23-001-23-33-000-2022-00099-00 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA DESPACHO 005 Magistrado Sustanciador: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) AUTO RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA Asunto: Solicitud de medida cautelar de urgencia, planteada sin presentación de demanda contencioso administrativa.

Radicación: 23001233300020220009900 Solicitante(s): Ricardo Quintero Mosquera, Sociedad Inversiones Agrocosur S.A.S. y Consorcio RQM – Agrocosur 2002 Entidad cuya actuación se pide intervenir con la cautelar solicitada: Actuación de Asociación de Municipios del Sinú - Asosinú en procedimiento de selección contractual I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Despacho a pronunciarse sobre las medidas cautelares de urgencia, planteadas sin presentación de una demanda en ejercicio de un medio de control de lo contencioso administrativo.

II. CONSIDERACIONES Encuentra el Despacho que en el presente asunto, sin que se invoque uno de los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011 – CPACA -se alega que se promueve un proceso autónomo al proceso contencioso administrativo-, se solicita el decreto de varias medidas cautelares, así1: «Fundado en la anterior relación fáctica y en los documentos que aporto más adelante en el acápite de las pruebas, que pone en evidencia la trasgresión grave de los postulados constitucionales y legales solicito al señor Juez la intervención inmediata ordenando las medidas urgentes que impidan la selección del contratista sin el lleno de los requisitos legales y en detrimento de los recursos públicos: 1.

Ordene de manera inmediata a la ASOCIACION DE MUNICIPIOS DEL SINU – ASOSINU, identificada con Nit. 812.007.765-3, representada legalmente por el señor JOHNNY MANUEL PLAZA ESPITIA, o por quien haga sus veces al momento de la notificación de esta solicitud de cautela, LA SUSPENSIÓN INMEDIATA del proceso de Licitación Pública N° S-LP-10-2022, por valor de SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES QUINIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS CON TREINTA Y UN CENTAVOS ($7.323.530.867,31), cuyo objeto refiere el “…SUMINISTROS DE INSUMOS, EQUIPOS Y HERRAMIENTAS PARA FORTALECER LOS MODELOS DE PRODUCCIÓN DE PEQUEÑOS Y MEDIANOS PRODUCTORES BOVINOS NECESARIOS PARA EL FORTALECIMIENTO DE LA ACTIVIDAD GANADERA EN EL MARCO DEL PROYECTO APROBADO POR EL DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, DIRECCIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE REGALÍAS – OCAD PAZ, A TRAVÉS DE ACUERDO N° 56 DEL 21 DE DICIEMBRE DE 2021, QUE TIENE POR OBJETO: “FORTALECIMIENTO DEL SISTEMA DE PRODUCCIÓN CON NOVILLAS DE VIENTRE DOBLE PROPÓSITO EN SISTEMAS SILVOPASTORILES EN EL MUNICIPIO DE CÁCERES”…”, a ejecutarse en el municipio de Cáceres, Antioquia. 2.

Ordene dejar sin efectos los actos administrativos emitidos por la ASOCIACION DE MUNICIPIOS DEL SINU - ASOSINU en el proceso de Licitación Pública N° S-LP-10-2022 que cursa por valor de SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES QUINIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS CON TREINTA Y UN CENTAVOS ($7.323.530.867,31) ordenando el Juez de cautela la revocatoria de dichos actos administrativos especialmente el acto administrativo de apertura y del contentivo del informe de evaluación de propuestas o el de adjudicación si existiera por vulnerar derechos fundamentales, y evitar así un perjuicio irremediable. 3.

Ordene a la ASOCIACION DE MUNICIPIOS DEL SINU – ASOSINU inaplicar por ser ineficaz de pleno derecho el contenido de la estipulación del pliego de condiciones de la Licitación Pública N° S-LP-10-2022, contenida en el Literal L del numeral 1.17, con fundamento en aparte final del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. 4. Ordene a la ASOCIACION DE MUNICIPIOS DEL SINU – ASOSINU evaluar el contenido de la propuesta allegada por el oferente CONSORCIO RQM – AGROCOSUR 2022. 5.

Ordene a la ASOCIACION DE MUNICIPIOS DEL SINU – ASOSINU inaplicar parcialmente el contenido de la estipulación contenida en el numeral 3.5 del pliego de condiciones en los pertinente garantizar la seriedad de la propuesta Excepcionalmente, y cuando el proponente demuestre la imposibilidad de adquirir 1 PDF No. 01 del expediente digital.

Asunto: Medidas Cautelares Urgentes Expediente N° 23-001-23-33-000-2022-00099-00 2 la mencionada garantía en los términos del artículo 2.2.1.2.3.1.2 del Decreto 1082 de 2015, aun habiendo realizado las gestiones administrativas y financieras para la adquisición de la mencionada garantía, podrá cumplir con la garantía de la seriedad de la propuesta a través de Fianza, expedida por una compañía afianzadora vigilada por la Superintendencia de Sociedades, y la cual deberá surtirse de conformidad con lo regulado en los artículos 2361 al 2408 del Código Civil Colombiano y demás normas concordantes. 6.

Ordene a la ASOCIACION DE MUNICIPIOS DEL SINU – ASOSINU dar aplicación al parágrafo 3 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 (Parágrafo adicionado por el artículo 5 de la Ley 1882 de 2018), que incluyo como causal de rechazo objetiva y legal y no subsanable el no entregar la garantía de seriedad de la oferta, y con ello ordenar el rechazo de la propuesta presentada por el consorcio TECNOSUMINISTROS por no presentar la garantía conforme los mecanismos de cobertura permitidos en la ley para asegurar el riesgo de seriedad de la oferta. 7.

Se ordenen las demás las medidas cautelares nominadas e innominadas de forma urgente aquí solicitadas y las que se estimen pertinentes a fin de garantizar el ceñimiento de la entidad a la constitución y la Ley dentro del desarrollo del proceso de selección y las que sean necesarias para proteger los recursos que hacen parte del patrimonio público y que se encuentran en riesgo con la adjudicación ilegal que se pretende por parte de ASOSINU, y hacer prevalecer los derechos conculcados al proponente RQM – AGROCOSUR 2022 y sus integrantes.» Visto lo anterior, considera el Despacho necesario precisar que las medidas cautelares están reguladas en el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda de la Ley 1437 de 2011 – CPACA; compendio normativo que en su artículo 229, dispone sobre la procedencia de las medidas cautelares, lo siguiente: «Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.» (Negrilla subrayado fuera de texto).

En cuanto al contenido y alcance de las medidas cautelares, el artículo 230 del CPACA, indica que ellas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. A la letra, dice el citado artículo: «Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares.

Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2.

Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.» (Negrilla subrayada fuera de texto).

A su vez, el artículo 231 ibidem establece varios requisitos para decretar las medidas cautelares, entre los cuales se encuentra que «la demanda esté razonablemente fundada en derecho». En ese orden, la precitada norma preceptúa lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. Asunto: Medidas Cautelares Urgentes Expediente N° 23-001-23-33-000-2022-00099-00 3 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrilla subrayada fuera de texto). Sobre el procedimiento para la adopción de las medidas cautelares, el artículo 233 del mismo compendio normativo, establece que la medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

Al respeto, textualmente precisa: «Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda.

Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.

En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.

Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso.» Ahora bien, respecto a las medidas cautelares de urgencia, se tiene que el artículo 234 del precitado código, preceptúa que desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Es así, como de dicha norma se lee: «Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.» (Negrilla subrayado fuera de texto). El Consejo de Estado, al pronunciarse sobre las medidas cautelares previstas en la Ley 1437 de 2011, ha sostenido que para la adopción de una medida cautelar de urgencia deben existir los suficientes elementos fácticos y probatorios que acrediten su inminencia, de forma tal que se ponga en evidencia que de no otorgarse en forma urgente está en peligro el objeto del proceso.

En tal sentido, el aludido cuerpo colegiado, sobre las medidas cautelares de urgencia, ha dicho: «[…] 37. Sin embargo, el propósito del artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 al incluir las medidas cautelares de urgencia, es hacerle frente de manera efectiva y eficaz a circunstancias de tal inminencia y gravedad que hacen imperativa e impostergable la intervención del juez, al punto que debe prescindirse del traslado previo de las mismas, so pena que por el transcurso del tiempo y las particularidades de los casos sub judice2, se torne inane cualquier actuación tendiente a proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia3. 38.

Entonces para la adopción de una medida cautelar de urgencia deben existir los suficientes elementos fácticos y probatorios que acrediten su inminencia, de forma tal que se ponga en evidencia que de no otorgar la suspensión provisional en forma urgente está en peligro el objeto del proceso y, por ello, los efectos de la sentencia serán nugatorios4.» (Negrilla subrayada fuera de texto).

Pues bien, advierte el Despacho que como fundamento de la solicitud de las medidas cautelares de urgencia, se trae a colación por sus solicitantes, el Auto de fecha 19 de mayo 2 Es decir, del caso particular y concreto que se decide. 3 Sobre el particular, puede apreciarse la siguiente providencia, en la que se destacó la estrecha relación entre la resolución expedita de las medidas cautelares de urgencia y la garantía de los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2017, Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2017-00299-01. 4 En el mismo sentido ver: Consejo de Estado.

Sección Quinta, auto de 31 de marzo de 2016. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2016-00037-00. Asunto: Medidas Cautelares Urgentes Expediente N° 23-001-23-33-000-2022-00099-00 4 de 20145 proferido por la Subsección «C» de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Sentencia de Tutela de Segunda Instancia de fecha 5 de marzo de 20146 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado; para el efecto, del citado auto, se transcribe en la solicitud, el siguiente extracto jurisprudencial: «3.5.- Por último, el Despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”, establecidas en el artículo 234 del Código y que pretenden la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado, se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la medida, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al artículo 229 del Código); en otras palabras, esta disposición constituye una protección reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos7, dado el apremio con que se adopta dicha medida cautelar, dejando de ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo principal adquiriendo unas características y contornos particulares y diferenciados, pues ella en si misma constituye, a la luz del procedimiento contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la protección de los derechos de los asociados.

Es en estos términos, como una medida autónoma garante de los Derechos Humanos, que se debe interpretar y aplicar, en adelante por parte de los Jueces Administrativos, la tutela cautelar de urgencia. 3.6.- Esta interpretación ha sido acogida favorablemente por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en reciente providencia fijó un alcance avanzado a las medidas cautelares, específicamente, a las denominadas de urgencia, señalando que este tipo de medidas pueden ser solicitadas con anterioridad a la presentación del escrito de demanda y de solicitud de conciliación prejudicial, cuando se exija tal requisito, inclusive.

La Sala Plena manifestó lo anterior en los siguientes términos: “Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.

En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal.

Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos”8. 3.7.- El anterior criterio jurisprudencial significa reconocer la institución cautelar como un procedimiento autónomo al proceso contencioso administrativo, de ahí, entonces, que se conciba como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia. Conforme a ello, la aplicación de las medidas cautelares debe acometerse bajo presupuestos constitucionales, convencionales y legales, lo que lleva a decir que al Juez le corresponde remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o intereses jurídicos.

Así, por ejemplo, no sería de recibo argumentar la negativa en adoptar una medida cautelar amparado en el hecho que no fue peticionada por la parte interesada, ya que se pondría en cuestión el derecho de acceso a la administración de justicia. Este argumento encuentra mayor peso, aún, en el caso de las denominadas medidas cautelares de urgencia, las cuales, conforme a la lectura dada por la Sala Plena, así como por la finalidad que están llamadas a satisfacer, implican que se concreten como verdaderas medidas preliminares cautelares de eficacia inmediata para la protección de los derechos9.» (Negrillas del Despacho) 5 Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa 6 Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón 7 Ha dicho sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva sobre las Garantías Judiciales en Estados de Emergencia: “la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar.

En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, párr. 24. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2014, exp. 2013-06871. 9 Al respecto es valioso resaltar el hecho de que otras jurisdicciones han experimentado la adopción de este tipo de medidas preliminares, autónomas y de eficacia inmediata para la protección de los derechos de las personas, tal como se refleja en el sistema jurídico brasilero en donde se ha establecido la llamada “medida liminar” comentada por Berizonce en los siguientes términos “La medida liminar se dispone inaudita parte en el proveimiento inicial, salvo en el mandato colectivo donde solo puede otorgarse después de la audiencia de la persona jurídica de derecho público (art. 22 § 2°).

El poder del juez no está limitado a la suspensión del acto impugnado; puede dictar medidas activas, de anticipación de la tutela, siempre que resulte indispensable para la efectividad del derecho que se invoca. Como se ha señalado, lo que autoriza el art. 7°, III, es un proveimiento de amplio espectro, que tanto puede configurar una medida cautelar, como también una satisfactiva, capaz de agotar incluso el objeto de la pretensión, como p.e. excepcionalmente la orden de provisión de medicamentos.”.

BERIZONCE, Roberto Omar. Tutela de urgencia y debido proceso. Hacia la reconstrucción del proceso de cognición y su articulación con las tutelas de urgencia. En: Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. No. 37. Disponible en el enlace web: http://www.icdp.co/revista/articulos/37/RobertoOmarBerizonce.pdf [sin numeración en el documento digital].

En similar sentido, el ordenamiento jurídico francés, desde el año 2000 (Ley No. 2000-597 de 30 de junio) ha conocido la formulación de los denominados réferé que corresponde a un conjunto de medidas de urgencias que pueden ser adoptadas por el “juge des réferés” y consistente en i) un réferé de suspensión, mediante el cual se puede ordenar la suspensión de la ejecución de cierta decisión, y de ciertos efectos siempre que la urgencia así lo justifique (artículo 5°), ii) un réferé de libertad, mediante el cual el Juez puede ordenar las medidas que se consideren necesarias para dejar a salvo una libertad fundamental que está siendo afectada por una persona de derecho público o particular encargado de la gestión de un servicio público, siempre que sea un atentado grave y manifiestamente ilegal (artículo 6°) y iii) el réferé conservativo, dirigido a adoptar las “medidas útiles” en un procedimiento administrativo en donde aún no se ha adoptado una decisión por parte de la autoridad (artículo 7°).

Para un comentario de tales medidas véase la intervención realizada por el señor Consejero de Estado francés Marc Durand-Viel a la ponencia de la Dra. Ruth Stella Correa Palacio sobre medidas cautelares en el marco del seminario franco-colombiano de reforma a la jurisdicción contenciosa administrativa. La memoria de dicho encuentro (págs. 157-159, c1) se encuentra disponible en el enlace web: http://www.consejodeestado.gov.co/memorias/medidas%20cautelares.pdf [Consultado el 6 de marzo de 2014] El texto de la Ley puede verse en el siguiente enlace web: http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000204851&categorieLien=id [Consultado el 6 de marzo de 2014].

Asunto: Medidas Cautelares Urgentes Expediente N° 23-001-23-33-000-2022-00099-00 5 Empero, la lectura extendida y completa de las citadas providencias, da cuenta de precisiones que recuerdan, que si bien estas medidas cautelares se dictan al inicio de un proceso, o inclusive, excepcionalmente, sin que aún formalmente se haya constituido un proceso judicial, su contenido y alcance deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda; así como su objeto y finalidad estar circunscritos al del proceso y a la efectividad de la sentencia; destacando la provisionalidad, como característica esencial de las mismas -mientras se emita la sentencia- En ese orden, en el auto precitado, respecto a las medidas cautelares, el Consejo de Estado también manifestó: «3.10.- En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación10, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos11 (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se está tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración.» (Negrilla fuera de texto) De igual forma, en la citada Sentencia de Tutela, adiada 5 de marzo de 201412, al revisar incluso, los informes de ponencia para debate en plenarias del trámite legislativo, en aras de hacer el análisis integral del alcance de las medidas cautelares de urgencia, el Consejo de Estado precisó: «En el informe de ponencia para segundo debate –Cámara-, en la Gaceta No. 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa.

El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales. En el capítulo XI de medidas cautelares (artículos 229 a 241), se realizan una serie de modificaciones para mejorar la estructura propuesta en el proyecto de ley, sobre la base del fortalecimiento de los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a fin de obtener por medio de los mismos una tutela judicial efectiva.

Así, en el artículo 229 se aclara que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten en la Jurisdicción, con lo cual queda claro que no cobijan los procesos ejecutivos, cuyo procedimiento y adopción de medidas cautelares se remite al Código de Procedimiento Civil para el proceso ejecutivo de mayor cuantía (artículo 299).

Igualmente, se modifica el inciso primero de la norma para enfatizar que la tutela judicial efectiva a obtener con una medida cautelar está circunscrita al objeto del proceso y a la efectividad de la sentencia y que por naturaleza es provisional, esto es, mientras se emite la sentencia. Y, por último, se agrega un parágrafo en el que se dispone que las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se regirán por las normas del Capítulo XI en comento y podrán ser decretadas de oficio.

A su turno, el artículo 230, sobre el contenido y alcance de las medidas cautelares, se puntualiza en el inciso primero que éstas deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y se elimina la expresión ‘entre otras’ para dejar en claro, en aras de la seguridad jurídica y las garantías de las partes, que las allí enumeradas y tipificadas son de carácter taxativo.

Además, se introducen modificaciones en el contenido de los respectivos numerales tendientes a precisar cada una de las hipótesis de las medidas que se pueden adoptar; así, por vía de ejemplo, merece destacarse que el supuesto del numeral 2, que permite decretar la medida cautelar de suspensión de un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual, se condiciona a que a esta medida sólo podrá acudir el juez o magistrado ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el juez o magistrado ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

En el artículo 231, que corresponde a los requisitos para decretar las medidas cautelares, en el inciso primero se reforma la redacción con el objetivo de que la suspensión provisional de los actos administrativos resulte eficaz. Con esta orientación se señala que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, si tal violación surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; igualmente, cuando además se pretenda el restablecimiento del 10 La ley de ponderación, siguiendo a Alexy, quiere decir que “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”.

ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales (Epílogo). 2° edición, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales [Trad. Carlos Bernal Pulido] 2008, p. 529. 11 A través de una escala tríadica de leve, medio o intenso. 12 Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Asunto: Medidas Cautelares Urgentes Expediente N° 23-001-23-33-000-2022-00099-00 6 derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos, para que proceda dicha medida cautelar.

Así mismo, se varía la frase inicial del inciso segundo del citado artículo 231 para una mejor comprensión de la distinción entre las condiciones para que proceda la suspensión provisional de actos administrativos y los requisitos que se deben cumplir para la adopción de las demás medidas cautelares. En efecto, no sobra recordar que los requisitos previstos para las demás medidas cautelares –diferentes a la suspensión provisional de los actos- en los numerales subsiguientes tiene por objeto que el tiempo transcurrido en el proceso no afecte los intereses de mayor valía de la comunidad, o no causen agravio a un interés subjetivo; por eso, proceden siempre y cuando se reúnan ciertos supuestos, como el buen derecho del demandante (bonus fomus iuri), o sea la probabilidad razonable de que prospere su causa; la eventual lesión del interés público y los perjuicios que la medida pudiera ocasionar; y la irremediabilidad de los dañoso el temor fundado de la ineficacia final de la sentencia por la demora del proceso (pericumlum mora). [ ] Inclusive y ante el hipotético argumento sobre la ineficacia de la medida, dada la exigencia de que se agote el requisito de procedibilidad referido a la conciliación previa a la admisión de la demanda, es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la demanda y la solicitud de medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al tenor de lo dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que regula las medidas cautelares de urgencia: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar”.

Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.

Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos. Lo anterior no significa que la medida cautelar desplace el adelantamiento de la conciliación extrajudicial, pues la Ley 1285 de 2009, lo exige “cuando los asuntos sean conciliables”, sino que desde un inicio es factible proteger los derechos de los ciudadanos bajo el uso de medidas cautelares, aun cuando haya que agotar el requisito de procedibilidad, toda vez que entre la medida cautelar y la conciliación prejudicial, ciertamente no hay incompatibilidad procesal, lo que asegura una protección eficaz de los derechos fundamentales de los ciudadanos a instancias del juez de lo contencioso administrativo.» (Negrilla subrayada fuera de texto).

De los anteriores pronunciamientos -traídos a colación en el escrito de solicitud de medidas cautelares, no se desprende el alcance que quieren otorgarle los solicitantes -que puedan decretarse por el juez administrativo, medidas cautelares sin que se haya presentado demanda-, pues de su lectura extendida e integral - no sólo de alguno de sus fragmentos-, se observa que si bien se les refiere con el carácter de autónomas, de modo que podrían, si es del caso y necesario, existir sin que se haya constituido formalmente un proceso -con expedición y notificación de auto admisorio de la demanda-, y sin que se le trasladen a su decreto, requisitos para la admisión de la demanda, como el requisito de la conciliación prejudicial, de tal manera que pueda ésta convertirse en ciertos casos, en un obstáculo para la efectividad de la medida; tal forma de autonomía no implica que puedan decretarse medidas cautelares por fuera del marco de un medio de control de lo contencioso administrativo, el que precisamente se ejerce mediante la presentación de la demanda.

En contraste y oposición de lo planteado por los solicitantes, existen pronunciamientos de diferentes secciones del Consejo de Estado, proferidos con posterioridad a las providencias citadas en la solicitud, en los que claramente se decanta, que aunque sea posible el decreto de la cautelar de urgencia, sin haberse notificado auto admisorio de la demanda, será imprescindible la presentación de aquella, pues frente a la medida, a pesar que se le presente con el plus de urgencia, debe siempre establecerse y verificarse la relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Al respecto en el Auto de fecha 13 de agosto de 201513, al estudiar la procedencia de una medida cautelar de urgencia, expresamente se señala la necesidad de presentación de demanda, incluso, en estricta posición, interpreta que se trate de una demanda respecto de la cual se verifique el cumplimiento de los requisitos establecidos por el ordenamiento.

Así dijo, la alta corporación: «Hoy en día el artículo 229 del CPACA consagra la medida en comento exigiendo una “petición de parte debidamente sustentada”, y el 231 impone como requisito la “(…) violación de las disposiciones invocadas 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-03-28-000-2015-00021-00(B). Asunto: Medidas Cautelares Urgentes Expediente N° 23-001-23-33-000-2022-00099-00 7 en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Pero el CPACA fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del artículo 234: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”. Entonces, las disposiciones generales, a las cuales hay que remitirse, precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionar- o en la misma demanda, pero en todo caso que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación contenida en la demanda y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De esta manera, el cambio sustancial respecto al régimen del anterior Código Contencioso Administrativo radica en que, a la luz del artículo 231 del nuevo CPACA, el operador judicial puede analizar la transgresión bien sea con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que ello implique prejuzgamiento.

En este caso si bien el señor González Campos, en escrito aparte a la demanda, solicitó como medida cautelar de urgencia la suspensión provisional de los efectos del acto acusado junto con su anexo, y que del análisis realizado en precedencia se evidencia que existe tal posibilidad de acudir ab initio o en cualquier momento del proceso al juez competente para dicho fin, lo cierto es que para poder estudiar tal petición se debe observar prima face por parte del operador judicial la existencia de una demanda que en estricto sentido reúna las condiciones exigidas en el ordenamiento jurídico puesto que si se tiene que inadmitir la misma, escindir u ordenarle al actor cualquier corrección se imposibilita tal pronunciamiento judicial en razón a que no tiene sentido decretar una medida cautelar sin tener certeza que la demanda será subsanada y por ende que se hace preciso “asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte” (Sentencia C-379 de 2004 ya citada).

Así las cosas, se precisa que la medida de urgencia solo puede ser decretada cuando exista un libelo de la demanda que cumpla todas las exigencias legales, lo cual como se viene de analizar en este caso no ocurre.» (Negrilla fuera de texto). De igual forma, en el Auto de fecha 10 de noviembre de 201614, el Consejo de Estado precisó que aunque se trate de la medida cautelar de urgencia, ello en ningún momento implica que la medida pueda decretarse sin que el interesado haya presentado demanda.

En ese sentido, en esta ocasión, el aludido cuerpo colegiado adujo: «Dicha disposición es por demás un complemento del régimen interamericano de los derechos humanos, y en particular del derecho de contar con un recurso judicial efectivo para evitar la violación de los derechos15. Dada la premura que presupone la adopción de una medida cautelar de tal naturaleza, esa medida se constituye en un recurso judicial sui generis para la protección de los derechos de los asociados en situaciones de urgencia16.

Es del caso resaltar que el listado de medidas cautelares contenido en el artículo 230 no constituye propiamente un numerus clausus, pues la intención del legislador fue justamente la de instaurar un sistema innominado, abierto y extensivo de medidas cautelares que permitan asegurar una respuesta oportuna y adecuada a las necesidades que demande cada situación particular y concreta.

Es por lo anterior que en ese artículo quedó prevista la posibilidad de ordenar el mantenimiento de una situación determinada (statu quo ex ante); de suspender un procedimiento o actuación administrativa; de suspender manera provisional los efectos de un acto administrativo; de ordenar la adopción de una decisión administrativa o la realización o demolición de una obra para evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos y de impartir órdenes a cualquiera de las partes del proceso o imponerles obligaciones de hacer o no hacer.

De gran pertinencia resulta destacar que el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 regula el procedimiento que ha de seguirse para la adopción de las medidas cautelares, en donde se dispone ad pedem literae lo siguiente: Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos.

De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.

En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección Segunda, subsección «A», C. P. Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá D. C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01029-00(4657-16). 15 Ha dicho sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar.

Asunto: Medidas Cautelares Urgentes Expediente N° 23-001-23-33-000-2022-00099-00 8 Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso.

De lo previsto en este artículo se desprende que la solicitud de medidas cautelares debe estar necesariamente precedida de la presentación de la demanda, pues sólo a partir de ese momento puede ser formulada la solicitud de medida cautelar ante el juez o magistrado ponente tal como se consagra en esta disposición legal. En este mismo precepto se establece con absoluta claridad, la obligación de correr traslado de la solicitud al demandado a efectos de que pueda pronunciarse sobre ella.

No obstante lo anterior, el artículo 234 de la misma codificación consagra la figura de la “medida cautelar de urgencia”, en los siguientes términos: Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.

Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. (Negrilla y subrayado fuera de texto original). Como bien se puede apreciar, lo previsto en el artículo precedente constituye una excepción a la regla general establecida en el artículo 233 del CPACA, según la cual es preciso correr traslado de la solicitud a la parte contraria, tal como se mencionó ut supra.

La norma en comento deja abierta la posibilidad de que en ciertos casos excepcionales pueda decretarse una medida cautelar de urgencia «inaudita parte debitoris», esto es, sin necesidad de notificar o escuchar previamente a la contraparte, con el propósito de precaver o conjurar la afectación inminente de los derechos del interesado y sin necesidad de agotar al pie de la letra el trámite previsto en el artículo 233, esto es, sin tener que correr el traslado ni de efectuar la notificación allí dispuestos.

En todo caso, el Despacho estima que el hecho de que la norma plasmada en el artículo 234 exima al operador judicial del deber de “agotar el trámite previsto en el artículo anterior”, en ningún momento significa que la medida cautelar de urgencia pueda decretarse sin que el interesado haya presentado demanda, esto es, por fuera de un proceso contencioso administrativo.

La norma anterior lleva al despacho a colegir que la adopción de una medida cautelar necesariamente debe estar acompañada o precedida de la presentación de la demanda, pues no de otra forma resultaría posible establecer esa «relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda» de que trata el inciso primero del artículo 230 del CPACA.

Dicho en otras palabras, el Despacho considera que los requisitos para decretar a las medidas cautelares a que se refiere el artículo 231, son igualmente aplicables a las medidas cautelares de urgencia, pues no es dable soslayar que el propio artículo 234, arriba reproducido, es totalmente claro al exigir que se encuentren «cumplidos los requisitos para su adopción».

En ese orden de ideas, el trámite de las medidas cautelares de urgencia se diferencia del de las demás medidas cautelares, en que tales medidas pueden ser decretadas sin que se haya efectuado el traslado ni realizada la notificación previstos en los incisos 2 y 3 del artículo 233 del CPACA, justificando eso sí las razones de urgencia que justifiquen su adopción.» (Negrilla y subrayado fuera de texto) Por su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia SU - 691 de 201717, al unificar posición sobre la procedencia y subsidiaridad de la acción de tutela frente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en casos de desvinculación de servidores públicos, abordó el asunto de las medidas cautelares reguladas en la Ley 1437 de 2011; reconociéndoles autonomía frente a la demanda presentada, en el sentido de que si resulta estrictamente necesario para su efectividad, pueden ser decretadas aún antes de admitirse la demanda, sin que requisitos como el de la conciliación prejudicial propios de la admisión, condicionen el decreto de la urgente medida.

En todo caso, siempre partiendo del supuesto de la presentación de una demanda, en ejercicio de uno de los medios de control de lo contencioso administrativo. Al respecto en pertinencia, dijo: «[…] La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se encuentra regulada en el artículo 231, en el cual se contempló para su procedencia la comprobación de una contradicción entre el acto demandado y una norma superior a partir de la evidencia o del estudio de las pruebas allegadas a la solicitud.

Para las otras medidas cautelares, el mismo artículo establece que su decreto será procedente cuando concurran los siguientes requisitos: (i) la demanda presentada debe estar razonablemente fundada en derecho; (ii) el demandante debe demostrar, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (iii) el demandante debe haber allegado los documentos, argumentos y la justificación que permita concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (iv) se debe demostrar que al no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable o en su defecto, que existen serios motivos para considerar que de no hacerlo los efectos de la sentencia serían nugatorios. […] 10.

De acuerdo con lo establecido en la Ley 1437 de 2011, los servidores públicos desvinculados pueden acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y una vez ahí, solicitar las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que se ajusten al caso en concreto.

Al respecto, en la sentencia T-326 de 2014, la Sala Primera de Revisión, consideró que si bien el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, consagra la posibilidad de que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se solicite la práctica de medidas cautelares, con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia;

“por la novedad de esa jurisprudencia que apenas está formándose, pues 17 Corte Constitucional, Sentencia SU-691 de 2017, M. P. Alejandro Linares Cantillo, Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Asunto: Medidas Cautelares Urgentes Expediente N° 23-001-23-33-000-2022-00099-00 9 todavía es muy reciente la norma18, en la actualidad es difícil establecer con certeza el impacto y el grado de eficacia e idoneidad de dichos instrumentos judiciales para la protección de los derechos fundamentales de la accionante”. […] 11.

El Capítulo XI de la Ley 1437 de 2011 reguló, entre los artículos 229 y 241, las medidas cautelares que podrán ser concedidas en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Para su procedencia se estableció que la solicitud debe encontrarse debidamente sustentada y presentada en cualquier estado del proceso.

Lo anterior significó un cambio importante respecto del Código Contencioso Administrativo, el que limitaba la solicitud de medidas cautelares a la presentación de la demanda, lo que limitaba, efectivamente su eficacia, en particular, frente a nuevos eventos que ameritaran la cautela. Prescribió además que el juez o magistrado ponente podrían decretarlas si las considera necesarias con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En todo caso, por disposición legal expresa, dispuso el Código que la decisión sobre la medida cautelar no implicaría prejuzgamiento, con el fin de dar libertad al juez en la adopción de esta decisión. No obstante la amplitud del sistema cautelar previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la posibilidad de decretarlas está supeditada a la relación directa con la demanda presentada y con su tipología. […] 14.

Por último, con la regulación de la Ley 1437 de 2011 se creó un mecanismo con una efectividad especial, en razón del procedimiento célere para su adopción: las medidas cautelares de urgencia, con un régimen diferenciado respecto de las medidas cautelares ordinarias. Así, cuando se evidencie que por su premura no sea posible correrle traslado a la contraparte, sin poner en riesgo el interés que se pretende cautelar, deberán ser decretadas las medidas provisionales, siempre que el solicitante cumpla con la caución previa fijada por el juez, sin que se exija la notificación al demandado.

Por el contrario, en la adopción de las demás medidas cautelares se deberá correr traslado de la solicitud a la contraparte para que en el lapso de cinco (5) días se pronuncie y una vez se ha vencido este término, el auto que las decida deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes. […] (i) En cuarto lugar, se conciben las medidas cautelares de forma autónoma a la demanda presentada, a tal punto que el requisito de conciliación prejudicial no le es aplicable a ellas, aunque sea necesaria su acreditación para la admisión de la demanda.

Según se estableció en sentencia de tutela de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado: “(…) el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar”19. […] 18.

A partir de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que el cambio introducido por la ley estudiada dotó a los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de una perspectiva garantista, dado que amplió la procedencia de las medidas cautelares que pueden ser decretadas en el ejercicio de cualquier acción propia de esta jurisdicción lo que admite, entre otras cosas, que la protección de los derechos constitucionales pueda llevarse, al menos prima facie, de manera efectiva.

Estas consideraciones permiten, en abstracto, afirmar que el legislador realizó un esfuerzo importante para conferirle efectividad a los medios de control contemplados en la Ley 1437 de 2011, a fin de fortalecerla de cara a la protección de los derechos constitucionales. […] 37. La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que, en efecto, en los casos expuestos, los accionantes cuentan con otro mecanismo de defensa judicial en el cual ventilar las pretensiones presentadas en las presentes acciones de tutela como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, escenario en el cual podrían solicitar medidas cautelares ordinarias y/o de urgencia, concebidas como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia, en los términos establecidos más arriba en esta sentencia. […]» (Negrillas del Despacho) Así entonces, en síntesis, atendiendo el anterior recuento normativo y jurisprudencial, el Despacho concluye: Tanto la normativa que regula con especificidad las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo en Colombia, como la interpretación efectuada en su respecto por la jurisprudencia del Consejo de Estado20 y de la Corte Constitucional21, dan cuenta que el decreto de las medidas cautelares por el juez administrativo, sean éstas ordinarias o urgentes, presupone ineludiblemente, la presentación de una demanda, en ejercicio de los medios de control consagrados en la Ley 1437 de 2011. 18 El artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, determinó como fecha a partir de la cual comenzó a regir el Código el dos (2) de julio del año dos mil doce (2012). 19 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Sentencia del cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014). Radicación 25000-23-42-000-2013-06871-01. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil quince (2015). Radicación número: 11001-03-28-000-2015-00021-00(B); y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá D. C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01029-00(4657-16). 21 Corte Constitucional, Sentencia SU-691 de 2017, M. P. Alejandro Linares Cantillo, Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Asunto: Medidas Cautelares Urgentes Expediente N° 23-001-23-33-000-2022-00099-00 10 En consonancia con lo precedente, se pone de presente, que si expresamente se dispone que las medidas cautelares deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda22, para poder establecer tal relación, resulta imprescindible contar con una demanda presentada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Así mismo, se concluye necesaria su interposición, en virtud de que la normativa, explícitamente dispone que con la medida cautelar se busca garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia23. En esta línea, debe verificarse siempre, la presentación de una demanda, pues resultaría sustraído de sentido, que se decrete una medida cautelar para asegurar el objeto de una decisión judicial definitiva, cuando ni siquiera se ha interpuesto la demanda que le dé introducción al proceso en el que se esperaría que ella ha de proferirse24.

Las medidas cautelares son por esencia, provisionales25, es decir, sus efectos solo deben permanecer en el tiempo, mientras en definitiva se da una solución en la sentencia; así se les califica por la normativa positiva de la Ley 1437 de 2011 y se les reconoce sin discusiones por la jurisprudencia; por ello, la solicitud de la medida no puede presentarse de manera aislada y por fuera del marco de ejercicio de un medio de control; de así serlo, se desnaturalizaría, pues su decreto y efectividad, pasarían a ser definitivos.

Así, en nuestro especial ordenamiento, las medidas cautelares no están consagradas para reemplazar a los medios de control de lo contencioso administrativo - como si fueran otro más de ellos-, sino que se les constituye como herramienta para salvaguardar o proteger provisionalmente, aquel objeto que en ejercicio de aquellos, en definitiva se busca alcanzar con las pretensiones de la demanda.

En otras palabras, con ellas se pretende garantizar el objeto del proceso y evitar efectos ilusorios en las sentencias, pero no son en sí mismas, un medio de control independiente. La referencia a autonomía de la medida cautelar de urgencia, que se hace en las dos providencias del Consejo de Estado, citadas por los solicitantes26, no significa que ella pueda pedirse, sin presentar demanda en ejercicio de uno de los medios de control de lo contencioso administrativo, pues como se desprende de la lectura integral de las mismas providencias, así como de lo expuesto y decantado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 691 de 201727, se dice concebirse en forma autónoma frente a la demanda presentada, en el sentido de que si resulta estrictamente necesario, puede procederse a su decreto, inclusive antes de admitirse la demanda28, sin que requisitos para la admisión de la demanda, como el de la conciliación prejudicial, puedan constituir en ciertos casos, obstáculo para su efectividad, en afectación de la tutela judicial efectiva.

En todo caso, la jurisprudencia de diferentes secciones del Consejo de Estado, y de la Corte Constitucional claramente disponen la necesidad de presentación de una demanda ante el juez administrativo para poder proceder a la solicitud y decreto de una medida cautelar, así sea de carácter urgente. Ahora, como en el sub examine se ha presentado ante este Tribunal, solicitud de medidas cautelares, sin haberse interpuesto demanda en ejercicio de uno de los medios de control de lo contencioso administrativo, es lo del caso, proceder a negar su decreto.

En mérito de lo expuesto, el Despacho 05 del Tribunal Administrativo de Córdoba; 22 «Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. […]» 23 «Artículo 229.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. […]» 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. Gabriel Valbuena Hernández, Bogotá D. C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01029-00(4657-16). 25 Al punto la Corte Constitucional, al definir el concepto de medidas cautelares, dijo: “(…) son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional,, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.

De esa manera, el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló en casos similares, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido. 26 Auto de fecha 19 de mayo de 2014, Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección «C», C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y Sentencia de Tutela de Segunda Instancia de fecha 5 de marzo de 2014, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alfonso Vargas Rincón. 27 Corte Constitucional, Sentencia SU-691 de 2017, M. P. Alejandro Linares Cantillo, Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). 28 Demanda que prima facie debe cumplir con aspectos trascendentes, como la oportunidad de su presentación, pues no resultaría plausible, decretar una medida cautelar dentro de un medio de control en el que para su ejercicio haya operado la caducidad, como fenómeno de orden público que es.

Asunto: Medidas Cautelares Urgentes Expediente N° 23-001-23-33-000-2022-00099-00 11 RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR las medidas cautelares de urgencia formuladas por los solicitantes Ricardo Quintero Mosquera, Sociedad Inversiones Agrocosur S.A.S. y Consorcio RQM – Agrocosur 2002, a través de apoderado judicial, conforme lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriado este auto, ARCHIVAR el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE Magistrado