)
ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción (…)”. –Sic para lo transcrito-. Posterior a la promulgación de la Constitución Política de 1991, la Ley 909 de 2004 se encargó de desarrollar legislativamente la función pública, y en ella se consagró que todo empleo público debe estar diseñado a partir de la descripción del contenido funcional del empleo, las competencias que según su perfil debe desempeñar, las competencias y requisitos para ocuparlo, y lo que se denominan “situaciones administrativas”, que son maneras de ocupar dichos cargos según sea el acceso a NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-001-2018-00037-01 Sentencia de primera instancia 8 ellos en traspolación con las necesidades del servicio de cada entidad estatal para lograr los fines constitucionales y legales a ella encomendados.
Las plantas de persona de las entidades públicas se distinguen según el nivel jerárquico al que pertenecen, su denominación, el código y el grado salarial, elementos que componen así la llamada nomenclatura de cada empleo, que permite no sólo clasificarlos en la estructura organizacional estatal, sino también asignarle los derechos de remuneración a quienes los ostentan.
Estas nomenclaturas de clasificación de los empleos públicos, encuentra su desarrollo normativo en el Decreto 770 de 2005 y el Decreto 2489 de 2006 para los empleos del nivel nacional, y en el Decreto 785 de 2005 para los empleos del nivel territorial. La clasificación de cada empleo según su nomenclatura asignada, responde también al criterio de jerarquización y capacidad de quien está llamado a desempeñar el cargo, para lo cual la ley permitió la clasificación según las aptitudes laborales de cada funcionario, la responsabilidad que le acarrea el desempeño del cargo, y el nivel de estudios y experiencia que lo hacen idóneo para el ejercicio de las funciones asignadas al empleo, remunerando en mayor medida a aquellos cargos que requieren mayor capacidad y aptitudes respecto de aquellos que lo requieren en menor medida.
Dicha clasificación escalonada también promueve el mejoramiento continuo y la capacitación de los funcionarios que en últimas beneficia al Estado en la medida que el atractivo de los ascensos propende por el mejoramiento de la prestación del servicio público. Ha de resaltarse que las entidades públicas no son autónomas para definir la escala salarial de sus funcionarios, puesto que la Constitución previó tal facultad como una competencia exclusiva del Congreso de la República5, ante lo cual el legislador profirió la Ley 4 de 1992 “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, y en virtud de esta última, el Ejecutivo la reglamentó a través del Decreto 1042 de 1978. b) De la nivelación u homologación salarial y prestacional en materia laboral por aplicación del principio de proporcionalidad entre el trabajo y la remuneración El derecho a la igualdad salarial deviene directamente de la consagración del derecho a la igualdad en términos generales que realizó la Constitución Política de 1991 en su artículo 13, y se adoptó en forma normativa en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo para el caso de los empleados del sector privado, de la siguiente manera: “ARTICULO 143.
A TRABAJO IGUAL, SALARIO IGUAL. 1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el artículo 127. 2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. 5 Artículo 150, numeral 19, literal “e” de la Constitución Política de 1991.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-001-2018-00037-01 Sentencia de primera instancia 9 3. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación”. –Sic para lo transcrito-. No obstante, la Corte Constitucional ha aplicado el mismo principio al sector público a lo largo de la historia6, lo cual se entiende en la medida que dicho principio, aunque positivizado en una norma que rige para el sector público, está definido en la Carta Política como un principio de rango constitucional con núcleo esencial plenamente definido en ella, y que por ser esta norma de normas, rige para todos los campos de aplicación posibles a nivel nacional.
Sobre la dogmática y los alcances de este principio, la Corte Constitucional ha precisado en la sentencia C-313 de 2003 que “la existencia de una diferenciación salarial entre dos trabadores que, en principio se encuentran en similares condiciones, debe fundarse en una justificación objetiva y razonable, so pena de vulnerar el derecho fundamental de todos los trabajadores a ser tratados con igual consideración y respeto por el empleador” y que “la justificación de trato diferenciado no puede radicarse en argumentos meramente formales, como la denominación del empleo o la pertenencia a regímenes aparentemente diferentes”.
Ya en lo atinente a la forma en que se aplica este precepto, la misma alta corte sostuvo: “Una de las formas de especial protección al trabajo por parte del Estado consiste en el respeto por la dignidad y la justicia en la relación laboral y, en estrecha relación, en la obligación de garantizar una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo[3].
Así, como expresamente lo señala la Constitución (art.53), toda remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, que se traduce en el postulado según el cual “a trabajo igual, salario igual”, también reconocido por la jurisprudencia constitucional[4]. En estas condiciones, "el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.
Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales: “Se supera así el concepto de igualdad a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos”.
Para que una diferenciación sea admisible en términos constitucionales, será requisito sine qua non que obedezca a criterios objetivos y razonables que la fundamenten. Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.
Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales7” –Se resalta por fuera del texto original-. Aplicando la dogmática de este principio al campo de lo contencioso administrativo, el Consejo de Estado también se ha pronunciado sobre casos donde los empleados públicos han solicitado la nivelación u homologación de sus remuneraciones 6 Corte Constitucional, sentencias C-313 de 2003, T-243 de 1998 y T-833 de 2012, entre otras. 7 Corte Constitucional, sentencia T-067 de 2001.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-001-2018-00037-01 Sentencia de primera instancia 10 salariales y prestacionales en virtud de la primacía de la sustancialidad sobre las formas y el principio de “igual trabajo, igual salario”: “Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.
El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos8”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Y en pronunciamiento aún más reciente, la misma Sección Segunda de esa Alta Corporación, sostuvo: “Ahora bien, aun cuando el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades ha sido aplicado en reiteradas oportunidades ante la comprobación de lo que se ha denominado contrato realidad, su ámbito de protección no se limita a dichas situaciones, por lo que corresponde al juez analizar las circunstancias planteadas en aras de determinar si se puede, en virtud de la aplicación del mismo, proteger los derechos de aquel que ha desempeñado funciones con anuencia y consentimiento de la Administración. Es así como esta Corporación ha señalado, para el caso de quienes se denominan funcionarios de hecho, que una irregularidad en la designación no puede ir en detrimento de las condiciones mínimas fijadas para el servidor público, al existir postulados de rango constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, que se traduce en los principios «a trabajo igual salario igual» e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos -artículos 25 y 53 de la Constitución Política– y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966, en cuanto consagra que «Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas».
El desempeño de funciones de un cargo de superior categoría, evento en el cual es completamente aplicable el principio en mención, como lo ha indicado la Sección Segunda, Subsección A, radicado 73001-23-31-000-2005-00035-01 (1590-09), pues como se ha dicho, la Administración, para cumplir los cometidos estatales, puede como regla general, adscribirle funciones al empleado público, éstas deben estar acordes con su perfil y labor que desarrolla, y éste debe acatarlas; empero, en todo caso, debe protegerse al trabajador cuando la Administración se beneficia de una labor, simplemente encomendando funciones al empleado nombrado y posesionado en un nivel de inferior jerarquía, protección que procede bajo la primacía de la realidad frente a las formas en conjunción con el principio de «a trabajo igual salario igual» tal como lo estimó la Subsección B, en sentencia de 22 de octubre de 2009, dentro del proceso radicado 730012331000200201248 01 (2512-2005) con ponencia de la consejera Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Este segundo principio se deriva del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política y señalado de manera expresa en el artículo 143 del C.S.T., aunque para el caso de las relaciones de derecho privado encierra implicaciones diferentes. (…) Esta Corporación se ha pronunciado en situaciones como las citadas donde la administración se ha beneficiado de la mayor labor desplegada por sus empleados pero con responsabilidades de un cargo superior, sin que medie un nombramiento o situación administrativa, evento que si bien constituye una situación atípica, no debe desconocerse cuando ha sido demostrada probatoriamente, comoquiera que el ordenamiento constitucional exige la protección jurídica correspondiente a favor del empleado, en aplicación de los principios de la realidad frente a las formas, la remuneración proporcional a la 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de diciembre de 2019, rad.: 76001-23-31-000-2011- 00572-01(4858-18), M.P.: William Hernández Gómez.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-001-2018-00037-01 Sentencia de primera instancia 11 cantidad y calidad del trabajo y además, el derecho a la igualdad (artículo 13 del C.P.), la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales (artículo 53 ib.). (…) De acuerdo con todo lo anterior, se encuentra perfectamente ajustado a derecho otorgar en sede judicial la protección reclamada por los trabajadores que persiguen el pago de las diferencias salariales y prestacionales, cuando al interior de una relación laboral se han solapado condiciones diferentes en el desarrollo de sus funciones, que a la postre generan desprotección laboral, como en el caso en que una entidad se beneficia del desarrollo de funciones de cargos de superior jerarquía por parte de empleados sin que medie una situación administrativa y sin otorgar una debida remuneración, especialmente de sujetos que, históricamente han sido sometidos a algún grado de discriminación como en el caso de las mujeres, evento establecido por parte de la recomendación de la OIT en cita9”. –Se resalta por fuera del texto original-.
En conclusión, el principio constitucional de proporcionalidad entre el trabajo y la remuneración consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991, aplica enteramente en el sector público en los casos donde se busca la nivelación u homologación del salario y las prestaciones sociales de un empleado público que si bien se encuentra nombrado en un empleo específico, realiza las funciones propias de otro en su integridad sin estar designado en encargo o provisionalidad en aquel empleo de mayor jerarquía, siempre y cuando demuestre que cumplía con las mismas funciones del empleo mejor remunerado, cumplía con los requisitos mínimos para desempeñarlo y las aptitudes para ocuparlo.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Puntualizado el anterior recuento normativo, compete a la Sala ahora resolver el problema jurídico planteado en la demanda, para lo cual se hará una revisión de las pruebas adosadas al plenario. De la hoja de vida e historial laboral de la actora que reposa a folios 124 a 602 del paginario, puede extraerse con claridad que la señora MELANIA MARÍA MENDOZA ESTORINO se vinculó al Departamento del Cesar en el cargo de Secretaria grado 08, código 5041, al servicio del Fondo Educativo del Cesar, mediante Resolución No. 007 del 17 de febrero de 1995, tomando posesión de dicho cargo el 21 de febrero de la misma anualidad.
El nombramiento le fue deferido en provisionalidad. De igual manera, se tiene que la señora MENDOZA ESTORINO tomó posesión del cargo de Auxiliar Administrativo grado 06, código 407, adscrita a la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, desde el 13 de diciembre de 2001, cargo que le fue deferido mediante nombramiento contenido en Decreto 409 del 12 de diciembre de 2001, en virtud del proceso de homologación o transferencia de los cargos administrativos de la planta de personal departamental del sector público educativo a instancias municipales.
Dicho nombramiento se efectuó a la titular del cargo en propiedad. Se acreditó también que el cargo de la demandante fue homologado una vez más en razón a la transferencia del personal administrativo de las secretarías de educación financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, pasando a ocupar entonces el empleo de Secretaria grado 05, código 440, adscrita a la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, ejerciendo sus funciones en la Institución Educativa Enrique Pupo Martínez.
El 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, rad.: 50001 23 33 000 2013 00345 01 (2420-2017), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-001-2018-00037-01 Sentencia de primera instancia 12 nombramiento por homologación se efectuó mediante Decreto 416 del 1° de julio de 2010, y tomó posesión de dicho cargo el mismo día. Por otra parte, la Sala estima demostrado que la actora ha ejercido el cargo de pagadora tesorera a cargo de las siguientes instituciones educativas pertenecientes al sistema educativo del orden municipal de Valledupar: - Institución Agrícola “La Mina” - Centro Educativo Kogui de San José de Marwamaque - Centro de Indígenas Wiwa de Cherua y Rongoy - Centro Indígena Arhuaco Gun-Aruwan - Institución Educativa Bello Horizonte Dichas funciones fueron ejercidas desde la Institución Educativa Enrique Pupo Martínez, sede donde la actora presta sus servicios, y que le fueron asignadas mediante resoluciones No. 008 del 3 de octubre de 2002 (fl. 394 ibidem), No. 2170 del 2 de septiembre de 2013 (fl. 395 ibidem), No. 2178 del 2 de septiembre de 2013 (fl. 397), No. 1258 del 15 de abril de 2015 (fl. 399), y No. 531 del 26 de febrero de 2013 (fl. 532).
Por otra parte, se observa que mediante Resolución No. 2177 del 2 de septiembre de 2013, se revocó la Resolución No. 531 del 26 de febrero de 2013, por medio de la cual se le habían asignado funciones de pagadora tesorera a MELANIA MARÍA MENDOZA ESTORINO, en los planteles educativos: Institución Agrícola “La Mina”, Centro Educativo Kogui de San José de Marwamaque, Centro de Indígenas Wiwa de Cherua y Rongoy, y Centro Indígena Arhuaco Gun-Aruwan por solicitud de la actora alegando problemas de salud (fl. 396 ibidem).
Ahora bien, en torno a la pertenencia o asignación de las funciones de tesorero pagador, es cierto lo aducido por la parte actora al sostener que las mismas le pertenecen, dentro de la estructura de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, al cargo denominado Profesional Universitario código 219, grado 03, pues del manual de funciones aportado por la demandada visto a folios 698 a 700 del expediente, se describen del referido empleo los siguientes tópicos: PROPÓSITO PRINCIPAL Apoyar el desarrollo administrativo y operativo de la institución para el normal desarrollo de los programas y proyectos académicos e institucionales.
DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES 1. Elaborar, en coordinación con las demás instancias de la institución, el proyecto de cada vigencia, el plan operativo anual de inversiones y el plan anual de compras. 2. Analizar y evaluar los estados bancarios y la situación de caja e informar al Director General. 3. Participar en el diseño e implementación de procesos, procedimientos y mecanismos de seguimiento y evaluación de la actividad institucional. 4.
Coordinar el diseño e implementación de un sistema de información que soporte el cobro y recaudo de los recursos provenientes de la venta de servicios, de conformidad con las directrices del Consejo Directivo y el Director. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-001-2018-00037-01 Sentencia de primera instancia 13 5.
Preparar y presentar los informes financieros, presupuestales, contractuales, administrativo y contables que soliciten a la entidad las entidades de control, el Concejo Municipal y el Consejo Directivo (…). En cuanto a los conocimientos básicos y esenciales requeridos para desempeñar el cargo, los requisitos de estudios y experiencia, se consignaron en dicho manual de funciones los siguientes: CONOCIMIENTOS BÁSICOS Y ESENCIALES 1.
Conocimientos en administración de bases de datos. 2. Conocimiento en sistemas de información, montaje y manipulación de software bajo distintas plataformas Word, Excel Access. 3. Procedimientos especiales para la atención al público. 4. Metodología de la investigación y estadísticas. 5. Diseño de formatos, documentos e informes.
REQUISITOS DE ESTUDIOS Y EXPERIENCIA Título profesional en licenciatura en todas las áreas de enseñanza, título profesional en Administración de Empresas, Administración Pública, Administración Educativa, Contaduría, Psicología, Trabajo Social, Sociología, Medicina, Enfermería, Odontología, Ingeniería de Sistemas, Ingeniería Industrial.
Un (1) año de experiencia profesional relacionada. Visto lo anterior, la Sala considera que las pretensiones de la demanda relativas a la nivelación salarial respecto del empleo Profesional Universitario código 219, grado 03, están llamadas a prosperar. En primer lugar, porque se demostró que las funciones propias del empleo denominado Secretario grado 05, código 440, perteneciente al nivel asistencial, no guardan relación estrecha con aquellas que le fueron asignadas a la demandante mediante sendos actos administrativos, pues entre las funciones específicas del empleo se encuentran las de: (i) mantener actualizados los registros de novedades de carácter técnico, académico y financiero del plantel educativo;
(ii) tramitar las solicitudes de usuarios internos y externos, paz y salvos, constancias, diplomas, actas de grado, registros y demás de similar naturaleza; (iii) recibir, registrar, clasificar y hacer seguimiento a directivas, circulares y resoluciones, acuerdos y documentos de correspondencia relacionadas con el plantel educativo; (iv) ejecutar labores de archivo y correspondencia, digitación, actualización de información y otros similares; y (v) atención al público en general.
No obstante, a folios 445 a 446, obra certificación suscrita por la Rectora del Instituto Educativo Enrique Pupo Martínez, donde se especifica que las labores desempeñadas por la señora MELANIA MARÍA MENDOZA ESTORINO, son las de, entre otras: - “Recaudar las rentas o ingresos específicamente los que tienen origen en las matrículas, pensiones, costos complementarios, arrendamientos, venta de bienes, transferencias, además de los servicios que presta la institución, o de los aprovechamientos a que tenga derecho corroborando con los extractos bancarios el pago de los mismos. - Diligenciar y registrar en el libro de control de cartera los pagos efectuados por los estudiantes en cada vigencia especificando matrícula, costos complementarios y pensión mensual.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-001-2018-00037-01 Sentencia de primera instancia 14 - Dar cumplimiento al presupuesto, plan de compras y al flujo de caja aprobados para la correspondiente vigencia fiscal. - Expedir los certificados de disponibilidad presupuestal cuando le sean solicitados. - Diligenciar los soportes necesarios en la adquisición de una obligación por parte de la institución educativa.
(…) - Ser agente retenedor y auto retenedor de impuestos nacionales, de los entes territoriales de conformidad con la normatividad que regula la materia. - Administrar la caja menor de la institución. - Girar cheques para rembolso de caja menor cuando ésta llegue aproximadamente a un 20% de su valor total. - Llevar al día los libros reglamentarios de tesorería. (…) - Colaborar con el rector en la elaboración del proyecto de presupuesto del Fondo de Servicios Educativos, el flujo de caja y el plan de compras, para la respectiva vigencia fiscal siguiente. - Atender las visitas y contestar los requerimientos que sobre los pagos o funciones de la Tesorería efectúe la Procuraduría, Contraloría, Fiscalía o cualquier otro organismo del Estado (…)”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Similares funciones fueron señaladas por otras certificaciones de la misma índole, obrantes a folios 45 a 51 y 156 a 157 del paginario, también expedidas por los rectores de la referida institución educativa, y del Centro Educativo Gun Aruwan. Así las cosas, es claro para la Sala que la actora desempeñó funciones acordes con el cargo de Profesional Universitario grado 03, código 219, relacionadas intrínsecamente con las de pagador y tesorero, las cuales, del estudio del manual de funciones aportado por la demandada al proceso, se observa que no podían ser desempeñadas por ningún otro funcionario de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar por no tener los demás empleos de dicha planta funciones afines, y mucho menos podían ser desempeñadas por la actora desde su empleo que detenta oficialmente como Secretaria grado 05, código 440, pues las funciones de éste último cargo se orientan más a labores asistenciales de secretariado propias del área académica del plantel educativo.
Aunado a ello, tanto las resoluciones por medio de las cuales se le asignaron a la demandante las funciones de tesorera pagadora como de las certificaciones laborales suscritas por los rectores de la Institución Educativa Enrique Pupo Martínez, se deduce que dichas funciones le eran asignadas a la señora MENDOZA ESTORINO en forma habitual, en razón a que era la única funcionaria de rango administrativo en los referidos planteles educativos con la experiencia y aptitudes suficientes para desarrollar estas labores.
Al unísono con lo anterior, se demostró que la demandante cumple a cabalidad con los requisitos mínimos para ejercer el cargo de Profesional Universitario grado 03, código 219, pues según su historia laboral cuenta con más de 20 años de experiencia, y según las pruebas documentales que reposan a folios 82 a 84, y 172 a 195, la señora MELANIA MARÍA MENDOZA ESTORINO es contadora pública de profesión, especialista en finanzas territoriales, ha elaborado más de 10 cursos de capacitación o educación continuada, entre ellos, los de desarrollo empresarial, cálculo financiero para entidades del sector solidario, elaboración de proyectos, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-001-2018-00037-01 Sentencia de primera instancia 15 control de cartera del sector solidario, aspectos presupuestales, contratación administrativa, rendición de cuentas fiscales, operación básica en sistemas, interpretación de estados financieros, y manejo de software Windows y Office Professional.
Esta información coincide plenamente con lo expuesto por los testigos traídos al proceso en sus declaraciones rendidas ante este estrado judicial10, pues fueron contestes en afirmar que la señora MELANIA MARÍA MENDOZA ESTORINO ha desempeñado continuamente las labores de pagadora tesorera de distintas instituciones educativas oficiales del orden municipal, idénticas a las plasmadas en las certificaciones mencionadas en oportunidad anterior.
En efecto la declarante Sonia Isabel Cuello Cuello, afirmó al Despacho en audiencia de pruebas lo siguiente: “(…) PREGUNTADO: Cuando usted se refiere a Secretaria pagadora, ¿nos puede precisar ese término? CONTESTADO: Secretaria pagadora era porque ella me hacía las funciones de apoyo en la tesorería como contadora, ella manejaba la tesorería de todos los recursos porque en esa época todavía el Ministerio de Educación Nacional no giraba recursos a las instituciones sino que se cobraba desde prescolar hasta 11 grado, entonces ella ejercía eso, era quien hacía los informes para la Secretaría de Educación, la Contraloría, reconstruía todos los pagos, inventarios, compras…(…) ella ayudaba en la realización de presupuestas, hacía también lo de los contratos, porque ella es contadora y ella conoce de ese tema (…) ella colaboraba, o ayudaba pues, en los cobros a los padres de familia ya los estudiantes y recogía todo ese dinero para consignar a bancos, entonces ella hacía su trabajo como de nivel profesional (…)”. -Sic para lo transcrito-.
En similar sentido se pronunció ante el estrado el testigo Andrés Alirio Ortiz Murillo, indicando que la demandante ejerció desde el año 2012 las funciones de tesorero o pagador dentro de la Institución Educativa Enrique Pupo Martínez, colegio del que fungió como rector en esa época, abarcando en sus funciones toda la gestión contable a tal punto que le han sido asignados otros colegios oficiales del municipio que no cuentan con auxiliar contable para que las ejerciera, aun cuando nunca fue encargada en el empleo que tiene asignadas esas funciones según el manual de funciones de la entidad.
Las anteriores probanzas permiten entonces desestimar por completo las excepciones formuladas por la parte demandada denominadas “inexistencia de la obligación” y “cobro de lo no debido”, en tanto de todas las pruebas se logra colegir que la demandante sí ejerció las funciones propias del cargo denominado Profesional Universitario grado 03, código 219, que están directamente relacionadas con las tareas contables de las instituciones educativas, pues de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas se infiere sin asomo de duda que la señora MENDOZA ESTORINO estaba encargada de elaborar el plan de inversiones y el plan anual de compras, administraba la caja de las instituciones, elaboraba informes de presupuesto, contables y financieros, y figuraba como agente retenedor de impuestos nacionales, funciones que de ninguna manera eran asignables a ella como secretaria código 440 en tanto se alejan diametralmente de las funciones propias de un empleo de nivel asistencial y por el contrario, pertenecen enteramente al empleo del nivel profesional ya mencionado. 10 El contenido de las declaraciones rendidas por todos los testigos obra en archivo digital No. 28 del expediente electrónico, rotulado ‹‹28LinkGrabacionAudiencia››.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-001-2018-00037-01 Sentencia de primera instancia 16 En este punto vale aclarar que si bien en audiencia de pruebas se recaudó el testimonio de funcionarios de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar que afirmaron que el cargo de tesorero-pagador no existe dentro de esa secretaría, lo cierto es que de las pruebas documentales se avizora que ello no es cierto, pues el empleo sí existe y aun cuando no se denomina de esa manera, el cargo de Profesional Universitario código 219 acoge entre sus funciones las de un tesorero pagador.
Tampoco es de recibo para la Sala que la Administración se escude “asignando estas funciones” a servidores de planta de niveles inferiores y manteniéndoles el mismo salario pese a que ejercen permanentemente funciones del nivel superior sin derecho a ver su trabajo remunerado en forma proporcional a las funciones que realizan, pues ello contraría por completo el principio constitucional de remuneración equivalente al trabajo consagrado en el canon 13 de la Carta Política de 1991.
En modo alguno la asignación de funciones a empleados públicos puede trascender a tal punto de asignarle tareas propias de otro empleo que sí existe en la planta de personal de la entidad pública, independientemente de donde ejerzan dichas funciones, a empleados que no tienen asignadas dichas tareas según el manual de la entidad y con ello soslayar la remuneración que legalmente les corresponde por el hecho de desempeñarlas, u omitir su promoción y ascenso mediante las distintas figuras propias de la carrera administrativa tales como el encargo.
Precisamente es esto lo que se observa en el sub judice, pues de las pruebas se concluye que a la señora MENDOZA ESTORINO le asignaron tal cantidad de funciones propias del empleo de Profesional Universitario código 219 grado 03, que la Administración terminó optando por desprenderla casi por completo de las funciones propias del cargo que desempeña como Secretaria código 440 grado 05, a fin de aprovechar sus conocimientos y aptitudes para realizar las tareas propias del cargo de nivel profesional sin reconocerle la diferencia salarial a que tendría derecho por realizar las tareas propias de ese empleo.
En conclusión, es claro para la Sala que la demandante tiene derecho a percibir la remuneración propia del empleo de Profesional Universitario grado 03, código 219, existente en la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, pues además de cumplir con los requisitos para desempeñar dicho empleo, acreditó que desempeña las funciones propias de ese cargo desde el 26 de febrero de 2013, cuando le fueron encargadas estas tareas mediante Resolución No. 531, hasta la presentación de la demanda en forma ininterrumpida.
Ello en virtud de la aplicación directa del principio de proporcionalidad del trabajo y la remuneración laboral “trabajo igual, salario igual”, según el precedente jurisprudencial antes analizado. No obstante, advierte este Tribunal que el anterior restablecimiento del derecho no puede abarcar la totalidad del tiempo que la actora demostró estar ejerciendo las funciones propias del cargo de tesorero pagador, pues se encuentra afectado del fenómeno de prescripción trienal consagrado en el Decreto 1848 de 1969.
En efecto, las anteriores sumas se encuentran afectadas del fenómeno de prescripción trienal, tal como lo sostuvo el apoderado de la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, en atención a que, si bien la actora acreditó desempeñar las funciones propias del cargo de Profesional Universitario grado 03, código 219 desde el año 26 de febrero de 2013, se advierte que la reclamación incoada por ella en ejercicio del derecho de petición ante la autoridad municipal que tuvo como consecuencia la expedición del acto administrativo demandado, fue presentada hasta el día 27 de junio de 2017, por lo que las sumas de dinero correspondientes a la diferencia salarial y prestacional entre ambos cargos que se NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-001-2018-00037-01 Sentencia de primera instancia 17 ordena reconocer a la actora, lo serán desde el 27 de junio de 2014 en adelante, dada la ocurrencia de la prescripción. Lo anterior no opera frente a las diferencias que existan entre aportes a seguridad social en pensión, por ser esta prestación de carácter imprescriptible tratándose de un derecho mínimo irrenunciable.
En cuanto a la pretensión elevada por la parte actora atinente a ordenar la apertura del concurso y/o homologación directa del cargo sobre el cual ejerce funciones, la Sala denegará dicha pretensión en la medida que la apertura de convocatoria pública de concurso de méritos no es un efecto jurídico propio extraíble de la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, además de ser ello una competencia exclusiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil por tratarse el empleo público en comento de un cargo perteneciente a la carrera general regida por la Ley 909 de 2004.
La misma suerte corre la pretensión relacionada con el reconocimiento de sanción o indemnización por mora en el pago de prestaciones sociales respecto de las diferencias dejadas de percibir, puesto que la presente sentencia es constitutiva de derechos y sólo a partir de la ejecutoria de esta le asiste a la demandada la obligación de reconocer dichas diferencias prestacionales.
Por lo expuesto, la Sala despachará desfavorablemente las excepciones formuladas por el apoderado judicial de la parte demandante denominadas “inexistencia de la obligación” y “cobro de lo no debido”, y como consecuencia de lo considerado con anterioridad, se declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 12 de julio de 2017, ordenándose además a título de condena que se reconozca y pague a la actora la diferencia salarial y prestacional existente entre el cargo de Secretaria grado 05, código 440, y el de Profesional Universitario grado 03, código 219, para el periodo comprendido entre el 27 de junio de 2014 y la fecha en que la entidad efectivamente la aparte de las funciones contables propias del cargo del nivel profesional mencionado, o en su defecto, hasta la fecha en que la actora haya sido encargada o nombrada en un empleo cuyas funciones contables sean inherentes a este y su remuneración corresponda a estas tareas.
5.6. CONDENA EN COSTAS Se condena en costas por concepto de expensas habida cuenta que aparece de la actuación que se causaron, al haberse realizado pago de gastos ordinarios del proceso, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP11, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA12.
Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el 11 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 12 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-001-2018-00037-01 Sentencia de primera instancia 18 expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias.
Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”13. En cuanto a las agencias en derecho, advierte la Sala que la actividad judicial desempeñada por la parte vencedora de la litis amerita el reconocimiento de estas aun cuando las pretensiones de la demanda prosperan en forma parcial, pues el reconocimiento que se hace a título de restablecimiento del derecho en esta oportunidad corresponde a la mayor parte del petitum de la demanda, la demandante actuó con apoderada judicial constituida para el efecto, quien además intervino oportunamente presentando la demanda, participando en las audiencias señaladas y en el debate probatorio en forma activa y diligente, y presentando alegatos de conclusión de calidad considerable.
En consecuencia, se fijan como agencias en derecho la suma equivalente al 5% de las pretensiones señaladas en la estimación razonada de la cuantía planteada en la demanda, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. 5.7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: Estimar imprósperas las excepciones formuladas por el apoderado judicial de la parte demandante denominadas “inexistencia de la obligación” y “cobro de lo no debido”, y estimar próspera la excepción de “prescripción” también presentada por la parte demandada, según lo considerado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del oficio sin número adiado 12 de julio de 2017, suscrito por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, por medio del cual se denegó a la actora la nivelación u homologación salarial por haber ejercido funciones de un cargo superior al detentado por ella, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: A título de restablecimiento, condénese a la entidad demandada a reconocer y pagar a MELANIA MARÍA MENDOZA ESTORINO, la diferencia salarial y prestacional existente entre el cargo de Secretaria grado 05, código 440, y el de Profesional Universitario grado 03, código 219, para el periodo comprendido entre el 27 de junio de 2014 y la fecha en que la entidad efectivamente la aparte de las funciones contables propias del cargo del nivel profesional mencionado, o en su defecto, hasta la fecha en que la actora haya sido encargada o nombrada en un empleo cuyas funciones contables sean inherentes a este y su remuneración corresponda a estas tareas. 13 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-001-2018-00037-01 Sentencia de primera instancia 19 Las sumas referidas serán reconocidas desde el 27 de junio de 2014 en adelante, dada la ocurrencia de la prescripción trienal.
Dicha prescripción no opera frente a las diferencias que existan entre aportes a seguridad social en pensión, por ser esta prestación de carácter imprescriptible tratándose de un derecho mínimo irrenunciable.
CUARTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo motivado en la presente sentencia.
QUINTO: Condenar en costas a la demandada. Por Secretaría, tásense y liquídense de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Se fijan como agencias en derecho la suma equivalente al 5% de las pretensiones señaladas en la estimación razonada de la cuantía planteada en la demanda, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
SEXTO: En firme esta providencia archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 095 MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado