1 SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, viernes quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Medio de control Controversias Contractuales Radicación 23 001 33 33 000 2015 00016 00 Demandante LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandada Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge CVS Decisión Declara nulidad de actos acusados – accede a pretensiones Tema Convenio Interadministrativo - Ejercicio de facultad sancionatoria Contractual en forma unilateral I. ASUNTO Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 en los siguientes términos: II.
LA DEMANDA En ejercicio del medio de control de CONTROVERSIAS CONTRACTUALES instauró demanda ante esta Corporación, la Sociedad LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS en contra de la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE LOS VALLES DEL SINÚ Y SAN JORGE (CVS) para que previos los trámites del proceso ordinario se hagan las siguientes declaraciones: 1.- Que se declare la nulidad de la resolución 16850 de 7 de febrero de 2013 por la cual se declara el incumplimiento del Convenio Interadministrativo 048 de 2010 y en consecuencia declara la ocurrencia del siniestro y ordena hacer efectivas las garantías de cumplimiento y de buen manejo de anticipo. 2.- Que se declare la nulidad de la resolución 16869 de 15 de febrero de 2013 por la cual resolvió recursos contra la resolución 16850 de 7 de febrero de 2013 y la confirma en todas sus partes. 3.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LOS VALLES DEL SINU Y SAN JORGE (CVS), en el evento que se haya proferido un pago por parte de la Previsora S.A., a reintegrar a la Aseguradora La Previsora S.A., la suma pagada como consecuencia de haber afectado la póliza 3000050 coberturas de Cumplimiento y de Manejo, debidamente actualizadas y con intereses. 4.- Que se condene en costas a la demandada en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A. Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 2 CO-SC5780-99 5.- Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo192 del C.P.C.A.C.A. 2.1.
FUNDAMENTOS FACTICOS 1. Entre la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge - CVS, y el Municipio de Ciénaga de Oro, se suscribió el Convenio Interadministrativo N° 048 de 09 de diciembre de 2010 cuyo objeto es la "construcción de la primera etapa del relleno sanitario corregimiento de Cantagallo Municipio de Ciénaga de Oro Departamento de Córdoba", con un plazo de ejecución de doce (12) meses. 2.
El Convenio Interadministrativo N° 048 del 09 de diciembre de 2010 inicio el día 07 de marzo de 2011 con finalización programada para el día 07 de marzo de 2012. 3. El 6 de marzo de 2012 se suscribió prorroga N° 1 al Convenio Interadministrativo N° 048-2010, por dos (2) meses contados a partir del 07 de marzo del 2012 hasta el 07 de mayo del 2012, sin que dicha prorroga generase aporte adicional alguno por parte de los conveniantes. 4.
El día 22 de junio de 2011 la CVS realizó el primer desembolso del Convenio y/o anticipo N° 048 de 2010, por valor de dos mil cuatrocientos noventa y siete millones ochocientos cincuenta y siete mil novecientos veintitrés pesos, moneda legal colombiana ($ 2.497.857.923). 5. Según el acta de suspensión N° 1 del 07 de mayo de 2012, se suspendió el convenio considerando entre otros elementos "( ) que el conveniante requiere de un tiempo perentorio de 15 días hábiles para complementar la información de los ajustes con los soportes y para presentarlos a consideración de la Corporación para evaluación y eventual aprobación". 6.
De acuerdo al acta de fecha 14 de mayo del 2012, se suspendió el convenio en consideración a que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería - Sala Penal, ordenó la suspensión de la construcción del relleno sanitario Cantagallo. 7. El día 28 de junio de 2012, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, resolvió revocar la decisión de primera instancia. 8.
El día 31 de octubre de 2012 superadas las causas que dieron lugar a la suspensión temporal del convenio, se suscribió el acta de reinicio del mismo. En la misma fecha, suscribió prorroga N° 2 al Convenio Interadministrativo N° 048 -2010, por cuatro (4) meses contados a partir del 31 de octubre del 2012 hasta el 28 de febrero del 2013, atendiendo la solicitud del municipio y con el propósito de que se terminara la obra objeto del mismo. 9.
Que mediante oficio 090.1.13985 fechado 20 de noviembre de 2012, se requiere al municipio para que allegue los informes de interventoría mensual para verifica el estado del seguimiento del avance del proyecto. 10. Que la CVS, desconociendo el contenido del parágrafo de artículo 14 de la Ley 80 de 1993, según afirma la parte actora, procedió a través de oficio N° 060.14203 de fecha de 06 de diciembre de 2012, a dar inicio al trámite administrativo para la imposición de Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 3 CO-SC5780-99 multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. 11.
El día 06 de diciembre de 2012 se dio inicio la audiencia de descargos, la cual fue suspendida por la insistencia del señor alcalde municipal de Ciénaga de Oro, quien a través de oficio No. 7300 de 20 de diciembre de 2012 solicitó se fijara nueva fecha y hora para llevar a cabo la audiencia para poder ejercer una defensa técnica apropiada, por lo cual se programó para el día 27 de diciembre de 2012 a las 10:00 am.
La audiencia fue retomada el día 27 de diciembre de 2012 y en la misma fueron leídos los fundamentos facticos y jurídicos que sustentan el procedimiento, dejándose constancia que no se hizo presente el señor Alcalde Municipal de Ciénaga de Oro, quien mediante oficio de fecha 26 de diciembre de 2012 enviado a través de correo electrónico y aportado por la apoderada del municipio del día 24 de enero de 2013, solicitó que se programara nuevamente la audiencia por cuanto le era imposible asistir en esa fecha.
Así mismo, la apoderada de la aseguradora solicita aplazamiento de la audiencia para poder preparar sus alegatos y estudiar las pruebas. Con fundamento en lo cual, se fijó nueva fecha y hora para continuarla el día 24 de enero de 2013, decisión notificada en estrados. En respuesta a la solicitud realizada al supervisor en el oficio N° 060.14203 de fecha 06 de diciembre de 2012, para que presentara en la audiencia un informe financiero que reflejara estimativamente la inversión de los recursos frente al avance de la obra, el Ingeniero Néstor Suarez presenta informe fecha 9 de enero de 2012, señalando: "Aspectos financieros: el día 22 de junio de 2011, fue desembolsada la suma de $2.497.857.923, al municipio de ciénaga de oro como el primer desembolso y/o anticipo del convenio N° 48 de 2010.
En cuanto al avance actual, de acuerdo al último informe de interventoría presentado por la administración municipal, el cual es del mes de febrero de 2012, reporta un avance financiero de $1.408.059.000, es decir, del 28,2% representados en las actividades de adecuación de la celda A1 n replanteo, descapote, excavación, cortes de material en general.
Por otra parte, reportan que adicionando el suministro de material la cifra alcanzaría un total de avance de $1.931.564.000, es decir del 38,6% pero dado que no está instalado, este no puede ser incluido, toda vez que este debe ser cuantificado en el momento que sea recibido a satisfacción por la interventoría, instalado y en funcionamiento.
Conclusiones: a la fecha solo se ha hecho al municipio de Ciénaga de Oro el primer desembolso del 50%, la suma de $2.497.857.923 En cuanto al avance financiero, la interventoría reporto una ejecución de $1.408.059.000, es decir del 28,2% representado en actividades de adecuación de la celda A1, en replanteo, descapote, excavación, cortes de material en general".
En relación al primer ítem del acápite correspondiente a los aspectos financieros, se hace claridad que el valor que allí se indica fue desembolsado a CORASEO S.A E.S.P y no al municipio de Ciénaga de Oro, toda vez que en comunicación de fecha 28 de abril de 2011 suscrita por el entonces alcalde municipal de Ciénaga de Oro, Plinio Humberto D 'Paola Cuello, se solicita a la CVS que los dineros objeto del convenio sean consignados directamente a la Fiduciaria de Occidente -Aportes Adicionales FID N°. 3- 4 1769 CORASEO S.A E.S.P RELLENO SANITARIO FASE I. Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 4 CO-SC5780-99 12.
Que el día 24 de enero de 2013, se realizó la audiencia en la cual se decretaron pruebas de oficio por parte de la Corporación, la apoderada del Municipio de Ciénaga de Oro presentó sus descargos y aportó pruebas. De igual forma, la apoderada de la Aseguradora La Previsora S.A, presentó descargos y solicitó conjuntamente con la apoderada del municipio la práctica de una nueva visita técnica al sitio de la obra para determinar el avance físico de la misma. 13.
La audiencia de 24 de enero de 2013 fue suspendida con el propósito de practicar y valorar las pruebas, se fijó fecha para la continuación el día 31 de enero de 2013. 14. El día 31 de enero de 2013 se reanuda la audiencia y en la misma el municipio allegó algunas de las pruebas decretadas en audiencia de fecha 24 de enero de 2013. 15.
La CVS, dio traslado al municipio y a la aseguradora del informe de seguimiento al convenio de fecha 30 de enero de 2013 producto de la visita técnica ordenada en audiencia del 24 de enero de 2013 y realizada el día 29 de enero de 2013. 16. El día 6 de febrero de 2013, se reanuda la audiencia y el municipio interviene para presentar descargos sobre las nuevas pruebas y solicita la nulidad de las pruebas trasladas por la CVS en la audiencia 31 de enero de 2013 y la nulidad de todo el procedimiento.
De igual forma, la apoderada de La Previsora S.A., intervino coadyuvando la solicitud de nulidad propuesta por el municipio. La nulidad de la actuación se fundamenta en la falta de competencia de la CVS, para decretar de manera unilateral un incumplimiento de un Convenio Interadministrativo como el 048 de 2010, por expresa prohibición del parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
Se suspende la audiencia, con el fin de pronunciarse acerca de la solicitud de nulidad y la solicitud de pruebas adicionales, se fijó fecha para la continuación para el día siete (07) de febrero de 2013. 17. El día 07 de febrero de 2013 se resuelve de forma negativa la solicitud de nulidad propuesta por el municipio y coadyuvada por la apoderada de la aseguradora quien su vez presentó descargos, la corporación emite la Resolución N° 1-6850 del 07 de febrero de 2013. 18.Mediante Resolución N° 1-6850 del 07 de febrero de 2013, la CVS declara el incumplimiento de un convenio interadministrativo y ordena hacer efectiva póliza de cumplimiento 3000050 afectando coberturas de cumplimiento y manejo de anticipo. 19.
El día 11 de febrero de 2013 en audiencia la apoderada del Municipio de Ciénaga de Oro y la apoderada de la aseguradora La Previsora S.A Compañía de Seguros, interpusieron recurso de reposición contra la Resolución N° 1-6850 del 07 de febrero de 2013. Se aduce que la actuación administrativa adelantada por la CVS, no cumplió con los requisitos de ley, pues, en primer lugar fue adelantada por una Profesional Universitaria, y no por el Director de la CVS, en segundo lugar, no se contaba con el informe de supervisión del convenio, y la falta de competencia para declarar un incumplimiento de forma unilateral en un convenio interadministrativo, y que durante el trámite del proceso se ha venido modificando los cargos contra el Municipio de Ciénaga de Oro y se han Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 5 CO-SC5780-99 adicionado otros que no fueron establecidos en el acto administrativo por medio del cual se da inicio a proceso sancionatorio.
La apoderada de la Compañía de Seguros La Previsora S.A., interpuso recurso de reposición contra la Resolución N° 1-6850 del 07 de febrero de 2013. 20. Por medio de Resolución 1-6869 de 15 de febrero de 2013 se resuelven recursos de Reposición confirmando en todas sus partes la Resolución 16850 del 07 de febrero de 2013. 21. Se sostuvo que no era necesario el agotamiento de la conciliación prejudicial, dado que La Previsora S.A. Compañía de Seguros, es una entidad pública, en la medida que es una sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estadio, por lo que de conformidad al artículo 613 literal B) del Código General del Proceso - Ley 1564 de 2012. 2.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO LAS PRETENSIONES. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Normas invocadas: Constitucionales: Los artículos 2o. 6o., y 29 de la Constitución Nacional; Legales: artículos 14, de la Ley 80 de 1993.; artículos 44 y 48 C.C.A.; artículos 31; 1602 Código Civil. Cargo primero: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS, VIOLAN EL ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Se expresa, en síntesis, que “el debido proceso aplica en las actuaciones administrativas como la que nos ocupa, y en el caso de autos, es pilar del debido proceso ser juzgado por el juez competente, y por disposición expresa del parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no resultaba procedente el ejercicio de facultades excepcionales por parte de la Corporación AUTÓNOMA REGIONAL DE LOS VALLES DEL SINU Y SAN JORGE CVS, por cuanto se trataba del convenio interadministrativo, donde se presentan relaciones de coordinación y no de subordinación de una entidad respeto a otra, y en materia de derecho administrativo las entidades sólo pueden hacer aquello que la ley les faculta expresamente, y entre entidades estales no es procedente que una declare incumplimiento de la otra, pues no hay posibilidad de ejercicio de facultades excepcionales o exorbitantes de una entidad estatal como la Corporación AUTÓNOMA REGIONAL DE LOS VALLES DEL SINU Y SAN JORGE CVS respecto de otra como lo es el Municipio de Ciénaga de Oro.” Cargo segundo: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS, VIOLAN EL ARTICULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Señala la demanda unas citas jurisprudenciales sobre el derecho a la igualdad, destacando en palabras de la Corte constitucional que "…, el ordenamiento jurídico, fundado en la Constitución, ha de reconocer el ámbito de la igualdad y discernir en el campo de las desigualdades, a fin de evaluar con criterio objetivo cuáles son las normas que deben plasmar idéntico tratamiento para todos y cuáles, por el contrario, tienen que prever consecuencias jurídicas distintas para hipótesis diferentes.
Entonces, no realiza Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 6 CO-SC5780-99 este principio el sistema legal que otorgue privilegios injustificados o establezca discriminaciones arbitrarias entre iguales, ni tampoco el que atribuya iguales consecuencias a supuestos disímiles, ni el que desconozca a los más débiles el derecho fundamental que la Carta Política les confiere a ser especialmente protegidos, habida cuenta de la debilidad en que se encuentran frente a los demás. Desde luego, las distinciones que establezca el legislador tienen por límite la preceptiva constitucional, muy especialmente los derechos que ella reconoce y los deberes que impone a las personas y a la sociedad.” Sentencia C-472 de 1992 Y concluye que: “La Corporación Autónoma Regional de los valles de Sinú y San Jorge CVS, en la actuación administrativa adelantada con el Municipio De Ciénaga de Oro no aplicó la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 14 de la ley 80-j de1993 que dispone que en convenios interadministrativos como el 048/2010 celebrado entre CVS y Municipio de Ciénaga de Oro no es procedente el ejercicio de facultades excepcionales para declarar incumplimiento dentro del convenio 048/2010, y que para obtener dicha declaración de incumplimiento y para hacer efectiva la póliza de seguro, debió acudir ante el juez competente o a los mecanismos alternos de solución de conflictos previstos en el convenio interadministrativo, y por tal razón no resultaba procedente una declaración unilateral de incumplimiento en ejercicio de facultades excepcionales de las que carecía en un convenio interadministrativo violando el principio de igualdad entre entidades del Estado como CVS y MUNICIPIO DE Ciénaga De oro que son relaciones de igualdad y coordinación, y no de subordinación.” Cargo Tercero: DESVIO DE PODER POR VIOLACIÓN DEL PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 14 DE LEY 80 DE 1993 Se expresa que: “En materia de Derecho Administrativo aplica el principio según el cual a las autoridades públicas les está permitido hacer sólo aquello que expresamente está facultado en la ley, de donde su capacidad de actuar o competencia se limita estrictamente a las facultades conferidas de manera expresa en la ley.
“El parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es claro al prohibir que en los convenios interadministrativos como el 048/2010 celebrado entre la CVS y e! Municipio de Ciénaga de Oro, las entidades estatales hagan usos de facultades excepcionales, como en el caso que nos ocupa, en el cual, la Corporación Autónoma Regional de los valles del Sinú y San Jorge CVS, de manera unilateral en un convenio interadministrativo 048/2010, declara por sí y ante sí el incumplimiento del convenio y la consecuente declaración de ocurrencia de un siniestro y hace efectiva una póliza, sin contar con facultades legales expresas para ello, y si, actuando en contra de disposición legal que prohíbe el ejercicio de facultades excepcionales en los convenios interadministrativos.” “En el caso de autos, la expedición de las Resoluciones 1-6850 de 7 de febrero de 2013 y la 1 -6869 de 15 de febrero de 2013, vulneran el artículo 29 de la constitución Política de Colombia, pues la administración, AUTÓNOMA REGIONAL DE LOS VALLES DEL SINU Y SAN JORGE CVS, no cuenta con ninguna facultad excepcional, para declarar el incumplimiento de un convenio interadministrativo como el 048/2010 y la consecuente declaración de la ocurrencia de un siniestro, y de hacer efectiva la garantía, como si se tratara de un contrato estatal cualquiera celebrado con particulares, desconociendo el principio general de derecho administración según el cual las entidades estatales sólo pueden hacer aquello que expresamente les está facultado, y en el caso de autos, no Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 7 CO-SC5780-99 sólo no había facultad legal expresa para declarar incumplimiento en un convenio interadministrativo violando la prohibición expresa del parágrafo del artículo 14 de la ley 80 de 1993.” Cargo cuarto: LA EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS Y EL DEBIDO PROCESO VIOLANDO EL ARTICULO 86 DE LEY 1474 DE 2011 Y EL ARTICULO 6 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA Se argumenta que “al Estado le impone la Carta del 91 el deber perentorio -al cual le resulta jurídicamente imposible substraerse- de no dejar que las lesiones a la efectividad de los derechos prosperen y se queden sin reparación, tanto más cuando tales agravios son cometidos por los propios agentes públicos…”.
“A ello se contrae sustancialmente el artículo 2° de nuestra Carta Fundamental cuando consagra la garantía de la efectividad de los derechos como un deber esencial del Estado, deber que vulneraron de manera palmaria los actos que se impugnan. Y adicionalmente, el artículo 29 ibídem, garante del "debido proceso", ordena que éste "se aplique a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Agrega que “nuestra Carta Fundamental en el precitado artículo 29 consagra como derecho fundamental el llamado "Debido Proceso de ley", en virtud del cual nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.” “En el caso que nos ocupa, la violación del artículo 29 radica en la actuación ilegal de la administración que se profiere, Resolución 16850 y 16869 de 2013, para declarar en un convenio interadministrativo un incumplimiento contractual, aplicando una norma que lo está procedente como es la contenida en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 que aplica para actuaciones administrativas en ejercicio de facultades excepcionales, y que por lo tanto no resultaba aplicable en convenios interadministrativos por expresa prohibición legal contenida en el parágrafo del artículo 14 de la ley 80 de 1993.
Amén de la expresa prohibición de aplicar el artículo 86 de ley 1474 de 2011 en un convenio interadministrativo, resulta igualmente violatoria la actuación administrativa adelantada bajo el esquema del artículo 86 al punto que desconoce el derecho de defensa por considerar que los argumentos de defensa de la Aseguradora no se presentaron en una específica diligencia, cuando la ley no contiene este tipo de limitaciones, es más antes de tomar decisión de fondo las partes pueden exponer su argumentos de defensa y estos deben ser atendidos en efectiva de las garantías procesales del debido proceso y del derecho de defensa, la CVS impuso una reglamentación inexistente en la audiencia de descargos, con lo que violó el derecho de defensa de la garante la Previsora S.A.” Cargo quinto: LA EXTRALIMITACION DE FUNCIONES Y EL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO COMO LEY PARA LAS PARTES.
“Es principio general del Derecho Público, que las autoridades administrativas sólo pueden hacer o ejecutar aquellos actos que están permitidos en la ley, y no pueden, so pretexto de los principios de celeridad y economía, desconocer los procedimientos Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 8 CO-SC5780-99 legales y contractuales, pues, en tal evento estaríamos frente a una extralimitación de funciones, en los términos del artículo 6°.
De la Constitución Política de Colombia, que implicaría de igual manera la violación de los artículos 29, que establece el debido proceso, en concordancia con el artículo 2° que estable que el Estado Social de derecho. En el caso que nos ocupa, y dado que entre CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LOS VALLES DE SINU Y SAN JORGE CVS y el MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO de celebró un Convenio Interadministrativo el 048/2010, en el evento de presentarse un incumplimiento de alguna de las partes, se debió acudir al Juez del Contrato para que dirimiera o en si defecto aplicar la cláusula Décima Quinta del Convenio 048/2010 que establece e los mecanismos de solución de controversias, y no abrogarse facultades exorbitantes de la que carecía la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge, y actuar contra expresa prohibición legal contenida en el parágrafo del artículo 14 de la ley 80 de 1993.
En efecto, la ley 80 de 1993, considero prudente despojar a los convenios interadministrativos del ejercicio de facultades excepcionales, por lo cual en el parágrafo del artículo 14 de la citada ley, lo prohíbe expresamente, entre ellos para evitar en exceso de poder en que pueda incurrir una entidad estatal respecto de otra, de erigirse en juez y parte en un convenio interadministrativo y declarar unilateralmente el incumplimiento a otra entidad estatal en relaciones de coordinación, en donde los efectos legales de un incumplimiento como son las inhabilidades no resultan predicables respecto de entidades estatales.
Es por ello, que la expedición de un acto administrativo unilateral, en ejercicio de facultades o poderes excepcionales, no resulta el procedimiento legal ni idóneo para declarar el incumplimiento, y dicho ejercicio exorbitante adelantado por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LOS VALLES DE SINU Y SAN JORGE CVS, resulta ilegal y arbitrario, pues desconociendo la expresa prohibición legal, contenida en el ya citado parágrafo del artículo 14 de ley 80 de 1993, y que en este caso las Resoluciones que se demandan resultan que desbordan las facultades legales y por lo tanto están viciadas de nulidad.”
3. TRAMITE PROCESAL La demanda se presentó el día 06 de febrero de 2015, conforme el folio 21 C.1; ii) mediante auto de fecha 27 de abril de 2015 se admitió la misma1, y se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario en virtud del cual, se surtieron las notificaciones electrónicas al demandado, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2; iii) se surtió el traslado de la demanda conforme a lo dispuesto en los artículos 172 y 199 del CPACA3; iv) La parte actora presentó solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados4; v) por auto de 09 de septiembre de 2016, se corrió traslado me la medida cautelar5, vi) antecedida de intervención de la parte demandada6, que descorrió el traslado de la medida, se resolvió sobre la misma mediante auto de 05 de octubre de 2016 denegando su decreto7 y se ordenó vincular al municipio de Ciénaga de Oro y a la empresa CORASEO S.A. ESP en calidad de terceros interesados y se ordenó notificarles el auto admisorio de la demanda y correrles traslado de la misma. 1 Fl. 149 C.1 2;Fl. 154 C.1 3 iFl. 155 C.1 4 Fl. 4-6 C.2 5 Fl. 8 C.2 6 Fl. 10-24 C.2 7 Fl. 26-30 C.2 Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 9 CO-SC5780-99 vii) Con nota secretarial de 13 de febrero de 2017, se inició trámite de notificación a los terceros interesados8; viii) así mismo se dejó constancia que el 10 de mayo de 2017, se venció traslado de la demanda; ix) con nota secretarial de 13 de junio de 2017, se anuncia que el traslado de las excepciones propuestas por la parte demandada corre de hasta el 16 de junio de 2017, x) la parte actora con escrito de 15 de junio de 2017, descorre traslado de las excepciones, xi) la parte demandada presentó oportunamente contestación de demanda9, xii) con auto de 19 de febrero de 2018, se fijó fecha para la audiencia inicial, la cual se inició el 21 de marzo de 2018,10, oportunidad en la que entre otras decisiones, se resolvió sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por activa relativa a la empresa aseguradora demandante, para declararla no probada, dado que si bien no fue parte del convenio interadministrativo celebrado entre la CVS y el municipio de Ciénaga de Oro, la decisión contenida en los actos demandados afecta las pólizas de seguros por ella expedidas.
Y se decidió que sobre las restantes excepciones se resolvería al fallar de fondo el asunto. Se fijó el litigio. Se declaró fallida la oportunidad de conciliación. Se dejó constancia que mediante auto de 05 de octubre de 2016 se resolvió sobre la medida cautelar que fue solicitada por la actora. Se hizo el decreto de pruebas. Y se fijó fecha para la audiencia de pruebas. xiii) Se dio inicio a la audiencia de prueba el 19 de abril de 201811, la que se suspendió a fin de requerir pruebas faltantes.
Y se continuó el 4 de mayo de 201812, habiéndose suspendido para requerir pruebas, para ser continuada el 10 de mayo de 201813, en la cual se hizo un último requerimiento y se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos y concepto de fondo.
Del trámite anterior, se destacan las siguientes actuaciones:
3.4. CONTESTACION DE LA DEMANDA14 3.4.1 CORPORACION DE LOS VALLES DEL SINÚ Y DEL SAN JORGE CVS. Respecto a los hechos dijo que es cierto, que la Corporación y el Municipio de Ciénaga de Oro, celebraron convenio interadminisirativo N° 048 de fecha 09 de diciembre de 2010, con objeto la "Construcción de la primera etapa del relleno sanitario, corregimiento de Cantagallo, Municipio de Ciénaga de Oro, departamento de Córdoba; la fecha de inicio del convenio, efectivamente, fue el 07 de marzo de 2012 con finalización programada para el día 07 de marzo de 2012.
Es cierto, el día 22 de junio de 2011, la CVS, realizó desembolso del Convenio 048 de 2010, por el valor de dos mil cuatrocientos noventa y siete millones ochocientos cincuenta y siete novecientos veintitrés pesos M/CTE ($2.497.857.923). Agrega que, si bien es cierto que mediante oficio N° 060.14203 de fecha 06 de diciembre de 2012, la CAR CVS da inicio al trámite administrativo para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, dicha medida fue adoptada por esta Corporación, teniendo en cuenta que faltaban poco menos de tres meses para que culminara el plazo de ejecución del Convenio 048-2010 y el proyecto tan solo presentaba un avance general del 28% por ciento, y del cero por ciento (0%) en el periodo transcurrido con posterioridad 8 Fl. 186 C.1 9 Fl. 157-182 C.1 10 Fl. 219-226 C.1 11 Fl. 251-253C.1 12 Fl. 257-260 C.1 13 Fl. 265-267C.1 14 Fl. 157– 225 C.1 Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 10 CO-SC5780-99 a la prórroga, por lo que no es cierto que hubo desconocimiento de lo contemplado en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 como lo establece la demandante.
Es cierto que la solicitud de nulidad del procedimiento realizado por la CAR CVS, y que fue presentada tanto por el Municipio de Ciénaga de Oro como por parte de la Previsora S.A., fue resuelta de forma negativa toda vez que la misma no era procedente dentro del procedimiento administrativo sancionatorio. Sostiene que es cierto que mediante Resolución N° 1-6850 de fecha 07 de febrero de 2013, la Corporación CVS declara el incumplimiento por parte del Municipio de Ciénaga de Oro del convenio 048-2010, ordenándole al ente territorial el reintegro del valor correspondiente al primer desembolso y/o anticipo realizado por la CVS, dentro del término de 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo y en caso de incumplimiento de lo anterior, se ordenó hacer efectiva la garantía de buen manejo del desembolso y/o anticipo en el valor en que fue otorgada, amparado por la póliza no. 3000050 expedida por la Previsora S.A. Sin embargo, no es cierto que la actuación adelantada por la Corporación CVS, no hubiese cumplido los requisitos de ley como tampoco es cierto que la misma no fuera la competente para adelantar el incumplimiento de forma unilateral del convenio interadministrativo o que se hubiese vulnerado el debido proceso tal como se demostrara.
Es cierto, que por Resolución N° 1-6869 de fecha 15 de febrero de 2013, la CAR CVS resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Compañía de Seguros La Previsora S.A. en el cual confirma en todas sus partes la Resolución N° 1-6850 de fecha 07 de febrero de 2013. Frente a las pretensiones de la demanda, manifiesta su oposición a cada una de ellas, en atención a que no existen fundamentos de hecho ni de derecho que sirvan de sustento a las mismas.
Afirma que dentro del proceso sancionatorio se dieron todas las garantías procesales a los sujetos investigados y que por lo tanto, no hubo violación al debido proceso administrativo y mucho menos al derecho de defensa, como lo pretende hacer ver el demandante. Alega que de conformidad con lo establecido en el informe de seguimiento al convenio, de fecha 6 de diciembre de 2012, presentado por el supervisor, se pudo constatar al visitar el sitio de la obra, que las mismas se encontraban paralizadas y desde el reinicio y suscripción de la prórroga N° 2 del convenio, el avance de la obra era del 0%.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que faltaba poco menos de tres meses para que culminara el plazo de ejecución, y presentando el proyecto tan solo un avance general del 28% por ciento, y del cero por ciento (0%) en el periodo transcurrido con posterioridad a la prórroga, la Corporación procedió a través de oficio No. 060.14203 de fecha 06 de diciembre de 2012, a dar inicio al trámite administrativo para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Después de hacer una descripción minuciosa de las actuaciones desarrolladas al interior de procedimiento sancionatorio, señala que “de manera notoria se observa que, no obstante las múltiples oportunidades que se le brindaron al municipio y a la aseguradora Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 11 CO-SC5780-99 en garantía de su derecho de defensa y al debido proceso para aportar las pruebas tendientes a demostrar la adecuada destinación de los recursos del primer desembolso del convenio y/o anticipo y el cumplimiento de las obligaciones adquiridas con la suscripción del convenio, no se justificó el debido uso del mismo por parte del conveniante, lo que le dio elementos de juicio suficientes a la CAR CVS para declarar el incumplimiento y hacer efectivas las garantías otorgadas por el municipio conforme a los argumentos tácticos y jurídicos ya señalados.” Así mismo, resaltó que dentro del Convenio Interadministrativo su objeto era la construcción del relleno sanitario, no aunar esfuerzos técnicos o económicos, pues queda claro del convenio celebrado, que los recursos para su ejecución fueron aportados en su totalidad por la CAR CVS. La Ley 1474 de 2011 establece en el literal c) de su artículo 86 que mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procedió a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento, por tanto es válido jurídicamente declarar el incumplimiento.
Para oponerse al cargo de violación al debido proceso y derecho a la igualdad esgrimido por la parte actora, después de transcribir apartes de sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-1341 de 2010 y el artículo 14 del Estatuto de la Contratación Pública, afirma que de la norma en cita, se infieren las cláusulas excepcionales que puede aplicar la administración de manera unilateral en un contrato, como son, terminación, modificación, e interpretación, sometimiento a leyes.
Adicionalmente se contempla la caducidad como facultad exorbitante ante el incumplimiento del contratista, en aras de preservar el interés general. Hace una clasificación de dichas facultades exorbitantes i) en las que se entienden pactadas las cláusulas exorbitantes; ii) en las que las partes pueden estipularlas expresamente, y iii) en las que no resulta o deviene procedente su estipulación, por expresa prohibición legal.
En conclusión, en los contratos interadministrativos no se puede por expresa prohibición legal aplicar ninguna de las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto de Contratación, razón por la cual, la CAR CVS no pretendió con el procedimiento administrativo sancionatorio darle aplicación a alguna de ellas (caducidad, terminación, modificación e interpretación), se buscó como ya se ha indicado repetidamente verificar el cumplimiento del conveniante, y en caso que hubiere lugar a ello hacer efectiva las pólizas de cumplimiento y buen manejo del desembolso.
De la jurisprudencia, aduce que se extrae, qué no habría lugar a declarar la nulidad de lo actuado por la falta de competencia alegada, debido a que, si bien la declaratoria de incumplimiento es una facultad de la administración, no es menos cierto, de que no se trata de una cláusula exorbitante, pues, a diferencia de lo presentado por el demandante, las cláusulas exorbitantes son taxativas.
Y son estas las que no son de aplicación en los contratos interadministrativos. Tanto así que la declaratoria de incumplimiento no es tomada como una sanción, pues su fin no es punitivo sino indemnizatorio, considerándose en este sentido como una medida resarcitoria. En cuanto a la desviación de poder, la efectividad de los derechos y la extralimitación de la CVS en el ejercicio de sus funciones, por la violación del artículo 86 de la ley 1474 de 2011, para oponerse, afirma que: “Conforme a lo señalado por la norma, y a lo estipulado Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 12 CO-SC5780-99 en el Convenio Interadministrativo No. 48 de 2010 suscrito entre la CVS y el Municipio de Ciénaga de Oro, no se consagra en ninguna de sus cláusulas, la de interpretación, modificación o terminación unilateral del citado acuerdo de voluntades, ni la Corporación hizo uso de ninguna de ellas al adelantar el procedimiento administrativo contra el municipio de Ciénaga de Oro, por el contrario el mismo encontró su fundamento en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el artículo 8.1.10 del Decreto 734 de 2012 y el artículo 5.1.4.2 del Decreto 734 de 2012.” (..) “Así mismo, en el artículo 5.1.13.3 del Decreto 734 de 2012 se indica: " En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante de conformidad con lo establecido en e! artículo 86 de la Ley 1474 de 2O11, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante.
Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro". Previa la referencia a jurisprudencia, que considera aplicable, concluye la entidad demandada que: “Con todo lo expuesto, queda más que demostrado que los actos administrativo s demandados, gozan de legalidad y fueron expedidos conforme a la legislación vidente para entonces, y que el procedimiento administrativo sancionatorio adelantado contra el Municipio de Ciénaga de oro por el incumplimiento de sus obligaciones respecto al convenio N° 048-2010, es el trámite contemplado en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 y por lo tanto la actuaciones de la entidad está amparada bajo los parámetros legales permitidos.
Razón por la cual se solicita al despacho respetuosamente no acoger las pretensiones de la demandante toda ve/, que no revisten de fundamentos lácticos y jurídicos para prosperar.” EXCEPCIONES PERENTORIAS O DE MÉRITO FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA. Se afirma que si bien es cierto que dentro del procedimiento administrativo adelantado por la CAR CVS, en contra de Municipio de Ciénaga de Oro vinculó como mediada de protección al debido proceso y al derecho de defensa a la aseguradora la PREVISORA SA, no es menos cierto, que por ese solo hecho no le asiste derecho a esta última a solicitar la anulación de los actos administrativos dentro de la actuación sancionatoria adelantada, en atención a que es precisamente al municipio a quien competería realizar tal reclamación acorde como hoy la pretende la aseguradora la PREVISORA SA.
Sobre esta excepción se resolvió en la audiencia inicial, declarándola no probada. INEXISTENCIA DEL PERJUICIO. La Compañía de Seguro La Previsora S.A. pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos que el incumplimiento por parte del Municipio de Ciénaga de Oro de las obligaciones contraídas en el Convenio 048- 2010 y por el cual se solicita por parte de la Car CVS hacer efectiva las garantías de cumplimiento y buen manejo de anticipo expedida por la aseguradora La Previsora S.A., pretensión que es improcedente en la medida que los actos administrativos dictados por CVS gozan de total legalidad con garantías al debido proceso y al derecho de contradicción, razón por la cual no se le puede atribuir a CVS las conducta de violación a las normas del procedimiento administrativo cuando por las pruebas contenidas dentro Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 13 CO-SC5780-99 del expediente se puede determinar que las actuaciones fueron ajustadas a derecho y que no adolecen de ilegalidad, desviación del poder o extralimitación de funciones legales como lo pretende ver la demandante.
COBRO DE LO NO DEBIDO. No le asiste derecho alguno a la Aseguradora La Previsora S.A. para reclamar el reintegro de sumas de dinero pagadas consagradas en la Póliza N° 3000030 coberturas de Cumplimiento y de manejo, puesto que las CAR CVS no ha recibido pago alguno por parte de la aseguradora demandante. GENÉRICA. En término de lo dispuesto por el artículo 14 del código contencioso administrativo, me atengo a las excepciones que encuentren probadas, fundó la anterior excepción, en el hecho de que conforme a la ley el juez que conoce de un pleito, si encuentra probada alguna excepción, aunque no se haya propuesto por el demandante de manera expresa debe declararla de oficio. 3.5.- ALEGACIONES La parte demandante presentó escrito de alegatos de manera oportuna15, y argumentó, lo que se extracta a manera de síntesis, así: DESVIO DE PODER POR VIOLACIÓN DEL PARÁGRAFO DEL ARTICULO 14 DE LA LEY 80 DE 1993 Sobre este punto finaliza diciendo que: “La finalidad o alcance del parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, fue precisamente limitar los excesivos poderes de las entidades del estado en convenios interadministrativos donde las relaciones son de coordinación y no de procedimiento expedito que debe escapar de las facultades unilaterales, como la de declarar por si y ante sí un incumplimiento de un convenio interadministrativo desconociendo el plano de igualdad entre entidades del Estado y las relaciones de coordinación y cooperación entre ellas.
En el caso de autos, la expedición de las Resoluciones 1-6350 da 7 de febrero de 2013 y la 1-6869 de 15 de febrero de 2013, vulneran el artículo 29 de le Constitución Política de Colombia, pues la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LOS VALLES DEL SINU Y SAN JORGE CVS, no cuenta con ninguna facultad excepcional, para declarar el incumplimiento de un convenio interadministrativo como el 048/2010 y la consecuente declaración de la ocurrencia de un siniestro, y de hacer efectiva la garantía, como si se tratara de un contrato estatal cualquiera celebrado con particulares, desconociendo el principio general de derecho administración según el cual las entidades estatales solo pueden hacer aquello que expresamente les está facultado y en el caso de autos, no solo no había facultad legal expresa para declarar incumplimiento en un convenio interadministrativo violando la prohibición expresa del parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.” LA EXTRALIMITACION DE FUNCIONES Y EL CONVENIO INTERADMINSITRATIVO COMO LEY PARA LAS PARTES.
Al respecto, señala: “…En el caso que nos ocupa, y dado que entre la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LOS VALLES DEL SINU Y SAN JORGE CVS y el 15 Fl. 269-273 C.1 Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 14 CO-SC5780-99 MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO se celebró un Convenio Interadministrativo el 048/2010, en el evento de presentarse un incumplimiento de alguna de las partes, se debió acudir al juez del contrato para que dirimiera o su defecto aplicara la cláusula Decima Quinta del Convenio 018/2010 que establece los mecanismos de solución de controversias, y no abrogarse facultades exorbitantes de la que carecía la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge y actuar contra expresa prohibición legal contenida en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
En efecto, la Ley 80 de 1993, consideró prudente despojar a los convenios interadministrativos del ejercicio de facultades expresamente, entre ellos para evitar exceso de poder en que pueda incurrir una entidad estatal respecto de otra, de erigirse en juez y parte en un convenio interadministrativo y declarar unilateralmente el incumplimiento a otra entidad estatal en relaciones de coordinación, …”.
La parte demandada, en tiempo intervino16. Se extracta lo esencial de las alegaciones de la parte demandada, así: “…para el tema en análisis tenemos que, la caducidad, los principios de terminación, interpretación y modificación unilaterales, y el sometimiento a las leyes nacionales, son cláusulas "excepcionales al derecho común" (numeral 2, Art. 14, Ley 80/93), derecho aplicable a la contratación estatal, como atrás se anotó (Art. 13, Ley 80/93) y por tanto, al ser excepcionales son taxativas y de aplicación restrictiva, según los principios generales del derecho.
En tal virtud, puede desde ya puede definirse que ni la declaratoria de incumplimiento, las multas, ni la cláusula penal pecuniaria, son potestades excepcionales, pues están excluidas del señalamiento taxativo realizado por el artículo 14 de la ley 80 de 1993, y por ende, aunque pueden ser pactadas en un contrato estatal en desarrollo de la autonomía de la voluntad y por acuerdo entre las partes, no son consideradas facultades exorbitantes.
Los poderes, potestades o facultades exorbitantes tienen fundamento en el interés público; son excepcionales al derecho común, se fundamentan en el orden público y son inalienables, irrenunciables, intransmisibles y de interpretación restrictiva y se encuentran delimitados material y temporalmente, debiendo adoptarse mediante actos administrativos motivados y proporcionales, que pueden ser ejecutados sin necesidad de acudir al juez.
Queda claro que Lo actuado por la CVS, dentro del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado contra el Municipio de Ciénaga de oro por el incumplimiento de sus obligaciones respecto al convenio hT048- 2010, fueron ajustadas estrictamente al ordenamiento legal y a los precedentes jurisprudenciales al respecto, por lo tanto, la declaratoria de incumplimiento y el hacer efectivo las garantías, era y es el trámite que debía seguir tal como lo hizo y es el contemplado en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011.” (…) “Por otro lado, en los actos administrativos proferidos por la CVS en procedimiento administrativo sancionatorio, no vulneró el debido proceso ni el principio de igualdad entre entidades del estado, considerando que a la compañía de seguros demandante, se incluyó dentro del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por la CVS contra el Municipio de Ciénaga de Oro, en el cual no solo presentó descargos y solicito pruebas, sino que interpuso los recursos de ley garantizándole el derecho de contradicción en sede administrativa desde el inicio hasta la culminación del 16 Fl. 274-279 C.1 Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 15 CO-SC5780-99 procedimiento sancionatorio, de igual forma no se puede indicar que existió vulneración al principio de igualdad cuando la misma ley faculta a las entidades públicas que en casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante.” No hubo intervención de los otros actores procesales.
III. CONTROL DE LEGALIDAD En el desarrollo del expediente se efectuó el control de legalidad de la actuación sin que se observe irregularidad que torne en nula misma, por lo que al no advertirse causales que invaliden el curso procesal se procede a decidir, en esta instancia, el asunto. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
4.1. LA COMPETENCIA Conforme con lo dispuesto en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, esta Corporación es competente para conocer y decidir la controversia en primera instancia.
4.2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme el litigio fijado en la audiencia inicial, el problema jurídico se circunscribe a determinar lo siguiente: Determinar si son nulos o no los actos administrativos contenidos en las resoluciones Nos. 16850 de 7 de febrero de 2013 y 16869 de 15 de febrero de 2013 dictadas dentro del procedimiento administrativo sancionatorio contractual, que revisó el cumplimiento del Convenio No. 048 de 2010 suscrito entre el Municipio de Ciénaga de Oro y la CVS, cuyo objeto era la "construcción de la primera etapa del relleno sanitario corregimiento de Cantagallo"; actos que declararon la ocurrencia del siniestro, ordenando hacer efectivas las garantías del cumplimiento y de buen manejo del anticipo, y que resolvió un recurso de reposición confirmando la decisión, respectivamente.
En caso de declararse la nulidad deprecada, establecer si existió pago alguno por parte de la Previsora S.A, con ocasión de los actos expedidos y en caso afirmativo, si hay lugar al reintegro de las sumas pagadas debidamente actualizadas y con intereses. Para resolver lo anterior, debe darse analizarse los siguientes aspectos; a- Establecer conforme la normatividad aplicable al caso y la jurisprudencia, el concepto y alcance de las denominadas clausulas exorbitantes y potestades excepcionales. b- En virtud del Convenio No. 048 de 2010 suscrito entre el Municipio de Ciénaga de Oro y la CVS, es necesario establecer si tenía la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y el San Jorge, competencia para iniciar y llevar a término el procedimiento administrativo sancionatorio para imposición de multas, sanciones y declaratoria de incumplimiento regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 16 CO-SC5780-99 contra del municipio de Ciénaga de Oro; o por el contrario, como lo expresa la parte demandante, existe expresa prohibición de acuerdo a lo normado en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y por tanto se extralimitó en sus funciones la citada Corporación. c- Establecer si se vulneró el derecho al debido proceso de La Previsora S.A., por cuanto el trámite administrativo sancionatorio no fue adelantado por el funcionario correspondiente, esto es, el Director de la CVS sino por un empleado distinto -profesional universitario-, por no contar con el informe de supervisión del convenio, por falta de competencia para declarar de manera unilateral el incumplimiento del convenio y por haberse presuntamente modificado y adicionado cargos contra el ente territorial; o por el contrario como lo arguye la demandada se garantizó el derecho fundamental mencionado. d- Analizar si se vulneró el derecho de defensa durante el trámite del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado contra el Municipio de Ciénaga de Oro. e- Establecer si con la expedición de los actos acusados que declararon el incumplimiento del convenio interadministrativo suscrito, se vulnera el principio de igualdad entre entidades del Estado, como lo alega la parte actora. f- Determinar si los actos acusados fueron expedidos con desviación de poder, desconociendo lo dispuesto en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. g- Determinar si en el Convenio No. 048 de 2010 suscrito entre el Municipio de Ciénaga de Oro y la CVS, se pactaron sanciones de naturaleza distinta a las establecidas en los artículos 17 y 86 de las Leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011, y si las partes se encontraban habilitadas legalmente para hacerlo.
4.2.1. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL EJERCICIO DE POTESTADES UNILATERALES EN DESARROLLO DE CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS La Sala estima necesario hacer referencia al Concepto N° 2257 de 16 julio de 2016, expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el cual el Consejo de Estado se refirió, precisamente, sobre el tópico que concita la atención de la colegiatura en esta oportunidad.
También, se hará referencia a pronunciamientos de la Sección Tercera de esa Alta Corporación, en los cuales, se ha encontrado que los criterios que fueron delineados por el concepto en cita han tenido acogida y reiteración, en orden a definir qué es un convenio interadministrativo y cuales son las potestades unilaterales que podría ejercer una entidad estatal cuando considere que un convenio de tal naturaleza está siendo incumplido por el otro conveniante.
Se hará transcripción de los apartes relevantes que incidente en el caso bajo estudio: - Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Concepto N° 2257 de 2016. Número Único: 11001-03-06-000-2015-00102-00. Referencia: Contratos y convenios interadministrativos. Incumplimiento contractual. Multas, declaratorias de incumplimiento y cláusula penal.
Procedimiento para la imposición unilateral de las multas y declaratorias de incumplimiento. Instrumentos jurídicos para asegurar el cumplimiento de contratos y convenios interadministrativos Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 17 CO-SC5780-99 “B. Los contratos y convenios interadministrativos: una distinción conceptual necesaria. 1.
Contratos interadministrativos 1.1. Son una especie del género contrato estatal “(…) “En efecto, en el contrato estatal sin desmedro de los fines de la contratación del Estado y la función social que cumple, las partes son titulares de intereses disímiles, contrapuestos o no coincidentes, a tal punto que al nacimiento del vínculo conocen el provecho que pretenden obtener, sobre la base de sus intereses y la equivalencia de las prestaciones que emanan del mismo.
Por un lado, la entidad estatal contratante persigue un interés público que consiste en la consecución de los fines del Estado, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines (art. 3 Ley 80 de 1993) a través de la prestación a su favor de un servicio, la realización de una obra o el suministro de bienes; y por otro lado, el contratista, no obstante que colabora en el logro de esos fines y cumple una función social que, como tal, implica obligaciones, busca obtener un interés particular, que consiste en un beneficio o provecho económico o lucro en su favor, mediante el pago de una contraprestación, precio o remuneración razonable por la satisfacción de la prestación a la que se obliga.16 En este orden de ideas, por lo pronto, la Sala quiere enfatizar que un contrato interadministrativo es aquel negocio jurídico celebrado entre dos entidades públicas, mediante el cual una de las dos partes se obliga para con la otra a una prestación (suministro de un bien, realización de una obra o prestación de un servicio), por la que, una vez cumplida, obtendrá una remuneración o precio.
De manera que debe entenderse que el contrato interadministrativo, cuyo objeto bien podría ser ejecutado por los particulares, genera obligaciones recíprocas y patrimoniales a ambas entidades contrayentes, dado que concurren a su formación con intereses disímiles o contrapuestos, pues, aunque la entidad que resulta contratista es de carácter público, tiene intereses propios derivados de su actividad.” (Negrillas fuera de texto) (…) 1.3.
Los contratos interadministrativos en la Ley 80 de 1993 (…) “En el régimen original de la Ley 80 de 1993 no se definen los contratos interadministrativos; sin embargo, la locución “interadministrativos” se menciona en diferentes disposiciones y a propósito de varias materias, a saber: En primer lugar, en desarrollo del principio de transparencia, en el artículo 24, núm. 1 literal c, ordenó que “[L]a escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: c) Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro.”21 (Resalta la Sala) En segundo lugar, en lo atinente a la garantía única para avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, señaló en el artículo 25, núm. 19, que “[l]as garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en los de seguros” (subrogado por el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007).
Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 18 CO-SC5780-99 En tercer lugar, en relación con la inclusión o no de las cláusulas excepcionales al derecho común, de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos, como medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual y los fines de la contratación, en el artículo 14, numeral 2, parágrafo, indicó que “[e]n los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos;
(…) se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales” (todas las negrillas son de la Sala). Como puede apreciarse, la Ley 80 de 1993, en sus disposiciones originales, utilizó aisladamente la locución “interadministrativos” para indicar que la modalidad o proceso de selección es el de contratación directa, eximiéndolos de la obligación de constituir las garantías para cubrir los riesgos derivados del incumplimiento de las obligaciones y prohibiendo en ellos la utilización de las cláusulas excepcionales al derecho común. En ninguna de tales disposiciones, sin embargo, se definieron en realidad los contratos y convenios interadministrativos, lo cual no es óbice para que pueda ser deducida esta distinción mediante la interpretación de las normas respectivas, con el fin de perfilar las características de cada una de estas figuras.
(…) Sin embargo, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 40 ibídem23, permite a las entidades celebrar los “contratos” y “acuerdos” derivados de la “autonomía de la voluntad”24 para el cumplimiento de los fines estatales, de donde se colige que, además de los “contratos” (en el alcance genuino de acuerdos de voluntades de contenido patrimonial) que pueden celebrar las entidades estatales, también es viable la realización de otros “acuerdos” de voluntades necesarios para el cumplimiento de los fines estatales como serían los “convenios interadministrativos”, los cuales no tendrían el alcance de una relación jurídica patrimonial.
En consecuencia, los convenios y los contratos interadministrativos, se distinguen por su naturaleza y finalidad. Ambas figuras son especies del género contrato estatal que como nota común tienen la de ser acuerdos de voluntades generadores de obligaciones entre dos entidades estatales (artículo 2, numeral 1, de la Ley 80 de 1993) y de ahí la locución formal “interadministrativos”.
De esos acuerdos unos tienen por objeto y finalidad “constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial”, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio y, por lo mismo, son contratos, y otros, son “acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad” celebrados entre entidades estatales para el cumplimiento de fines que les son propios (fines estales) que no involucran una interlocución negocial fundada en un carácter patrimonial, los cuales conformarían la especie convenios.
De esta forma, por regla general, el Estatuto de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y Ley 1474 de 2011 y las demás que lo adiciones o modifiquen), salvo las materias previstas en otras normas especiales, regula los negocios jurídicos que pueden celebrar las entidades estatales con proyección patrimonial o económica, esto es, los contratos.
Sobre la aplicación de dicho Estatuto a los convenios interadministrativos, la Sala volverá más adelante. (…) De este modo los contratos interadministrativos comportan el pago de una remuneración, dentro del cumplimiento de un fin estatal que para el caso está radicado en la entidad estatal contratante, en tanto que la entidad estatal contratista actúa en su propio interés, bajo el amparo de una relación jurídica de carácter patrimonial que, en definitiva, incide sobre los derechos subjetivos de las Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 19 CO-SC5780-99 partes, a diferencia de los convenios interadministrativos que, como se puntualizará más adelante, son acuerdos que permite la autonomía de la voluntad celebrados entre entidades estatales para el cumplimiento de fines que les son propios (fines estatales) y que no involucran una relación negocial fundada en un carácter patrimonial ni tampoco una contraposición de intereses.” (…) 2.
Los convenios interadministrativos La Sala en múltiples oportunidades ha aludido a la noción de convenios interadministrativos, recientemente en los Conceptos 2238 y 2269 de 2015. A juicio de la Sala, que sigue para el efecto la jurisprudencia de la Sección Tercera citada en el numeral anterior, es posible sostener la existencia de convenios interadministrativos en virtud del deber de colaboración entre entidades estatales, siempre y cuando su objeto no lo constituyan obligaciones de contenido patrimonial.
En efecto, la Constitución Política consagra un principio de colaboración interinstitucional como eje articulador de las actuaciones de los diferentes órganos y entidades del Estado cuando señala que “los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines” (artículo 113) y que “las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado” (artículo 209).
De esta manera se evitan actuaciones desorganizadas y aisladas y se garantiza una mejor utilización de los bienes y recursos públicos. Por lo tanto, el hecho de que cada entidad u organismo tenga sus propias funciones (regla de no duplicidad) y que para su ejercicio la ley les confiera determinados grados de autonomía, no justifica actuaciones aisladas, contradictorias o económicamente ineficientes entre las diversas organizaciones estatales, pues en cualquier caso sus competencias están regidas por los mandatos de colaboración y coordinación interinstitucional que permiten el logro mancomunado del interés general y la satisfacción de los derechos de las personas (artículos 4º, 113 y 209 C.P.).
Sobre este particular, el artículo 6 de la Ley 489 de 1998 establece que en virtud de los principios de coordinación y colaboración las entidades garantizarán “la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales”, por lo que, en consecuencia, “prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones” (ibídem).
Precisamente, una de las formas de concretar el mandato constitucional de colaboración interinstitucional es la celebración de convenios interadministrativos34, tal como lo establece el artículo 95 de la propia Ley 489 de 1998 que señala lo siguiente: “Artículo 95. Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.” (Subraya la Sala).
Como se observa, la nota distintiva de los convenios interadministrativos la constituye la concurrencia de dos o más entidades estatales para la realización de fines comunes a ambas partes, respecto del cual cada entidad está interesada u obligada desde sus propias funciones o atribuciones legales35. Se da pues un ánimo de cooperación entre organismos o entidades públicas con funciones interrelacionadas o complementarias.
Como se ha indicado, se habla de cooperación porque la entidad pública celebra el convenio “cuando tiene algo que Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 20 CO-SC5780-99 aportar desde su ámbito funcional, obligándose a ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos contratantes, compartiendo tareas entre ellas.”36 Esa finalidad común y ánimo de cooperación, agrega en esta oportunidad la Sala, se da en el ámbito de un “paralelismo de intereses”37, por lo que no existe preeminencia del contratante respecto del contratista, sino más bien las relaciones se desarrollan en un plano de igualdad o equivalencia, esto es, sin que existan prerrogativas en favor de una parte a costa de la otra.” (…) Así, es viable distinguir entre “convenios interadministrativos” (denominación dada por las partes) de contenido patrimonial, los cuales se someterán al régimen de los contratos interadministrativos, y otros que si bien implican obligaciones y responsabilidades para los intervinientes, no tienen un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia), al girar en torno solamente a la forma de complementar y articular las funciones de cada entidad, mediante el intercambio de información, el apoyo logístico, la facilitación de infraestructuras, etc., para mejorar la eficiencia de la gestión pública, así como la utilización conjunta de medios y servicios públicos en el ámbito de los principios constitucionales de economía, celeridad y eficacia para el logro del bien común. Lógicamente, en los convenios interadministrativos propiamente dichos, es posible que cada entidad incurra en costos y gastos50, y en ejecución de su propio presupuesto para cumplir sus funciones y los compromisos adquiridos para con la otra, razón por la cual bien pueden comprender la asunción de aportes económicos o financieros, pero sin que su objeto esencial lo constituyan prestaciones propias de los contratos interadministrativos, o el pago un precio o una remuneración por un servicio prestado o por un bien adquirido o por una obra realizada por una a favor de la otra, pues en tales eventos se estará en presencia de verdaderos contratos… (…) Ahora, dada la naturaleza jurídica explicada de los convenios interadministrativos, las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública contenidas en la actualidad en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474 de 2011, no resultan de aplicación automática a tales convenios, toda vez que ese Estatuto lo que esencialmente regula son relaciones contractuales de contenido patrimonial y oneroso53.
En tal sentido, en cada caso concreto deberá analizarse, de conformidad con la naturaleza jurídica, objeto y finalidad que se pretende cumplir o desarrollar con el respectivo convenio, si la disposición correspondiente del Estatuto Contractual es aplicable o no. (…) Sin embargo, las normas de derecho público que ponen a la Administración contratante en una posición de superioridad sobre el contratista, como son por ejemplo las cláusulas excepcionales al derecho común, no serán de recibo en los convenios interadministrativos propiamente dichos, por expresa prohibición del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
En lo que refiere a otras decisiones unilaterales, tales como las declaratorias de incumplimiento, la imposición y recaudo directo de multas y cláusulas penales y la efectividad de las garantías, la Sala analizará más adelante su procedencia en los mencionados convenios. (…) Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 21 CO-SC5780-99 2.
Las prerrogativas y potestades de la Administración. Dirección general, control y vigilancia del contrato a cargo de la entidad estatal contratante. (…) En efecto, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, al establecer los medios que pueden utilizar las entidades estatales al celebrar un contrato para el cumplimiento del objeto contractual y de los fines de la contratación, indica que tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato; y, en consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos autorizados por la norma, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado, para lo cual pactarán las “cláusulas excepcionales al derecho común” de: i) Interpretación unilateral60; ii) Modificación unilateral61; iii) Terminación unilateral62; iv) Caducidad63; v) Reversión, y vi) Sometimiento a las leyes nacionales previstas en los artículos 14 a 20 de la Ley 80 de 1993.
El pacto de las cláusulas excepcionales se sujeta a la categoría de contratos que indica la norma64 y siempre que en su ejercicio se mantengan las condiciones técnicas, financieras y económicas pactadas en favor del contratista, so pena de que surja el deber de reparación o indemnización de perjuicios a favor de este, en los términos señalados en la ley.
Adicionalmente, al régimen jurídico de exorbitancia a favor de la Administración anterior deben sumarse también otros poderes, potestades o privilegios de decisión unilateral cuyo ejercicio tiene como común denominador con las precedentes la competencia administrativa legalmente asignada (es decir, tienen su fuente en la ley o con autorización de ella por estipulación en el contrato) y la consecuente expedición de actos administrativos con el fin de garantizar la prevalencia y protección del interés público en la actividad contractual del Estado, a saber: i) La imposición unilateral de multas para conminar el cumplimiento, siempre que estén previamente pactadas entre las partes (artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011); ii) La declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal previamente pactada (artículos 17 de la Ley 1150 y 86 de la Ley 1474 de 2011); iii) La declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la garantía por ocurrencia del siniestro (artículos 765 y 17 de la Ley 1150 y 86 de la Ley 1474 de 2011); iv) La liquidación unilateral del contrato (artículos 11 de la Ley 1150 de 2007 y 164 num. 2 literal j. de la Ley 1437 de 2011) 66; y v) La terminación unilateral por nulidad absoluta en los casos previstos en los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993.67 (…) D. Procedencia en los contratos y convenios interadministrativos de la imposición unilateral de multas y declaratoria unilateral de incumplimiento para la efectividad de la cláusula penal y las garantías Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 22 CO-SC5780-99 (…) 3.
La potestad unilateral de declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la garantía (…) 3.2. Declaratoria del siniestro del riesgo asegurado mediante las garantías del contrato (…) En suma, teniendo en cuenta que el amparo principal que cubre la garantía es el de cumplimiento de las obligaciones, la Sala concluye que, de una parte, una vez declarado el incumplimiento en los contratos interadministrativos, se tendrá como acaecido el siniestro y, por lo mismo, el acto administrativo correspondiente deberá ser notificado al respectivo asegurador, por expresa disposición de los artículos 7 y 17 de la Ley 1150 y 86 de la Ley 1474 de 2011; y de otra, que respecto de los convenios interadministrativos, si se ha pactado como garantía una póliza de cumplimiento, al no resultar procedente el ejercicio de potestades unilaterales, deberá realizarse la correspondiente reclamación a la aseguradora siguiendo para el efecto las normas pertinentes del Código de Comercio y las reglas particulares de la póliza expedida.
(…) 5. Recapitulación y estado de la cuestión Lo expuesto hasta el momento permite deducir que las competencias unilaterales de la Administración para imponer las multas, hacer efectiva la cláusula penal y declarar el siniestro del incumplimiento para hacer el cobro de las garantías constituidas a su favor, se ejercen, según el caso, evidenciado un posible incumplimiento de un contrato estatal, incluidos los contratos interadministrativos y frente a cualquier contratista colaborador de la Administración, sin importar si es particular o entidad estatal contratista, a lo cual puede agregarse lo siguiente: a. En los contratos en general se encuentra presente el riesgo de cumplimiento, el cual no puede descartarse en los interadministrativos, motivo por el cual las entidades estatales contratantes están en el deber constitucional y legal de prevenir dicho riesgo, a través de diferentes mecanismos preventivos y disuasorios, entre los que se encuentran los previstos en los artículos 7 y 17 de la Ley 1150 de 2007 y el citado artículo 86 de la Ley 1474 de 2011; b. Respecto de las multas y clausula penal, debe recordarse que no operan porque la ley lo exija obligatoriamente (como era el caso del Decreto Ley 222 de 1983), sino que deben ser acordadas por las partes, aspecto cuya necesidad, en virtud de los principios de planeación, transparencia, responsabilidad y precaución, empieza a visualizarse desde el momento mismo de elaboración de los estudios previos que soportan la contratación, por lo que al ser aceptadas por la entidad estatal contratista, será la voluntad coincidente de las partes la fuente del establecimiento de la multa y de la cláusula penal y, una vez pactada, con base en los artículos 17 de la Ley 1150 y 86 de la Ley 1474, la entidad estatal contratante tendrá la competencia para imponerla unilateralmente siguiendo el procedimiento descrito; c. Procede la declaratoria mediante acto administrativo del incumplimiento, lo cual implicará el acaecimiento del siniestro y, en consecuencia, la entidad estatal contratante podrá cobrar la garantía a la aseguradora, para cuya efectividad podrá acudir al cobro coactivo. d. Como se ha explicado, el objeto de los contratos interadministrativos lo constituyen obligaciones de contenido patrimonial, son onerosos y conmutativos, motivo por el cual existe responsabilidad por el incumplimiento del mismo, en los Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 23 CO-SC5780-99 términos que prevea la ley, de tal forma que no resulta de recibo beneficiarse del contrato, pero excusarse de las cargas y sanciones por el incumplimiento, alegando su calidad de entidad pública; e. Además, desde los mismos estudios previos la entidad estatal contratista sabe que su posición contractual es la de contratista colaborador de la Administración, la cual en virtud de sus deberes de control y dirección del contrato actúa en una posición de preeminencia; f. Dado que los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011 establecen una potestad pública que tiene como consecuencia la imposición de sanciones, su interpretación es restrictiva y, por lo mismo, se observa que no distinguen ni consagran excepciones frente al tipo de contrato estatal ni frente a la calidad del contratista.
La noción “contrato” corresponde a todo tipo de contratos estatales cuya ejecución se rige por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, incluidos los interadministrativos, y “contratista”, no solo incluye a los particulares, sino a las entidades públicas que voluntariamente han asumido dicha posición contractual.
Respecto de los convenios interadministrativos, en atención a su naturaleza, finalidad y alcance que los hace diferentes de los contratos interadministrativos, la Sala estima que en relación con los mismos no es procedente ejercer la competencia unilateral de la Administración para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento previstas en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, porque: i) Los convenios no involucran un contenido patrimonial a título de remuneración o precio por la prestación de un servicio, el suministro de un bien o la realización de una obra a favor de una entidad por la otra y, por ello, no tienen un interés puramente económico (es decir, destinados a obtener una ganancia); ii) Su objeto es ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos vinculados al convenio, toda vez que cada entidad partícipe está vinculada desde su ámbito funcional con un ánimo de colaboración y cooperación; en tal sentido, las partes no tienen intereses contrapuestos; iii) La voluntad de colaboración, cooperación y coordinación entre las entidades ocurre, por ende, en un plano de igualdad o equivalencia y, por lo mismo, no existe un ámbito de superioridad y, por ende, de control y dirección del “contratante” frente al “contratista”, como sí sucede con los contratos interadministrativos, y iv) Por último, la noción de convenio interadministrativo es diferente a la de contrato interadministrativo, según se estudió, por lo que no es posible establecer extensiones o analogías en la interpretación de una competencia unilateral y sancionatoria habida cuenta de su carácter restrictivo.
En consecuencia, en los convenios interadministrativos puros u originales no es procedente ejercer la competencia unilateral de la Administración para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Exceptúese el caso de los “convenios interadministrativos” que comporten el pago de una remuneración, es decir, que su objeto tenga obligaciones de contenido patrimonial, los cuales se someterán al mismo régimen de los contratos interadministrativos, conforme a lo ya analizado, pues no interesa cómo las entidades estatales partes denominen sus negocios jurídicos y acuerdos dado que son los elementos esenciales de estos los que permiten no solo nominarlos sino tipificarlos y darles los efectos jurídicos que le correspondan según la legislación.” Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 24 CO-SC5780-99 - Casuística analizada por la jurisprudencia del Consejo de Estado para definir si se está ante un contrato interadministrativo o un convenio interadministrativo 1.- Caso que corresponde a la consulta por el Ministerio del Interior ante la Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto N° 2257 de 16 de julio de 2016 En el concepto que acaba de ser transcrito en párrafos anteriores, se hizo referencia al siguiente acuerdo convencional. “2. “Convenio” interadministrativo No. F - 113 de 2015 En las consideraciones del “convenio” se alude a los principios de colaboración y coordinación que guían la actividad de las entidades públicas, previstos en los artículos 113 de la Constitución Política y 6 de la Ley 489 de 1998.
Asimismo, se acoge lo dispuesto en el artículo 95 de la citada ley, sobre la facultad que tienen las entidades públicas de celebrar convenios interadministrativos. Son parte del “convenio” el Ministerio del Interior como administrador del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana –FONSECON- y el municipio de El Castillo (Meta).
En la cláusula primera se define su objeto así: “Aunar esfuerzos técnicos, administrativos y financieros entre el Ministerio del Interior y el municipio de El Castillo – Meta, para la ejecución de los estudios, diseño y construcción del Centro Administrativo Municipal”. En la cláusula segunda relativa a las obligaciones del municipio se destaca que esta entidad territorial debe adelantar “bajo su exclusivo riesgo y responsabilidad, todas las gestiones administrativas, contractuales y financieras necesarias para la ejecución del proyecto, objeto del Convenio”, “entregar antes del inicio del contrato de obra el lote en condiciones óptimas para iniciar la obra”, “incorporar al presupuesto del MUNICIPIO la totalidad de los recursos que gire el MINISTERIO – FONSECON” y “Dar al inmueble construido el uso señalado del proyecto (…) como requisito para proceder a la liquidación”, entre otras.
En cuanto a las obligaciones del Ministerio – FONSECON, la cláusula tercera dispone, principalmente, “1.- Desembolsar los recursos que por medio de este convenio se destinan al desarrollo de su objeto, previo el cumplimiento de los requisitos legales”, además de adelantar labores de seguimiento y supervisión del convenio, así como la aprobación de garantías.
La cláusula quinta dispone aportes del Ministerio – FONSECON por $1.551.627.404 y por el municipio por $273.816.600, para un total de $1.825.444.004. Como puede apreciarse, el “Convenio” interadministrativo 113 de 2015, reúne los elementos distintivos de los convenios administrativos propiamente dichos señalados en este concepto, destacándose particularmente su objeto, como es ejecutar actividades que contribuyen directamente al fin común de los sujetos vinculados al convenio, en este caso, la construcción del centro administrativo del municipio de El Castillo, en el que cada entidad partícipe está vinculada desde su ámbito funcional con un ánimo de colaboración y cooperación, según se ha explicado.
Se observa que existen aportes de las dos partes y que si bien se trata de la construcción de una obra pública, esta se realizará con recursos aportados por el Ministerio – FONSECON para lograr el fin común del Estado, como es que una de sus entidades territoriales (municipio) cuente con un inmueble (Centro Administrativo Municipal) para prestar el servicio a su cargo.
Además, es el municipio directamente, esto es, sin intermediarios, el encargado de desarrollar Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 25 CO-SC5780-99 el proceso de contratación y, consiguientemente, ejecutar el contrato de obra pública correspondiente, al cual, no sobra mencionar, también está aportando recursos.
Incluso, la manera como se pactó el desembolso de recursos, da cuenta que ello ocurrirá en la medida en que se adelante por parte del municipio el proceso contractual y la posterior ejecución del contrato (clausula sexta), lo que demuestra que el interés de las partes es que los aportes se apliquen al objeto contractual y se cumpla el propósito común acordado.
De esta forma no se evidencia un contenido oneroso, ni una remuneración o precio a título de contraprestación por el objeto del convenio. Ahora, si bien existen obligaciones para ambas partes, es explicita la voluntad de colaboración, cooperación y coordinación entre las entidades, por lo que el convenio se ejecuta en un plano de igualdad o equivalencia de prestaciones.
En cuanto a las demás cláusulas del convenio, las relativas al plazo de ejecución (cuarta); las garantías de cumplimiento acordadas (octava); la autonomía técnica y administrativa para la ejecución del objeto y la exclusión de la relación laboral para con el personal utilizado por aquella para el cumplimiento del objeto contractual (novena); la supervisión del convenio (décima tercera); su perfeccionamiento y ejecución (vigésima segunda), entre otras, se observa que son comunes a los convenios interadministrativos, bajo el contexto de cooperación y coordinación entre entidades públicas.
No obstante, llama la atención de la Sala el contenido de la cláusula décima séptima en la cual se establece que el Ministerio puede declarar el incumplimiento o imponer sanciones de manera unilateral124. Como se ha explicado, en los convenios interadministrativos, dado el plano de igualdad en que las partes participan en ellos, no es procedente la utilización de potestades unilaterales sancionatorias mediante acto administrativo, toda vez que ello rompe el mencionado paralelismo de intereses y pone a quien las utiliza en una situación de preeminencia que resulta ajena a la naturaleza de tales convenios.
En este mismo sentido, tampoco resulta procedente realizar la liquidación unilateral del convenio, según se prevé en el parágrafo tercero de la cláusula cuarta ibídem. Por otra parte, no se observa que las partes hayan pactado multas o cláusulas penales, lo que significa que en caso de incumplimiento parcial o total del objeto del convenio, estas no son procedentes.
No obstante, como en el convenio se exigió la garantía única de cumplimiento (cláusula octava), el Ministerio – FONSECON, si bien no puede mediante acto administrativo hacer efectiva unilateralmente dicha garantía, en todo caso podrá acudir ante la aseguradora para que de conformidad con las reglas generales del contrato de seguro ampare el riesgo asegurado una vez acaecido el siniestro.” (Negrillas fuera de texto) 2.
Caso que corresponde al analizado en la sentencia proferida por la Sección Tercera – Subsección B el veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00131-01(61429)A “…la Sala se evidencia que se aludió a la celebración de un convenio de cooperación y apoyo financiero para la vinculación del municipio de Santa Rosa de Cabal y de la empresa Aguas y Aseo de Risaralda S.A. E.S.P. al Plan Departamental de Agua y Saneamiento, suscito con el departamento de Risaralda. …a su celebración concurrieron, de una parte, dos entes territoriales, el departamento de Risaralda y el municipio de Santa Rosa de Cabal y, de otra, la empresa Aguas y Aseo de Risaralda S.A. E.S.P., sociedad de naturaleza pública conformada con la participación del departamento de Risaralda y del municipio Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 26 CO-SC5780-99 de Santa Rosa de Cabal,… De la motivación consignada acerca de su suscripción, como la de los antecedentes que la sustentaron, se advierte que, de conformidad con el documento CONPES No. 3463 del 12 de marzo de 2007, …, se recomendó que los departamentos y los municipios se vincularan a la formulación y desarrollo de sus planes departamentales de agua y saneamiento –PDA, a través de la firma de convenios de asistencia técnica, apoyo financiero e institucional y el aporte de recursos financieros mediante los mecanismos de encargo fiduciario y fiducia mercantil definidos en cada plan departamental.
El objeto del convenio se acordó en los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: OBJETO. El objeto del presente CONVENIO es establecer los términos y condiciones de la cooperación y asistencia técnica entre EL DEPARTAMENTO, EL GESTOR y EL MUNICIPIO para la vinculación de estos último al PDA, si como establecer los recursos que se transfieran expresa, incondicional e irrevocablemente al PATRIMONIO AUTONOMO FIA para la financiación y ejecución del PDA y el pago de los subsidios”.
(…) …se concluye que en el caso del convenio No. 010 corresponde a un convenio interadministrativo suscrito entre “entidades estatales” –en los términos del artículo 2 de la Ley 80 de 1993- al amparo del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el que estas se asociaron con el fin de cooperar en el cumplimiento de sus funciones administrativas, cooperación que fue de tipo económico, técnico y administrativo, por las siguientes razones: Se aprecia que el convenio No. 010 descrito no contuvo obligaciones de tipo bilateral, sinalagmático y conmutativo que comportaran la existencia de intereses contrapuestos o compensaciones económicas, en tanto reflejó una verdadera asociación de esfuerzos, aporte de recursos financieros y técnicos de los suscribientes para, con sujeción al Plan Nacional de Desarrollo, conseguir un fin común que redundara en beneficio para los participantes en su celebración, en el marco del plan departamental de agua y saneamiento para el manejo de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, al cual debían vincularse los municipios del departamento de Risaralda, entre ellos, el municipio de Santa Rosa de Cabal.
En ese sentido, si bien existieron obligaciones de tipo patrimonial, correspondientes a los aportes a lo que se obligaron a contribuir el municipio de Santa Rosa de Cabal y el departamento de Risaralda para ser administrados a través de un esquema fiduciario en procura de la financiación del plan departamental del agua y saneamiento básico, no por esa circunstancia ha de concluirse que la concurrencia de voluntades se identificó con un verdadero contrato en el que alguno de los participantes en el convenio se hubiera ubicado en un extremo contratante y los otros hubieran fungido como contratistas, en cuanto no se demandó de uno frente a los otros la ejecución de una obra, la prestación de un servicio o el suministro de un bien, a cambio de una contraprestación o remuneración.” 4.3 HECHOS PROBADOS Y ANÁLISIS DE LA SALA EN RELACIÓN CON EL CASO CONCRETO En cuanto a las circunstancias fácticas relevantes se probó lo siguiente: Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 27 CO-SC5780-99 4.3.1.
Que entre la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge - CVS, y el Municipio de Ciénaga de Oro, se suscribió el Convenio Interadministrativo N° 048 de 09 de diciembre de 2010 cuyo objeto es la "construcción de la primera etapa del relleno sanitario corregimiento de Cantagallo - Municipio de Ciénaga de Oro Departamento de Córdoba", con un plazo de ejecución de 12 meses, el cual tuvo dos modificaciones y una prórroga en cuanto a su plazo.
(Fl. 25-33 C.1) 4.3.2. El día 22 de junio de 2011 la CVS realizó el primer desembolso del Convenio y/o anticipo N° 048 de 2010, por valor de dos mil cuatrocientos noventa y siete millones ochocientos cincuenta y siete mil novecientos veintitrés pesos, moneda legal colombiana ($ 2.497.857.923). 4.3.3. Que la motivación del convenio fue la siguiente (se transcribe aún con errores): “Que de conformidad con el artículo 80 Constitucional es deber del Estado Colombiano planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, así corno prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental; 2) Que de igual forma, de acuerdo con los artículos 1 y 334 de la Constitución Política.
Colombia es un Estado Social de Derecho que interviene en la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de sus habitantes la distribución equitativa de las oportunidades y la preservación de un ambiente sano; 3) Que la Ley 99 de 1993, creó el Sistema Nacional Ambiental, SINA definiéndolo como el conjunto de orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de los principios generales ambientales, Sistema integrado, entre otros, por las diversas entidades del Estado responsables de la política y de la acción ambiental; 4) Que entre las funciones de la CVS están las de coordinar los procesos de preparación de proyectos de desarrollo medio ambiental que deban formular los diferentes organismos y entidades integrantes del SINA en el área de su jurisdicción, en especial con el departamento y los municipios, de manera que se asegure la armonía y coherencia de las políticas y acciones adoptadas por las distintas entidades territoriales.
Que de igual forma son funciones de la CAR- CVS las de ejecutar, administrar, operar y mantener en coordinación con las entidades territoriales, proyectos, programas de desarrollo sostenible y obras de infraestructura cuya realización sea necesaria para la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables (Artículo 31 numerales 4 y 20); 5) Que de igual forma la Ley 99, en el artículo 31 numeral 6, le otorga a las CAR, la facultad de celebrar contratos y convenios con las entidades territoriales, otras entidades públicas, privadas y con entidades sin ánimo de lucro cuyo objeto sea la defensa y protección de! medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de ejecutar de mejor manera alguna o algunas de sus funciones, cuando no correspondan al ejercicio de funciones administrativas, 6) Que en la celebración de dichos contratos y convenios se aplicarán las disposiciones de la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y normas concordantes: 7) Que la Ley 1150 de 2007, al referirse a las modalidades de selección del contratista, señala en el artículo 2 numeral 4 contratación directa, "solamente procederá en los siguientes casos: ( ) c) Contratos interadministrativos"; 8) Que de acuerdo con ello, el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 establece que "Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 28 CO-SC5780-99 convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro"; 9) Que de otra parte, los artículos 311 Superior y 3 de la Ley 136 de 1994, preceptúan que a los municipios como entidad fundamental de la división político - administrativa del Estado, les corresponde, entre otras tareas las de ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes; 10) Que en el departamento de Córdoba, no existe un manejo técnico adecuado para la disposición final de los residuos sólidos generados en los municipios; sólo el municipio de Montería tiene un relleno sanitario licenciado, los demás municipios realizan la disposición en botaderos a cielo abierto, haciendo de estos lugares un foco de contaminación directo a las fuentes naturales de agua, suelo y aire; 11) Que la CVS, en aras de apoyar a las diferentes regiones del departamento para que realicen una disposición apropiada de los residuos sólidos, tiene previsto financiar la construcción de rellenos sanitarios regionales y estructuras afines en diversos municipios del departamento, uno de ellos el municipio de Ciénaga de Oro, donde se hace necesaria la construcción de un relleno sanitario regional, concretamente en la localidad de Canta Gallo; 12) Que dentro de las actividades del POAI 2010 de la Corporación se encuentra el apoyo en la formulación e implementación de sistemas de aseo regionales; 13) Que de conformidad con los artículos 2 y 113 Constitucional las autoridades están instituidas para servir a la comunidad promover la prosperidad general, y para lograr tal fin las diferentes entidades del Estado colaboran armónicamente entre sí.” 4.3.4.
El objeto contractual, las actividades a realizar y el valor de convenio y los desembolsos, se definió así: “CLAUSULA PRIMERA- OBJETO DEL CONVENIO: Apoyar financieramente la ejecución de las obras correspondientes al proyecto denominado "Construcción de la primera etapa del relleno sanitario, corregimiento Cantagallo, Municipio de Ciénaga de Oro, departamento de Córdoba" CLAUSULA SEGUNDA - ACTIVIDADES Y ALCANCES: 1) Adecuación del terreno; 2) Construcción e instalación de un sistema de extracción y evacuación de gases; 3) Construcción e instalación de un sistema de evacuación y tratamiento de lixiviados; 4) Construcción de obra para el manejo de aguas lluvias;
CLAUSULA TERCERA- VALOR DEL CONVENIO: El valor del presente convenio es la suma de CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS QUINCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($4.995715.847,oo), recursos respaldados mediante el Certificado de Disponibilidad Presupuesta! No. 523 de 3 de diciembre de 201 O y EL MUNICIPIO. aportará la interventoría externa de la obra.
PARAGRAFO PRIMERO: En ningún caso ia Corporación responderá ante el contratista por las mayores cantidades de obra generadas o por desequilibrio en la ecuación económica del contrato que se suscriba entre el conveniente y contratista como producto del presente convenio.
PARÁGRAFO SEGUNDO - DESEMBOLSOS: Los desembolsos se efectuarán de la siguiente forma. 1) Un primer desembolso equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de su aporte. es decir. la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS VENTITRES PESOS M/CTE ($2.497’857.923), a la legalización del convenio y una vez sean remitidos a la Corporación el o los contratos y/o convenios derivados del convenio, debidamente legalizados y la presentación de la factura o cuenta de cobro; 2) Un segundo desembolso equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor de su aporte. es decir, la suma de MIL NOVECIENTOS NOVENTA.
Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($1.998.286.339), cuando la ejecución de las obras haya superado el 50% de lo convenido, previo visto Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 29 CO-SC5780-99 bueno de! supervisor y del interventor del contrato derivado del convenio. y la presentación de la factura o cuenta de cobro: 3) Un tercer y último desembolso equivalente al diez por ciento (10%) del valor de su aporte o sea la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($499.571.585), cuando las obras se hayan ejecutado en un 100%, previo visto bueno del supervisor y el interventor del contrato o contratos derivados del convenio. recibo a satisfacción del operador y el municipio en el acta correspondiente y ia presentación de la factura o cuenta de cobro por parte del municipio.” 4.3.5 Se previó una cláusula para el manejo de los recursos, en la siguiente forma: “CLAUSULA CUARTA: MANEJO DE LOS RECURSOS: Los fondos serán consignados por la CVS en una cuenta bancaria, que para el manejo de los recursos del convenio abrirá el municipio, a nombre del convenio.
Antes de la liquidación del acuerdo de voluntades el municipio presentará a la CVS un certificado expedido por la entidad bancaria en donde conste el saldo de la cuenta y en caso de ser cero, la constancia de que queda saldada: de lo contrario, los saldos restantes serán reintegrados a la CVS. También se deberán anexar los extractos mensuales emitidos por la entidad bancaria.
Los excedentes financieros que se generen por la optimización del flujo de caja serán de propiedad de la CVS.” 4.3.6 En cuanto al plazo de ejecución se pactó lo siguiente: “CLAUSULA QUINTA - DURACIÓN Y VIGENCIA DEL CONVENIO: El presente convenio tendrá una duración de doce (12) meses, contados a partir de la firma del acta de inicio El acta de inicio se suscribirá dentro de los cinco días siguientes a la legalización.
PARAGRAFO: En este plazo se incluyen los siguientes tiempos: 1) El tiempo estimado para que el municipio adelante los procesos de contratación de la obra e interventoría de las obras, 2) El tiempo de ejecución de las obras. Es importante que el municipio tome atenta nota para que el plazo que asigne a los contratos de obra e interventoría sean acordes con lo establecido en este numeral.” 4.3.7 Se pactó en la Cláusula Sexta que la supervisión del Convenio estaría a cargo del Subdirector de Gestión Ambiental de la CVS. 4.3.8 Las obligaciones del municipio de Ciénaga de Oro fueron pactadas, así: “CLAUSULA SEPTIMA - OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO: 1) Abrir una cuenta especial a nombre del convenio CVS - MUNICIPIO DE CIENAGA DE ORO "Construcción de la primera etapa del relleno sanitario, corregimiento Cantagallo, Municipio de Ciénaga de Oro, Departamento de Córdoba", para el manejo de los recursos del convenio; 2) Aportar los recursos, materiales técnicos y humanos que requiera el objeto del presente convenio· 3) Obtener la totalidad de permisos y licencias necesarios para garantizar el desarrollo del proyecto.
Esta condición es requisito para adelantar la contratación de las obras;4) Contratar la obra civil objeto de éste convenio; 5) Contratar la interventoría externa de la obra civil objeto de éste convenio- 6) Incluir dentro del contrato de obra civil que se genere del convenio un anexo ambiental con el fin de dar cumplimiento a la legislación ambiental vigente; 7) Disponer de un archivo exclusivo en donde se recopile toda la documentación del proyecto, mantenerlo actualizado y disponible para las visitas de seguimiento del supervisor de la CVS; 8)En forma periódica, de acuerdo a los requerimientos de la corporación, remitir a la CVS, informes detallados sobre el avance de las obras, anexando los soportes correspondientes sobre su cantidad y calidad (topografía detallada, planos record firmados por el contratista e interventor de la obra. registro fotográfico antes, durante y después, Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 30 CO-SC5780-99 análisis de laboratorio y demás): 9) Velar para que sean acatadas por parte de los contratistas las disposiciones contenidas en la Constitución Política, la Ley 99 de 1993, las Resoluciones de la CVS y demás disposiciones legales pertinentes; 10) Gestionar, si fuere necesario, la obtención de recursos de aporte local y/o regional para asegurar la terminación del objeto del presente Convenio de apoyo financiero, cuando por ajustes o actividades no programadas, costos adicionales por causas no atribuibles a las partes o cualquier otro valor adicional no establecido en el proyecto inicial. no permitan cumplir con el alcance del mismo; 11) Velar por la ejecución idónea y oportunamente del objeto convenido, siguiendo las especificaciones técnicas, diseños y presupuestos aprobados por la CVS;12) Garantizar la infraestructura necesaria para la correcta ejecución del objeto convenido; 13) Facilitar toda la información y colaboración necesaria para el desarrollo de la labor de interventoría de la obra Participar en los comités de obras a través de un delegado o representante legal; 14) No utilizar en ningún caso los recursos transferidos por la CVS, para otros fines diferentes al proyecto y al objeto del presente Convenio: 15) Divulgar permanentemente a la comunidad el avance de las contrataciones derivadas de éste Convenio y promover la participación de la ciudadanía en la ejecución del proyecto; 16) Adoptar y coordinar todas las acciones para asegurar la operación y mantenimiento y en general la sostenibilidad del proyecto y su buen servicio; 17) Desarrollar el objeto del presente convenio y garantizar que la calidad de las obras que se ejecuten cumplan con las especificaciones técnicas establecidas en los pliegos de condiciones; 18) Garantizar que todos los contratistas en el desarrollo de la obra cumplan con las normas de seguridad industrial y de señalización y movimiento de maquinaria; 19) Liquidar los contratos que se suscriban para desarrollar el objeto de este convenio; 20) Establecer en los Pliegos de Condiciones la obligación para el Contratista de instalar una valla informativa sobre el proyecto. de acuerdo al modelo que suministre la CVS: 21) En e! evento que se presenten modificaciones técnicas que impliquen la reprogramación total o parcial de actividades o cantidades de obra aprobadas en el proyecto al cual se le dio viabilidad y aprobación, antes de iniciar la ejecución se deberá obtener nuevo concepto de viabilidad de la CVS. En ningún caso. la CVS estudiará o considerará solicitudes de modificación a proyectos en donde se evidencia la ejecución parcial o total de actividades o cantidades de obra no aprobadas.
Los costos por la ejecución de actividades o cantidades de obra no aprobadas por la CVS no podrán cubrirse con los recursos de apoyo financiero provenientes de este convenio; 22) Presentar los informes técnicos - financieros y contables que reflejen la ejecución de los recursos aportados por la CVS, así como los extractos bancarios y soportes que los sustenten; 23) Facilitar a la CVS toda la información y colaboración necesaria para el desarrollo de la labor de supervisión de la obra; 24) Las demás que se deriven de la naturaleza del presente convenio y que garanticen su cabal y oportuna ejecución.” 4.3.9 Las obligaciones de la CVS, se pactaron en la siguiente forma: “CLAUSULA OCTAVA- OBLIGACIONES DE LA CVS: 1) Transferir los recursos económicos al municipio para la ejecución de las obras; 2) Supervisar el convenio y realizar el seguimiento de la ejecución del mismo con base en los informes de lnterventoría: 3) Conformar y participar de los Comités de obras que se programen para el desarrollo del proyecto; 4) Participar en el Comité Operativo: 5) Las demás que se deriven de la naturaleza del presente convenio y que garanticen su cabal ejecución. CLAUSULA NOVENA - COMITÉ OPERATIVO: Para el desarrollo del objeto del presente convenio se establecerá un Comité Operativo integrado por: El Director de la CVS y/o su delegado, el Subdirector de Gestión Ambiental de la CVS, el Alcalde del Municipio de CIENAGA DE ORO y/o su delegado El Comité tendrá entre otras las siguientes funciones: 1) Evaluar periódicamente el cronograma de actividades y efectuar los ajustes que considere indispensables e impartir !as instrucciones y recomendaciones Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 31 CO-SC5780-99 correspondientes: aprobar los cambios realizados en el Plan Operativo de inversiones; 2) Discutir el avance del proyecto y definir las necesidades y recursos del mismo; 3) Llevar registro de las decisiones tomadas en cada una de las reuniones. mediante actas; 4) Servir de instancia consultiva y de apoyo para resolver las dificultades operativas y técnicas del proyecto. 5) Aprobar la ejecución financiera del convenio. 6) Las demás que sean necesarias para su funcionamiento y que sean aprobadas en sus sesiones.” 4.3.10 Milita en el plenario la póliza No. 3000050 por la cual se ampara por la entidad demandante el “cumplimiento del contrato y el buen manejo del anticipo”.17 4.4 ANÁLISIS DE LA SALA EN PUNTO A DEFINIR LA NATURALEZA DEL CONVENIO N° 048 DE 2011 CVS – MUNICIPIO DE CIENAGA DE ORO Para la Sala resulta evidente que el convenio celebrado entre las entidades estatales mencionadas es un verdadero Convenio Interadministrativo, por las siguientes razones: 4.4.1.- En las consideraciones del “convenio” se alude a los principios de colaboración y coordinación que guían la actividad de las entidades públicas, previstos en los artículos 2 y 113 de la Constitución Política.
De igual manera, se acoge lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, sobre la facultad que tienen las entidades públicas de celebrar convenios interadministrativos. 4.4.2.- En este caso las partes son, en efecto, dos entidades estatales, la Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge – CVS y el Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba. 4.4.3.- Entre las obligaciones del municipio se destacan: La de aportar los recursos, materiales técnicos y humanos que requiera el objeto del presente convenio y previa consecución de los permisos y licencias para el proyecto, adelantar la contratación de las obras; contratar la obra civil objeto de este convenio; así como contratar la interventoría externa de la obra civil objeto del convenio.
Deberá incluir dentro del contrato de obra civil que se genere del convenio un anexo ambiental con el fin de dar cumplimiento a la legislación ambiental vigente. Si fuere necesario, gestionar aportes la obtención de recursos de orden local y/o regional. En cuanto al manejo de los recursos el municipio se obligó a abrir una cuenta bancaria para el manejo de estos, para que antes de la liquidación del acuerdo de voluntades, los saldos restantes, si los hubiere fueran reintegrados a la CVS y si hubiere excedentes financieros serán propiedad de la CVS. En cuanto a las obligaciones de la CVS, recordando que el objeto del Convenio es apoyar financieramente la ejecución de las obras correspondientes al proyecto denominado “Construcción de la primera etapa del relleno sanitario, corregimiento de Cantagallo, municipio de Ciénaga de Oro, departamento de Córdoba”, la CAR debía efectuar los desembolsos correspondientes a su aporte, dejando en claro que no respondería por mayores cantidades de obra o por desequilibrio que llegare a producirse como productor del convenio.
Se observa, entonces, que el acuerdo de voluntades no contuvo obligaciones de tipo bilateral, sinalagmático y conmutativo que comportaran la existencia de intereses contrapuestos o compensaciones económicas, en tanto reflejó una verdadera asociación 17 Fl. 138-146 C.1 Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 32 CO-SC5780-99 de esfuerzos, aporte de recursos financieros y técnicos de los suscribientes, con el propósito de la CVS de apoyar a las diferentes regiones del departamento para que realicen una disposición apropiada de los residuos sólidos, teniendo previsto financiar la construcción de rellenos sanitarios regionales y estructuras afines en diversos municipios del departamento, todo ello dentro de las actividades del Plan Operativo Anual de Inversiones 2010 en el cual se encuentra el apoyo en la formulación e implementación de sistemas de aseo regionales.
Como lo ha considerado, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia a la que se hizo referencia en el acápite de fundamentos jurisprudenciales, si bien hubo obligaciones de contenido patrimonial, y la actividad central por parte del municipio fue la construcción de un obra, ello no cambia la naturaleza del acuerdo en un contrato interadministrativo, por cuanto la realización de las obligaciones no implicó el pago de un precio, remuneración o contraprestación por la ejecución del proyecto por parte del municipio.
Véase, que en el caso que se trajo a colación, con la jurisprudencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil, si bien se trató de la ejecución de una obra, el proyecto se orientaba a un beneficio común de las entidades, en dicho caso, conveniantes. Tal como sucede en el caso que ocupa la atención de la Sala, donde resulta claro que el beneficio común se traduce en lograr, conforme las funciones de las entidades que suscribieron el convenio, un mejoramiento de las condiciones ambientales en el territorio regional, incluido el municipio, como integrantes, ambos, del SINA (Sistema Nacional Ambiental en el área regional).
Se concluye, por la Sala, que estamos ante un convenio interadministrativo, por lo cual la Sala entrará a despejar si era viable el ejercicio de potestades unilaterales, y en particular, la de declaración unilateral del incumplimiento y del siniestro para afectar las pólizas de la compañía de seguros demandante. De ser la respuesta positiva, se dilucidará si hubo violación al debido proceso en la actuación. 4.5.
Ejercicio de la potestad unilateral de declaración de incumplimiento y declaratoria de ocurrencia del siniestro en el caso concreto 4.5.1 Lo pactado en el Convenio N° 048 de 2011 En el Convenio se incluyó como obligación del Municipio de Ciénaga de Oro la constitución de garantías, así: “CLAUSULA DECIMA PRIMERA – GARANTIAS: El MUNICIPIO se compromete a constituir a favor de la CVS, en cualquier compañía de seguros autorizada para operar en el país, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firma del presente convenio, una póliza única de garantía, de acuerdo al numeral 19 del artículo 25 de la ley 80/93 que cubra los siguientes riesgos…” Se incluyeron los riesgos de: 1.
Garantía de buen manejo del desembolso. 2. Garantía de cumplimiento. 3. Garantía de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnización del personal que haya de utilizar para la ejecución del convenio. 4. Garantía de calidad. 5. Garantía de estabilidad de la obra. En cuanto a terminación y solución de controversias, se introdujeron cláusulas del siguiente tenor: Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 33 CO-SC5780-99 “CLAUSULA DECIMA CUARTA - TERMINACIÓN: El presente convenio podrá darse por terminado en cualquiera de los siguientes eventos: a) Por mutuo acuerdo de las partes; b) En caso de sobrevenir graves motivos, posteriores a la celebración del convenio. que determinen la inconveniencia para alguna de las partes o para el cumplimiento de su objeto, c) Por el incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes; d) Por vencimiento de su vigencia. CLAUSULA DECIMA QUINTA - SOLUCION DE CONTROVERSIAS: En caso de presentarse controversia o diferencia, se recurrirá en primera instancia a los mecanismos previstos en la Ley 80 de 1993 y a los siguientes mecanismos alternativos de solución de conflictos: a) Acuerdo; b) Transacción; c) Conciliación; d) Amigable Composición, de acuerdo con los procedimientos legales establecidos para tal efecto.” De las citas jurisprudenciales se tiene, que es posible que en un convenio interadministrativo se pacte la constitución de garantías como las incluidas en el que se estudia, sin embargo, como se ha visto no es posible que para su efectividad se pueda acudir a la expedición de un acto administrativo unilateral de declaración de incumplimiento, pues dicha potestad riñe con la naturaleza de este tipo de acuerdo de voluntades, en el cual la relación jurídica es entre iguales sin que haya preeminencia de alguna de las entidades estatales conveniantes.
Así, en el presente caso, los actos administrativos demandados fueron expedidos sin competencia para ello, y terminaron por romper la naturaleza de cooperación mutua desplegada por los concurrentes en pie de igualdad asociativa, plano en el que la unilateralidad en la toma de decisiones por uno de los asociados, por regla general, no tendría cabida.
Por todo lo expuesto, el cargo primero relativo a que los actos administrativos demandados, violan el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y el quinto, relativo a que al ser expedidos existió extralimitación de funciones y violación del convenio como ley para las partes, prosperan, sin que sea necesario referirse a los demás. En tal sentido, y por la razón expuesta no se declararán probadas las excepciones de inexistencia del perjuicio y cobro de lo no debido.
De otro lado, se rememora que el concepto que sustenta esta decisión se refirió a la declaratoria del siniestro para hacer efectiva la garantía en los siguientes términos, que acoge la Sala: “En suma, teniendo en cuenta que el amparo principal que cubre la garantía es el de cumplimiento de las obligaciones, la Sala concluye que, de una parte, una vez declarado el incumplimiento en los contratos interadministrativos, se tendrá como acaecido el siniestro y, por lo mismo, el acto administrativo correspondiente deberá ser notificado al respectivo asegurador, por expresa disposición de los artículos 7 y 17 de la Ley 1150 y 86 de la Ley 1474 de 2011; y de otra, que respecto de los convenios interadministrativos, si se ha pactado como garantía una póliza de cumplimiento, al no resultar procedente el ejercicio de potestades unilaterales, deberá realizarse la correspondiente reclamación a la aseguradora siguiendo para el efecto las normas pertinentes del Código de Comercio y las reglas particulares de la póliza expedida..” (Negrillas fuera de texto) Del criterio que se expone, el vicio de competencia impedía que, en la forma adoptada, expedición de actos administrativos unilaterales sancionatorios, se hiciera la reclamación del siniestro que consideraba la parte demandante se había producido por el Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 34 CO-SC5780-99 incumplimiento del convenio.
Por tal razón de ordenará que en el evento que la parte demandante haya efectuado algún pago a la entidad demandada como consecuencia de los actos acusados, cuya nulidad se declara, esta última deberá reintegrárselo debidamente actualizado y con los intereses legales desde la fecha en que lo hubiere realizado. Sobre este aspecto se sigue el criterio adoptado por el Consejo de Estado en caso de similar contorno frente a este tipo de pretensión. Sección Tercera.
Sentencia de 12 de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación: 25000232600020011377-02 (33555) Expediente:2002 –1541. 5. Costas En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso18, se encuentra acreditada la causación de erogaciones que justifican la imposición de costas a la parte vencida, para el caso gastos por notificaciones.
De igual manera en este asunto se encuentran probadas las agencias en derecho, debido a que la parte actora acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por medio de abogado; siendo procedente su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo PSAA16 - 10554 de 201619 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas se debe adelantar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso20. 6. Poderes Aceptar la renuncia al poder, presentada por doctor German Ricardo Galeano Sotomayor, quien ha venido actuando como apoderado de La Previsora S.A. Compañía de Seguros21, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del CGP.
Ahora, si bien se allegó memorial poder conferido por el Representante Legal Judicial y Administrativo en calidad de Subgerente De Litigios de la parte demandante, no es posible reconocer personería al doctor Rafael Alberto Zúñiga Mercado, teniendo en cuenta que se afirma que dicho profesional del derecho, está inscrito en la sociedad YZM Profesionales SAS, sociedad comercial con personería jurídica y NIT No.900.657.931-7, no obrando en el plenario el certificado de existencia y representación de esta última.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 18 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” 19 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” 20 “ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)”. 21 Memorial de 14 de diciembre de 2021 –expediente digital Medio de control: Controversias Contractuales Expediente: 23 001 23 33 000 2015 00016 00 Demandante: PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y del San Jorge CVS 35 CO-SC5780-99 PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de inexistencia del perjuicio irremediable, y la de cobro de lo no debido, propuestas por la parte demandada, por las razones expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones N° 1-6850 del 07 de febrero de 2013 “por la cual se resuelve un procedimiento administrativo sancionatorio contractual. Convenio No. 048 de 2010”, y de la N° 1-6869 de 15 de febrero de 2013 “por medio de la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución No. 1- 6850 de 07 de febrero de 2013”, expedidas por la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge – CVS; conforme las consideraciones.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar que en el evento que la parte demandante haya efectuado algún pago a la entidad demandada como consecuencia de los actos acusados, cuya nulidad se declara, esta última deberá reintegrárselo debidamente actualizado y con los intereses legales desde la fecha en que lo hubiere realizado.
CUARTO: Condenar en costas a la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge, y en favor de la parte demandante en su rubro de agencias en derecho, por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
QUINTO: Ordenar a la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge, dar cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Aceptar la renuncia al poder, presentada por doctor German Ricardo Galeano Sotomayor, como apoderado de la parte demandante.
SEPTIMO: Abstenerse de reconocer personería jurídica al doctor Rafael Alberto Zúñiga Mercado, como apoderado de la parte actora, conforme la motivación.
OCTAVO: Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE