SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, lunes once (11) de julio dos mil veintidós (2022) SENTENCIA Medio de control REPARACIÓN DIRECTA Radicación 23.001.23.33.000.2016.00410-00 Demandante (s) XXX y otros Demandado (s) ESE Hospital San Juan de Sahagún Decisión Acceder parcialmente a las pretensiones Tema Pérdida de oportunidad Magistrado Ponente: LUÍS EDUARDO MESA NIEVES Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 en los siguientes términos: SÍNTESIS DEL CASO Se relata, que según la historia Clínica de la Empresa Social del Estado ESE Hospital San Juan de Sahagún del 14 de junio de 2014 ingresa el paciente XXX Noble de 46 años de edad, quien refiere que fue arrollado por una motocicleta, con trauma en pierna, hombro y brazo derecho.
Le fue realizado examen físico por parte de médico Álvaro Elías Ayus Pérez, que halló, entre otros resultados, escoriaciones con flictenas en brazo derecho, escoriaciones, dolor y edema en pierna derecha, escala Glasgow, 15/15. Se afirma que el paciente presenta diagnósticos de ingreso: quemadura en brazo derecho, trauma en pierna derecha, relacionados por el Dr. Álvaro Ayus.
Que luego de la valoración médica general por el Dr. Ayus Pérez, este ordena diclofenaco 75 Mg intramuscular, dexametasona ampolla de 8 mg intramuscular, curación de heridas y por último radiografía de pierna derecha (fémur derecho, cadera y complementarios) Se indica que en las notas de enfermería de fecha 14 de junio de 2014 siendo las 11:00 PM relata que ingresa paciente masculino de 46 años de edad al servicio de urgencias, consiente, orientado, afebril acompañado de familiar quien manifiesta que se cayó de moto, sus signos vitales como se describieron en el segundo hecho, valorado por el Dr. Ayus quien realiza examen físico y ordenó lo descrito en el párrafo anterior, enfermería afirmó que se cumplen ordenes médicas.
Se refiere, que se encuentra en las notas de enfermería que siendo las 12:40 AM que el paciente es revalorado por el “Dr. Yeison” quien ordena salida con formula médica y recomendaciones para la casa. Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 2 Se relata que en la historia clínica suministrada por la ESE, aun cuando se hace referencia a una revaloración de parte del Dr. Yeison quien finalmente da la salida del paciente, según lo descrito en las notas de enfermería llama la atención el hecho de que no exista evolución medica donde se describa las condiciones de salud para la salida del paciente de la ESE, aunado a lo anterior, el resultado de RX tiene fecha 15 de junio 2014, es decir que la de alta o salida del paciente fue dada sin aun conocerse los resultados radiológicos previos, en violación a las guías técnicas del ministerio para manejo de paciente politraumatizado, y más aún es inaceptable el hecho de que le hayan dado salida con solo escasamente 2 horas de observación y omitiendo el grave estado de salud del paciente, quien manifestó al médico de turno mucho dolor y limitación para el movimiento pese a que le fue formulado y aplicado un fuerte analgésico, convirtiéndose esto en una falla grave de omisión de los protocolos y guías y manejos médicos para cada cuadro clínico en particular.
Que el médico radiólogo Dr. Marco Brun Banda describe: pierna y fémur derecho los espacios y las articulaciones son normales, la densidad ósea es normal, no hay imagen de trauma ósea, no hay lesiones líticas o Masticas; en cuanto a caderas describe: los tejidos blandos periféricos de la pelvis son de apariencia normal, los huesos pélvicos con adecuada alineación y mineralización, no hay fracturas ni lesiones osteolíticas o blasticas, las relaciones articulares sacro iliacas, coxo femorales y del pubis son normales.
Que el señor XXX, fue remitido bajo remisión No 21734 de fecha 21 de agosto de 2014 a la EAT centro médico Santa María IPS atendido por la médico Dra. Adriana Tuirán Tuirán a quien refiere el trauma sufrido, que no podía deambular por sí solo, desde entonces utiliza apoyo (muletas), ya que sin apoyo sufre dolor en cadera derecha, rodilla, tobillo, y por último la Dra. Tuirán lo remite a consulta especializada.
El día 08 de septiembre de 2014, el señor Domínguez Noble, asistió a la consulta especializada en la clínica Sahagún IPS S.A., atendido por el ortopedista y traumatólogo Dr. Jorge Eliecer Mercado Montiel, quien manifiesta en el motivo de la consulta, paciente con dolor por trauma en cadera derecha, LX.FX de cadera derecha no reciente, además es quien logra a través de la radiografía realizada por el Dr. Marco Brun, VISUALIZAR LA FRACTURA DEL CUELLO DEL FÉMUR, como en efecto así aparece documentado en la historia clínica de fecha 08 de septiembre de 2014 de la clínica Sahagún IPS S.A, y ordena resonancia magnética de cadera derecha para definir tratamiento a seguir, es de relevancia, dejar constancia que desde esta fecha 08 de septiembre de 2014, el actor Domínguez Noble, se entera de la fractura de la cabeza del fémur, por omisión a causa del mal diagnostico medico acaecido el 14 de junio de 2014, específicamente por error en la lectura de la radiografía realizada.
Se aduce que el día 15 de septiembre cíe 2014, le realizaron la resonancia magnética a la que se viene haciendo referencia en la clínica Montería S.A., y posteriormente se expide el concepto o lectura de dicha resonancia el día 25 de septiembre de 2014, por el médico radiólogo DR. Alfredo Barrios, quien concluye: 1) Luxación de la articulación coxofemoral derecha 2) Fractura de cuello de fémur derecho.
Según historia clínica de fecha 16 de diciembre de 2014 de la clínica de Sahagún IPS S.A., el demandante es atendido por el ortopeda y traumatólogo Dr. Eduardo Sánchez, Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 3 quien previa valoración o consulta, concluye proponiendo prótesis total de la cadera y se solicita TAC con reconstrucción 3D para planificación de prótesis, tipo de prótesis y abordaje.
El día 06 de enero de 2015, expidieron el concepto o lectura de dicho TAC con reconstrucción 3D el Medico radiólogo DR. Ricardo Baquero, quien concluye: Luxofracturafemoroacetabular derecha descrita. Que el señor Domínguez Noble, según historia clínica de la Clínica de Sahagún IPS S.A de fecha 20 de enero de 2015, nuevamente fue atendido por el ortopeda y traumatólogo Dr. Eduardo Sánchez, quien a su vez lo remitió a un centro de IV nivel para la cirugía de esa dificultad técnica requerida, de aquí en adelante fue remitido a la fundación Campbell.
El día 27 de julio de 2015, según caso No 332565 y No de admisión 513279 el actor ingresa en la fundación Campbell, inicialmente es sometido a valoraciones por ortopedia y a exámenes para la cirugía de reemplazo total de cadera derecha realizada el día 28 de julio de 2015 por el Dr. Iván Gabriel Reatiga Hernández. Según historia clínica de consulta externa/ de la fundación Campbell caso 339264 y No de admisión 524021 de fecha 18 de septiembre de 2015, motivo de consulta: control el Dr. Iván Gabriel Reatiga Hernández de la fundación Campbell al diagnóstico relacionó antecedente reemplazo de cadera derecha prefitt más aflojamiento de copa acetábular, rx evidencia aflojamiento de material de osteosíntesis a nivel de acetábulo derecho por lo cual se ordena revisión de cadera derecha.
Según historia clínica de consulta externa, de la fundación Campbell caso 358440 y No de admisión 553850 de fecha 24 de febrero de 2016, motivo de consulta: control, el Dr. Iván Gabriel Reatiga Hernández de la fundación Campbell al diagnóstico relacionó antecedente de retiro de prótesis de cadera, más colocación de espaciador de cemento óseo con antibiótico, rx de pelvis: se evidencia espaciador de cemento óseo en cadera derecha.
Como fundamento y en orden a las pretensiones de la demanda sostuvo que con base en el título de imputación de falla en el servicio médico, se puede edificar la responsabilidad estatal, la cual se origina del incumplimiento de las obligaciones y deberes jurídicos a cargo de los organismos y entidades que conforman, en cualquiera de sus niveles, la estructura del Estado.
Argumenta que el daño es imputable en su totalidad a la ESE Hospital San Juan de Sahagún (Córdoba), porque con su omisión, se ha ocasionado la prolongación de las lesiones físicas e incapacidad laboral sufridas por el señor XXX, a causa del mal diagnóstico médico acaecido el 14 de junio de 2014, específicamente por error en la lectura de la radiografía realizada, lo cual ha desatado que tales lesiones físicas e incapacidad hayan perdurado más de lo normal, hasta el punto que actualmente el demandante afectado no puede caminar por sí solo, ni mucho menos trabajar.
Se alega que el daño se encuentra acreditado, por la prolongación de las lesiones físicas e incapacidad laboral sufrida; y que el nexo de causalidad surge de manera diáfana. Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 4 Señala que la actuación de la administración constituye falla en el servicio médico, negándole, seguridad y la pertinencia, a la calidad en la prestación del servicio según lo establecido en el Decreto 1011 del año 2006, de la cual transcribe algunas normas.
Invocó como fundamentos de derecho los artículos 2, 6, 11, 13, 47, 48, 49 y 90, de la Constitución Política de Colombia; artículo 3 del Decreto 1011 del año 2006; artículo 35 de la Ley 1164 de 2007; artículo 59 y 62 del Acuerdo 415 del año 2009 Ley 1285 de 2009, la ley 1437 de 2011 y demás normas pertinentes y concordantes. I. A N T E C E D E N T E S 1.
La demanda Los señores XXX (víctima directa), XXX (Cónyuge), XXX (hija) y XXX (hija), en calidad de víctimas y actuando por intermedio de apoderado Judicial, en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, demandan a la Empresa Social del Estado - ESE San Juan de Sahagún (Córdoba) para obtener las siguientes: Pretensiones: (Se sintetizan en la forma que sigue) 1.1.
Declarar que la ESE Hospital San Juan de Sahagún (Córdoba), es administrativa y patrimonialmente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados actor XXX, por la prolongación de las lesiones físicas e incapacidad laboral sufridas por él, a causa del mal diagnóstico médico acaecido el 14 de junio de 2014, específicamente por error en la lectura de la radiografía realizada, por lo tanto ordénese la reparación del daño antijurídico producido por la omisión. 1.2.
Declarar que la ESE mencionada, es administrativa y patrimonialmente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a la señora Juliet Del Socorro Mendoza Padilla, por la prolongación de las lesiones físicas e incapacidad laboral sufridas por su esposo XXX, a causa del mal diagnostico medico en los términos ya referidos, por lo que solicita se ordene la reparación del daño. Y por la misma razón hacer la misma declaración en favor de XXX y XXX, hijas del afectado directo. 1.3 Como consecuencia de lo anterior, ordénese la reparación del daño antijurídico producido por la omisión, condenando a la ESE Hospital San Juan de Sahagún (Córdoba), a pagar e indemnizar a los demandantes los siguientes perjuicios: a. Perjuicios materiales o patrimoniales - Lucro cesante: A favor del señor Domínguez Noble, pagarle el monto que resulte de la sumatoria de los ingresos que dejará de percibir mensualmente, equivalente al mínimo legal mensual, por la inactividad laboral, más el 30% del factor prestacional, desde el 14 de junio de 2014, hasta el día 14 de febrero de 2049, fecha en la que cumpliría la edad de vida probable, según la resolución 1555 de 2010 de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 5 b. Perjuicios inmateriales o extrapatrimoniales: - Perjuicios morales: A favor del señor XXX, el monto de 100 SMLMV vigentes al momento de proferir sentencia, o el tope máximo que en dicha fecha establezca la jurisprudencia del Consejo de Estado, teniendo en cuenta que esta sea la suma adecuada y justa para compensar el dolor y aflicción moral padecido por él., por la prolongación de las lesiones físicas e incapacidad laboral sufridas por él A favor de Juliet Del Socorro Mendoza, en su condición de esposa, la suma de 100 SMLMV; y el mismo monto para cada una de sus hijas, XXX y XXX. - Perjuicios a la vida de relación: A favor del señor XXX y XXX, la suma de 300 SMLMV, o el tope máximo que establezca la jurisprudencia; así como 300 SMLMV para cada una de las hijas XXX y XXX. c. Daño a la salud Solicita se reconozca a favor del señor Domínguez Noble, el total de 400 SMLMV. d. Daño a bienes constitucional y convencionalmente protegibles Solicita se condene al pago de 100 SMLMV a favor del señor Domínguez Noble, o el tope máximo que establezca la jurisprudencia, por la pérdida de su integridad física y la tranquilidad de sus familiares debido a la prolongación de las lesiones físicas e incapacidad laboral sufridas por él, a causa del mal diagnostico medico acaecido el 14 de junio de 2014, específicamente por error en la lectura de la radiografía realizada, por lo tanto ordénese la reparación del daño antijurídico producido por la omisión. Por el mismo concepto 100 SMLMV para los demás demandantes, en su condición de cónyuge e hijas.
Finalmente, solicita que dichas sumas sean debidamente actualizadas. 2. Trámite en primera instancia 2.1.- Admisión de la demanda La demanda fue presentada en oficina judicial el 19 de agosto de 20161, contra la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Sahagún - Córdoba. Fue inadmitida y se ordenó su corrección el 20 de octubre de 2016 para posteriormente ser admitida por auto del 03 de febrero de 20172, ordenando las notificaciones de rigor, las cuales se realizaron. 2.2.- Contestación de la demanda Dentro de la oportunidad legal la entidad demandada ejerció su defensa de la siguiente manera: 1 Acta individual de reparto visible a fl 9 C. 1 2 Ver Fl 152 y respaldo C. 1 Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 6 * La ESE Hospital San Juan de Sahagún, contestó la demanda dentro del término legal, mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el día 5 de mayo de 20173, manifestando que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamento legal, habida cuenta que no ha existido culpa ni por acción ni por omisión en ninguna de sus tres modalidades – grave, leve y levísima -, ni dolo de su parte.
Expresa, en cuanto a la actividad desempeñada por la ESE demandada en el caso del señor XXX, con “la historia clínica aportada como prueba por los demandantes, la cual se ajusta a la verdad, se observa Honorable Magistrado, que al hoy demandante XXX, se le atendió única y exclusivamente en la urgencia de la E.S.E., donde el médico de turno y demás personal de la E.S.E., brindaron sus servicios de forma oportuna, eficaz y eficiente, estabilizándolo y ordenándole una Rx para descartar fracturas y demás traumas, Rx que fue leída por el Médico Radiólogo Marcos Brún Banda, profesional idóneo quién en tal calidad prestaba sus servicios en misión como médico radiólogo de la E.S.E..- Después de esta atención de urgencias el señor XXX, no se le brindó más servicios médicos por parte de la E.S.E., en cambio su atención fue asumida por la Empresa Promotora de Salud SALUDVIDA EPS S.A., en la cual es beneficiario.” Señala que carece de fundamento la responsabilidad que se pretende endilgar a la entidad demandada, por cuando los traumatólogos y ortopedistas que atendieron posteriormente al demandante diagnosticaron lesiones o fracturas distintas y cada uno de ellos ordenó exámenes complementarios para corroborar su diagnóstico, lo que desconoce la parte demandada.
El apoderado acude a definiciones de lo que se debe entender por luxación y fractura. Y destaca que el demandante fue atendido el 14-06- 2014 y la primera consulta por ortopedia fue el 21-08-2014, es decir, 67 días posteriores a la atención de urgencia, atendido en esa oportunidad por la Dra. Tuirán Tuirán, como segunda cita el día 08-09-2014, es decir, 83 días posteriores a la atención de urgencia, atendido en esa oportunidad por el Dr. Mercado Montiel, y como tercera cita el día 16-12- 2014, es decir, 122 días después a la atención de urgencia, y luego pasa a la Fundación Campell, donde fue atendido el día 27-07-2015, es decir un año, un mes y 13 días después de la atención de urgencias brindada por la ESE Hospital San Juan de Sahagún. Se afirma que todas las remisiones y atenciones médicas por especialistas en ortopedia y traumatología, así como los exámenes de radiología como lo son la resonancia magnética, la tomografía, entre otros, fueron ordenados y practicados por Saludvida EPS S.A., a la cual está afiliado XXX, en calidad de beneficiario.
Afirma, que lo que causa el daño en el presente caso es la demora en las citas especializadas en traumatología que debió agilizar la EPS Saludvida a la cual está afiliado el demandante. Destaca, igualmente, que existen vacíos entre las historias clínicas aportadas. Se argumenta que de estos vacíos surgen los siguientes interrogantes: 1.
¿Qué sucedió en la vida del demandante XXX, en el intervalo de tiempo transcurrido entre la atención de urgencia brindada por la E.S.E. 14-06-2014 y la primera consulta especializada ocurrida 21-08-2014? 2. ¿Qué sucedió en la vida del demandante XXX, en los intervalos 3Folios 163166 y anexos hasta fls. 195 C. 1 Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 7 de tiempo que no fue atendido por consulta especializada, Ej.
Entre el 21-08-2014 (Atención por la Dra. Tuirán Tuiran), y el 08-09-2014 (Atención por el Dr. Mercado Montiel), entre esta última fecha y el 16-12-2014 (Atención por la Dr. Sánchez García), entre esta última fecha y el 27-07-2015 (Atención por la Fundación Campbell)? 3. ¿Qué suerte tomó la resonancia magnética ordenada por el Dr. Mercado Montiel, y tomada al demandante XXX, el 25-09-2014, por la Clínica Montería? 4.
Porque el demandante XXX, acudió al profesional traumatólogo Dr. Eduardo Sánchez García, el día 16-12-2014, y exhibe una rx actual y no pone en conocimiento del galeno la resonancia magnética tomada? 5. ¿Qué suerte tomó la tomografía ordenada por el Dr. Sánchez García, y tomada al demandante XXX, el 05-01-2015, por DIAC LTDA? 6. ¿Realizó el Dr. Sánchez García- la cirugía de prótesis total de cadera propuesta en su consulta médica del día 16- 12-2014? Concluye que, si hubo un daño al demandante, este no deviene por la supuesta errada lectura de la RX que se le ordenó por el médico de urgencias de la E.S.E, lectura que afirma como bien está demostrado en el proceso fue realizada por el profesional médico radiólogo Marcos Brún Banda, quien para la fecha 14-06-2014, prestaba sus servicios a la E.S.E. como empleado en misión. Seguidamente propuso excepciones; i) inexistencia de responsabilidad de la E.S.E. Hospital San Juan de Sahagún: Como sustento indicó que se remitía a todo lo dicho y plasmado en el acápite denominado defensa y/o razones de la defensa, en el señala describe claramente la actividad desplegada por la E.S.E. Hospital San Juan de Sahagún, en el caso del demandante. 2.4 Llamamiento en Garantía- Contestación del llamado en garantía. Audiencia Inicial, Pruebas y Alegatos.
Previo a la fijación de la fecha de audiencia inicial, hubo la necesidad de resolver una solicitud de nulidad del poder otorgado a la parte demandada y de no tener por contestada la demanda.4 Se destaca que el demandante, al descorrer el traslado dela demanda en ese mismo escrito al oponerse a las excepciones expresa que debe ordenarse la reparación del daño antijurídico producido por la omisión que es la “causa adecuada de la perdida de oportunidad del demandante de seguir con el desarrollo del procedimiento médico que le hubiese GARANTIZADO su recuperación en un término normal, independientemente de cuál hubiera sido el resultado…”.
Igualmente, fue necesario resolver sobre la admisión del llamamiento en garantía hecho por la parte demandada. Así, mediante auto de 8 de mayo de 2018 se negó la solicitud de nulidad presentada por el apoderado de la parte demandante, se tuvo por contestada la demanda y se admitió el llamamiento en garantía en relación con la empresa Liberty Seguros S.A. y se ordenó requerir a la parte demandada para que allegara prueba del vínculo entre el señor Marcos Brun Banda y la ESE Hospital San Juan de Sahagún, para lo que se concedió término de cinco (5) días.
Ante el silencio de la parte demandada respecto al anterior requerimiento, por auto de 11 de marzo de 2019, se negó el llamamiento en garantía en relación con la persona mencionada. 4Fl. 200 -202 C.1 Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 8 Contestación del llamado en garantía Liberty Seguros S.A. Con escrito de 3 de septiembre de 2018, en oportunidad legal, se allegó la contestación del llamado en garantía aludido.
Se opuso a las pretensiones de la demanda. El apoderado se opone a la solicitud de pago que la aseguradora Liberty Seguros S.A. pudiera realizar en los términos del llamamiento en garantía por estimar encontrarse acreditado eximentes de responsabilidad de la demandada directa, no acreditarse el siniestro y la cuantía en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio y las pretensiones del llamamiento encontrarse supeditada a los valores y sublimites contratados en la póliza de responsabilidad civil profesional clínicas, hospital, sector sanidad modalidad claimsmade, como así se expondrá en las excepciones de mérito.
Al efecto, presenta como excepciones de mérito: 1. Falta de acreditación de siniestro y su cuantía. Inexistencia de acto médico o hecho dañoso atribuible E.S.E. Hospital San Juan de Sahagún. 2. Exclusión de amparos contratados por culpa exclusiva de un tercero. 3. Exclusión de amparos contratados por perjuicios que no sean consecuencia directa de una lesión o daño causado por el tratamiento a un paciente. 4.
Subsidiaria. Límite de responsabilidad de la aseguradora: sublímite por evento y sublímite por daño moral y fisiológico y deducible pactado. 5. Coadyuva las excepciones de mérito propuestas por la parte demandada, en el entendido que sean favorables a los intereses de la llamada en garantía. 6. Caducidad. Señala que la demanda es inoportuna, por cuanto fue presentada por fuera del término de 2 años establecido en la ley.
Por auto de 17 de mayo de 2019 se fijó fecha para la audiencia inicial. Se aplazó su realización por solicitud del apoderado de la parte demandante, debido a problemas de salud, siendo fijada nueva fecha por auto de 6 de junio de 2019 para realizarse el 12 de junio de aquel año. Iniciada la audiencia y su trámite, en el punto de resolución de las excepciones, se resolvió declarar no probada la excepción de caducidad.
Ante ello el apoderado de la llamada en garantía presento recurso de reposición y subsidiario de apelación. Se decidió rechazar por improcedente el recurso de reposición y se concedió en efecto suspensivo el de apelación. Con auto de 24 de julio de 2019, fue decidido el recurso por el Consejo de Estado, confirmando el auto apelado en el marco de la audiencia inicial.5 Por auto de 24 de octubre de 20196, se fijó fecha y hora para continuar la Audiencia Inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A., llevándose a cabo el 28 de noviembre de 20197, en la que se agotaron las etapas restantes que establece dicho artículo (fijación del litigio, conciliación, medias cautelares y decreto de pruebas).
Agotada esta etapa se citó para audiencia de pruebas8 que se celebró el 20 de febrero de 2020, en dos sesiones, se incorporaron pruebas documentales y se practicó prueba testimonial al testigo Marcos Brun Banda, cuya práctica se suspendió y se reanudó en sesión de audiencia de pruebas el 24 de febrero de 2020. Se prescindió de la práctica de los restantes testigos pedidos por la parte demandante, quien no los ubicó para su comparecencia y además no había 5Fl. 324-327 C.2 6 Folio 334 7 Acta de Audiencia Inicial de folio 338 - 340 (con sus respaldos) C.2 8 Audiencia de Pruebas fl. 374 - 375 y respaldos; y 377-379 C.2 Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 9 informado de su dirección. Se prescinde de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado para alegar de conclusión. En punto a los alegatos de conclusión, se tiene que el apoderado de la parte demandante expresa que está probado que la ESE Hospital San Juan de Sahagún, erró en el diagnóstico médico, tanto es así que muy a pesar de manifestar el demandante intenso dolor en la pierna derecha, es dado de alta.
Agrega, que es claro que existieron fallas en la prestación del servicio médico, ya que pasaron por alto el intenso dolor que refirió el señor XXX en dicha ESE, aunado a ello tanto la placa y el resultado de RX fueron irregulares, así lo confirmó y manifestó en versión libre y en la contestación de interrogatorio el Dr Marcos Brun Banda, constituyéndose tales prácticas irregulares en fallas en la prestación del servicio médico; que dicha la prestación del servicio médico debe ser integral, la entidad ante el fuerte dolor que presentaba el paciente debió ordenar un examen más preciso y especifico como lo es la resonancia magnética, lo cual no realizó, y osadamente e irresponsablemente le dieron de alta.
Tal error y la mala praxis médica, produjo la complicación y deterioro del cuello del fémur por lo cual hoy se reclama. Indica que por error en el diagnóstico médico lo conlleva al deterioro irreversible del cuello del fémur de su pierna derecha, omisión que le ha impedido caminar normalmente al actor. Siendo procedente, desde este punto de vista, declarar la responsabilidad de la ESE, estando además demostrados los perjuicios.
Señala que el despacho le recibió testimonio al Dr. Marcos Brun Banda quien en resumen admitió que lo consignado en la lectura de la Rx corresponde a su manera de redactar dichas lecturas radiológicas, pero que dudaba de que si la placa de Rx él la hubiese revisado o tenido en estudio, toda vez que él mismo refirió que la toma de la placa fue irregular ya que no la tomaron de forma integral para ver o visualizar mejor la lesión, y precisó que con la misma placa de Rx el Dr. Jorge Eliecer Mercado Montiel, ortopedista y traumatólogo el día 08 de septiembre de 2014 en la Clínica Sahagún logró visualizar el real diagnostico medico a través de la radiografía realizada en la E.S.E. demandada, de la fractura de la cabeza del fémur.
Alega que, de acuerdo a lo ya anotado, con relación al procedimiento medico efectuado por la E.S.E. Hospital San Juan de Sahagún, es apreciable la omisión en que se incurrió al no brindar un tratamiento mínimo a la sintomatología presentada por el actor, pues en la historia clínica no se advierte la formulación de exámenes más específicos a fin de contrarrestar el intenso dolor o cuadro clínico que presentaba el paciente.
Concluye, entonces, que en el presente caso se estructuran todos los elementos necesarios para predicar la responsabilidad del ente demandado. La llamada en garantía, concurrió en tiempo a alegar de conclusión, y dijo que se puede observar que la atención prestada por el médico Marco Tulio Brun Banda, profesional adscrito a la entidad asegurada, el cual efectuó lectura de radiografía de cadera derecha realizada al paciente XXX, fue una lectura desarrollada bajo los paramentos médicos requeridos.
En ese sentido, dentro del referido proceso no se logró Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 10 acreditar el acto médico o hecho dañoso por el que se le imputa responsabilidad civil profesional a la E.S.E Hospital San Juan de Sahagún. Que no se acredita dentro de los documentos aportados en escrito de la demanda, que la lectura de radiografía y posterior dictamen médico realizada en la clínica Sahagún IPS, por parte de especialista "traumatólogo" Jorge Eliecer Mercado Montiel, haya sido con fundamento en radiografía analizada por el profesional Marco Brun.
Dentro del acervo probatorio no existe dictamen pericial, o alguna otra prueba donde se demuestre el presunto error de lectura de radiografía por parte del profesional médico de la E.S.E. En concordancia con lo anterior, adujo que deberá darse aplicación al contenido, prescrito en las cláusulas del condicionado general, referente a la inexistencia del acto médico o hecho dañoso, así como la inexistencia de la responsabilidad de la demandada.
Que las circunstancias fácticas alegadas se encuentran excluidas del amparo contratado de la póliza por cuanto la póliza sólo cubre los perjuicios que son consecuencia directa de una lesión o daño causado por el tratamiento a un paciente. Que de existir sentencia condenatoria, la sociedad Liberty Seguros S.A. estará obligada a responder sólo hasta la concurrencia de la suma asegurada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1079 del Código de Comercio en atención a los límites, sublímites y deducibles contratados.
De conformidad con lo anterior, la condena máxima que podrá reconocerse por perjuicios morales y fisiológicos es la suma de $18000000.oo, y, como quiera que la póliza paga con cargo al amparo de responsabilidad máximo dos eventos por vigencia, en el presente caso, de llegarse a reconocer perjuicios patrimoniales por dicho concepto no podrá reconocerse una suma superior $27.000.000.oo En consecuencia, para todos los efectos contractuales y legales, la responsabilidad de la aseguradora, frente a una eventual sentencia condenatoria se estima en la suma de $45.000.000.oo.
No advirtiéndose irregularidad o causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir, previas las siguientes: II. C O N S I D E R A C I O N E S Cumplidos los trámites propios del proceso, procede la Sala a decidir sobre el fondo de la Litis planteada en la demanda con el siguiente derrotero: 1) problema jurídico a resolver y tesis del Tribunal, 2) fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal, 3) análisis del caso en concreto y 4) condena en costas. 1.
Problema jurídico a resolver El problema jurídico consiste en determinar si procede o no declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la ESE Hospital San Juan de Sahagún, de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, con ocasión a la prolongación de las lesiones físicas e incapacidad laboral sufridas por el señor XXX, a causa del presunto error en el diagnóstico médico acaecido el día 14 de junio de 2014, específicamente por error en la lectura de la radiografía realizada en esa misma fecha; así como establecer si es procedente condenar a las parte demandada al reconocimiento y pago de los perjuicios solicitados por aquellos.
Así mismo, establecer si hay lugar a Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 11 afectar la póliza de seguros N° 457869 a favor de la ESE Hospital San Juan de Sahagún, prestada por la aseguradora Liberty Seguros S.A. Para resolver el problema jurídico, es necesario dilucidar los siguientes cuestionamientos: 1.1.
Establecer cuál es el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, relacionado con la responsabilidad de la entidad demandada a causa del presunto error en el diagnóstico médico acaecido el día 14 de junio de 2014, específicamente en la lectura de la radiografía realizada en esa misma fecha al señor XXX. 1.2. Deberá establecerse sí, en efecto, resultó adecuada la atención y los procedimientos practicados al señor XXX.
En caso negativo deberá determinarse si esa circunstancia tenía la aptitud de generar el daño alegado en la prestación del servicio médico y dentro de ello determinarse si el presunto error en el diagnóstico causó un daño antijurídico consistente en la pérdida de oportunidad del demandante de seguir con el desarrollo del procedimiento médico que le hubiese garantizado su recuperación en un término normal, independientemente de cuál hubiera sido el resultado. 1.3.
¿Se encuentran demostrados los perjuicios alegados por la parte demandante, en el evento de que se encontrare acreditado el daño? 1.4. En caso de hallarse establecida una respuesta positiva al anterior numeral, se deberá establecer si hay lugar a afectar la póliza de seguros N° 457869 a favor de la ESE Hospital San Juan de Sahagún, prestada por la aseguradora Liberty SegurosS.A. 1.5.
¿Cuál es el alcance que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha dado a la responsabilidad estatal en los casos de falla en el servicio médico? 1.6. ¿Habría lugar a condenar en costas eventualmente a la parte vencida? 2. Fundamentos legales y jurisprudenciales 2.1.- La Sala encuentra pertinente acudir al apoyo de la jurisprudencia del Consejo de Estado, para sustentar en los recientes criterios expresados por esa Alta Corporación, que vienen siendo reiterados de tiempo atrás, pero que en la cita que se trascribirá se halla su decurso evolutivo.
Al referirse al régimen de responsabilidad por daños en la prestación del servicio médico, así dilucidó el Superior Funcional:9 “Esta Corporación ha señalado que para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado por el servicio médico debe demostrarse la existencia del daño, ocasionado por el hecho de no prestarse la atención médica con los estándares de calidad exigidos por la lex artis10.
Al respecto, la jurisprudencia ha precisado que11: 9Consejo de Estado, Sección Tercera, Sub Sección B, sentencia de diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). Radicado No. 25000-23-26-000-2005-01794-01(40916) 10 Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 2006, exp. 14400. 11 Subsección B, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 20315.
Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 12 “Es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso12. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance”13. 36.
Así, en materia de responsabilidad por el acto médico propiamente dicho, esto es el diagnóstico, tratamientos, procedimientos y, en general, las conductas del profesional médico orientadas al restablecimiento o recuperación de la salud del paciente, la imputación del daño se hace, por regla general, desde la perspectiva de una prestación de medios y no de resultados, ya que su deber radica en la aplicación de sus conocimientos, entrenamiento, experiencia y todos los medios disponibles orientados a la curación y rehabilitación, sin que le sea exigible el resultado exitoso. 37.
Esto significa que, para que la administración pueda ser declarada responsable de los daños ocasionados por el ejercicio de la actividad médica hospitalaria, el demandante tiene la carga de demostrar que el servicio no se prestó adecuadamente, bien porque no fue oportuno, o porque no cumplió con los protocolos y estándares de calidad fijados por la ciencia médica al momento de la ocurrencia del hecho dañoso, salvo en lo relativo a los deberes que tienen que ver directamente con el servicio y cuyo cumplimiento depende enteramente del prestador, al margen de la condición y evolución de la salud del paciente, como los relativos al acto médico documental y, en especial, al consentimiento informado, y al suministro de la información necesaria para que el paciente propenda por su autocuidado, caso en el que corresponde al servicio médico demandado demostrar su cumplimiento. 38.
En relación con el nexo de causalidad que debe existir entre la atención médica y el daño, en circunstancias en las que la prueba de esta relación fuera una exigencia demasiado alta para los demandantes se han admitido 3 posturas: una, referente a la carga dinámica de la prueba14; posteriormente, se habló de la inversión de la carga de la prueba15, con fundamento en que la prueba resulta imposible para la víctima, quien se encontraba inconsciente y, para sus familiares que no estaban presentes en el procedimiento, aunado al hecho que se trataba de demostrar actividades de contenido técnico y científico; en un tercer momento, se determinó que la prueba corresponde al demandante, pero que dicha carga puede atenuarse mediante la aceptación de la prueba indiciaria que debe ser estudiada en conjunto con la conducta de las partes16. 39.
Así, la jurisprudencia reciente ha considerado que el nexo causal puede demostrarse por vía indirecta, es decir, a través de indicios, sin que se trate de una excepción al deber que le asiste a la parte demandante de acreditar lo que, tradicionalmente se ha denominado como el nexo de causalidad que debe existir 12 Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, radicación No. 52001233100019950793301, expediente No. 17149. 13 En este sentido puede consultarse de la Sección Tercera, la sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación No. 54001-23-31-000-1993-08025-01(14726). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 11878 del 10 de febrero de 2000 – hoy consagrada normativamente en el inciso segundo del artículo 167 del Código General del Proceso. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 11605 del 15 de agosto de 2002 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 31182 del 13 de noviembre del 2014 y Exp. 33140 A del 1º de mayo del 2016 Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 13 entre la atención médica y el daño para que se estructure la responsabilidad de la administración17. 2.3.2.
La pérdida de oportunidad en la responsabilidad extracontractual del Estado 40. La naturaleza de la pérdida de oportunidad ha sido objeto de pronunciamientos por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo en no pocas ocasiones. Tradicionalmente se ha estudiado desde dos ópticas: una, que considera que la pérdida de oportunidad se consolida como un “daño autónomo”18, y otra, que afirma que el estudio de esta figura debe realizarse en sede del análisis del nexo causal19. 41.
Recientemente, esta Subsección20 se pronunció sobre el tema, en el sentido en que entendió esta figura como daño, con identidad y características propias, cuyo colofón es la vulneración de una expectativa o interés legítimo, la cual debe ser reparada. Así, desde la óptica del daño se erige la pérdida de una oportunidad como la lesión a un interés jurídico tutelado y, en esa medida, para su configuración es necesario que se trate de la pérdida de una oportunidad seria. 42.
La oportunidad perdida debe contar con un grado de suficiencia que permita concluir que, la acción u omisión de la autoridad pública generadora de daño, disminuyó la probabilidad de ganar o, aumentó la de perder, de manera relevante para el derecho. Lo anterior obedece al concepto mismo de interés legítimo, en el que se fundamenta la pérdida de oportunidad como daño, en la medida en que debe tratarse de una posición de ventaja21 reservada para el titular del interés; por lo anterior, esa oportunidad debe contar con unos mínimos de relevancia jurídica, que permitan calificarla como valiosa o real. 43.
Para el efecto, este daño debe cumplir con los siguientes requisitos: En primer lugar, el resultado debe ser aleatorio, esto es, incertidumbre respecto a si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar; segundo, la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha, es decir que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio; finalmente, que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima, toda vez que, si la ventaja aún era susceptible de ser lograda o el perjuicio de ser evitado, se estaría en presencia de un daño eventual. 44.
Por lo anterior, la pérdida de oportunidad como daño, tiene dos componentes22: uno, de certeza en relación con la existencia de una expectativa real, relevante para el derecho; y otro, relacionado con la incertidumbre de obtener la ganancia esperada o de evitar el perjuicio. De donde, es el primer componente el que fundamenta no 17Ibidem. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 38267 de 31 de mayo de 2016; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017; entre otras. 19 Puede verse: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Expediente 25869 de 24 de octubre de 2013;
Salvamento de voto formulado por el consejero Enrique Gil Botero a: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 17001 de 1º de octubre de 2008. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017. 21 Para la Real Academia de la Lengua Española, el término “ventaja” es: “1.f. Superioridad o mejoría de alguien o algo respecto de otra persona o cosa. 2. f. Excelencia o condición favorable que alguien o algo tiene. […]” consultado en https://dle.rae.es/?id=bXv8W3T; así, el interés legítimo implica que debe ser una posición objetivamente superior o favorable, por lo que oportunidades mínimas o fútiles no pueden constituir un daño desde la óptica de protección de intereses legítimos. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Expediente 25706 de 5 de abril de 2017.
Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 14 solo el carácter cierto del daño, sino que es el insumo para determinar la reparación del mismo.” 2.2.- Fundamentos legales En cuanto a los fundamentos legales que de cara al debate jurídico que se desprende del problema jurídico, es necesario traer como referencia normativa el decreto 412 de 1922 “Por el cual se reglamenta parcialmente los servicios de urgencias y se dictan otras disposiciones”, del cual se resaltan las siguientes normas: “ARTICULO
1. CAMPO DE APLICACION. Las disposiciones del presente Decreto se aplicarán a todas las entidades prestatarias de servicios de salud, públicas y privadas.
ARTICULO
2. DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA ATENCIÓN INICIAL DE LAS URGENCIAS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2o. de la Ley 10 de 1990, todas las instituciones que ofrezcan servicios de salud testan obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio.
ARTICULO 3. DEFINICIONES. Para los efectos del presente Decreto, adoptanse las siguientes definiciones: 1. URGENCIA. Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.
2. ATENCION INICIAL DE URGENCIA. Denomínase como tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.
3. ATENCION DE URGENCIAS. Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias.
4. SERVICIO DE URGENCIA. Es la unidad que en forma independiente o dentro de una entidad que preste servicios de salud, cuenta con los recursos adecuados tanto humanos como físicos y de dotación que permitan la atención de personas con patología de urgencia, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad previamente definidos por el Ministerio de Salud para esa unidad.
5. RED DE URGENCIAS. Es un conjunto articulado de unidades prestatarias de atención de urgencias, según niveles de atención y grados de complejidad, ubicado cada uno en un espacio poblacional concreto, con capacidad de resolución para la atención de las personas con patologías de urgencia, apoyado en normas operativas, técnicas y administrativas expedidas por el Ministerio de Salud.
La red actuará coordinadamente bajo una estructura conformada por subsistemas de información comunicaciones, transporte, insumos, educación, capacitación y de laboratorios.
ARTICULO
4. DE LAS RESPONSABILIDADES DE LAS ENTIDADES DE SALUD CON RESPECTO A LA ATENCION INICIAL DE URGENCIA. Las Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 15 responsabilidades institucionales derivadas de la prestación de atención inicial de urgencia estarán enmarcadas por los servicios que se presten, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad que a cada entidad le determine el Ministerio de salud.
PARAGRAFO. La entidad que haya prestado la atención inicial de urgencia tiene responsabilidad sobre el paciente hasta el momento en que el mismo haya sido dado de alta, si no ha sido objeto de una remisión. Si el paciente ha sido remitido, su responsabilidad llega hasta el momento en que el mismo ingrese a la entidad receptora.” 2.3.- Igualmente se hará referencia al decreto 1011 de 2006, “Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
De esta normatividad se destaca el artículo tercero, que dice: “ARTÍCULO 3o.- CARACTERÍSTICAS DEL SOGCS. Las acciones que desarrolle el SOGCS se orientarán a la mejora de los resultados de la atención en salud, centrados en el usuario, que van más allá de la verificación de la existencia de estructura o de la documentación de procesos los cuales solo constituyen prerrequisito para alcanzar los mencionados resultados.
Para efectos de evaluar y mejorar la Calidad de la Atención de Salud, el SOGCS deberá cumplir con las siguientes características: 1. Accesibilidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de utilizar los servicios de salud que le garantiza el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud.
Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios. 3. Seguridad. Es el conjunto de elementos estructurales, procesos, instrumentos y metodologías basadas en evidencias científicamente probadas que propenden por minimizar el riesgo de sufrir un evento adverso en el proceso de atención de salud o de mitigar sus consecuencias. 4.
Pertinencia. Es el grado en el cual los usuarios obtienen los servicios que requieren, con la mejor utilización de los recursos de acuerdo con la evidencia científica y sus efectos secundarios son menores que los beneficios potenciales. 5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lógica y racional de actividades, basada en el conocimiento científico.” 2.4.- Es pertinente traer como norma aplicable al caso la Resolución Número 1995 de 1999 (Julio 8) Por la cual se establecen normas para el manejo de la Historia Clínica expedida por el Ministerio de Salud.
De cuyo articulado se transcriben las siguientes normas:
ARTÍCULO 1. - DEFINICIONES. a) La Historia Clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 16 únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley.
(…)
ARTÍCULO 2. - AMBITO DE APLICACIÓN. Las disposiciones de la presente resolución serán de obligatorio cumplimiento para todos los prestadores de servicios de salud y demás personas naturales o jurídicas que se relacionen con la atención en salud.
ARTÍCULO 3. - CARACTERÍSTICAS DE LA HISTORIA CLÍNICA. Las características básicas son: Integralidad: La historia clínica de un usuario debe reunir la información de los aspectos científicos, técnicos y administrativos relativos a la atención en salud en las fases de fomento, promoción de la salud, prevención específica, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, abordándolo como un todo en sus aspectos biológico, psicológico y social, e interrelacionado con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria.
Secuencialidad: Los registros de la prestación de los servicios en salud deben consignarse en la secuencia cronológica en que ocurrió la atención. Desde el punto de vista archivístico la historia clínica es un expediente que de manera cronológica debe acumular documentos relativos a la prestación de servicios de salud brindados al usuario.
Racionalidad científica: Para los efectos de la presente resolución, es la aplicación de criterios científicos en el diligenciamiento y registro de las acciones en salud brindadas a un usuario, de modo que evidencie en forma lógica, clara y completa, el procedimiento que se realizó en la investigación de las condiciones de salud del paciente, diagnóstico y plan de manejo.
Disponibilidad: Es la posibilidad de utilizar la historia clínica en el momento en que se necesita, con las limitaciones que impone la Ley. Oportunidad: Es el diligenciamiento de los registros de atención de la historia clínica, simultánea o inmediatamente después de que ocurre la prestación del servicio.
ARTÍCULO 4. - OBLIGATORIEDAD DEL REGISTRO. Los profesionales, técnicos y auxiliares que intervienen directamente en la atención a un usuario, tienen la obligación de registrar sus observaciones, conceptos, decisiones y resultados de las acciones en salud desarrolladas, conforme a las características señaladas en la presente resolución. 3.- Caso concreto: lo probado y análisis crítico del acervo. 3.1.- Se probó que el señor XXX, quien para la fecha de los hechos contaba con 46 años de edad, ingresó el día 14 de junio de 2014 a la ESE Hospital San Juan de Sahagún, el cual refiere que fue arrollado por una motocicleta, con trauma en pierna, hombro y brazo derecho.
Le fue realizado examen físico por parte de médico Álvaro Elías Ayus Pérez, que halló, entre otros resultados, escoriaciones con flictenas en brazo derecho, escoriaciones, dolor y edema en pierna derecha, escala Glasgow, 15/15. Lo anterior se extrae de la historia clínica No. 15048589 abierta en la fecha mencionada. 3.2.- Que el ingreso a dicha Empresa Social del Estado, se produjo a través de la sección de Urgencias, como da cuenta la historia clínica cuya descripción de atención se describe Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 17 en el anterior numeral.
En tal sentido se observa que a fl. 42 se lee: Fecha 2014- 14- 11:45 El paciente llega por sus propios medios: NO. Cuál: En cilla (sic). “—arrollado por motocicleta en movimiento con trauma en pierna derecha Quemadura de brazo derecho dolor – 1 hora de evolución” A Fl. 42 vuelto se lee, lo descrito como resultado del examen físico hecho por el médico Álvaro Elías Ayus Pérez.
Se observa que al final del folio 42 reverso aparece la referencia a la Fecha: Año:-- Mes:06 Día: 15 Hora: 12:40 ESTADO DE SALIDA: VIVO. DESTINO A LA SALIDA: ALTA EN URGENCIAS. 3.3. Se probó que el médico que atendió al paciente ordenó seguir la siguiente CONDUCTA, médica, es decir, ordenó como procedimiento a seguir administrarle diclofenaco 75 Mg intramuscular, dexametasona ampolla de 8 mg intramuscular, curación de heridas, radiografía de pierna derecha y radiografía de caderas y complementarios.
(Fl. 42 reverso y 43). 3.4.- A folio 45, aparece nota de enfermería que da cuenta que al paciente a las 11:00 pm le administran los medicamentos ordenados y en las dosis prescritas por el médico Ayus Pérez. Y aparece en el texto: “Im + RX de pierna derecha”. 3.5.- A Fl. 46 se hallan las anotaciones de enfermería de los resultados de los signos vitales del paciente que coinciden con los anotados en la historia clínica a fl. 44 de hoja de control de signos vitales.
Igualmente se observa la anotación de haber sido el paciente revalorado por el Dr. Yeison a las 12:40, sin que se indique cuál es el apellido de dicho profesional, quien ordena salida con fórmulas médicas y recomendaciones para la casa. De lo observado se puede concluir que el paciente efectivamente ingresó el 14 de junio de 2014 a las 11:45 pm; pues las notas de enfermería con coincidentes con la historia clínica en cuanto a los resultados de las lecturas de los signos vitales que igualmente están expresados en la historia de control de los signos vitales.
Ahora, un indicio sobre la hora cierta de ingreso, y es que las notas de enfermería señalan que el paciente ingresó a las 11:00 p.m., por lo cual si bien, estrictamente la hora indicada no es la misma que la atestada en la historia clínica (11:45), se infiere que fue en horas de la noche que se produjo el ingreso del demandante a la Urgencia de la ESE Hospital San Juan de Sahagún. Se advierte, también, que fue ordenado por el médico la toma de radiografías para la pierna derecha, caderas y complementarios. 3.6.- A folio 47, aparece una nota de cargo consumo urgencias, que indica que fueron utilizadas de dexametasona dos unidades y de diclofenaco una y jeringas. 3.7.- A folio 48 del expediente, aparece el Informe Radiológico en cuya parte final se aprecia un sello ilegible y debajo de él el nombre del Doctor Marco Brun Banda - Médico Radiólogo.
Este médico declaró como testigo y reconoce haber hecho la lectura de la radiografía que le fue tomada al paciente. De los dichos de este testigo se hará el análisis más adelante. El resultado del informe es el siguiente: “PIERNA Y FEMUR DERECHO Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 18 Los espacios y las articulaciones son normales.
La densidad ósea es normal. No hay imagen de trauma ósea. No hay lesiones líticas o blásticas. CADERAS Los tejidos blandos periféricos de la pelvis son de apariencia normal. Los los huesos pélvicos con adecuada alineación y mineralización. No hay fracturas ni lesiones osteolíticas o blásticas. Las relaciones articulares sacro iliacas, coxo femorales y del pubis son normales.” 3.8.- En la audiencia de pruebas realizada en el desarrollo del proceso, se citó y acudió como testigo solicitado por la parte demandada el doctor Marco Brun Banda.
Se transcribe su relato: “PREGUNTADO: El magistrado ponente recuerda que se estaba solicitando al testigo que mirara las placas que obran en el cd allegado. la pregunta iba orientada a si él podía reconocer como suya una valoración que figura a folio 48 del expediente. y respecto de la cual manifestó que no tenía firma sino un sello no legible pero que redacción podía ser de él, pero que necesitaba ver las placas.
Entonces vamos a ponerle de presente la placa que corresponde al Hospital de Sahagún e igualmente vamos a abrir el CD para que Usted recuerde si esa valoración que está allí Usted la hizo, recordando la placa que en este momento se le pone de presente y responda la pregunta que le había hecho en la sesión anterior de la audiencia el apoderado de la parte demanda, a quien le cedo el uso de la palabra en lo sucesivo.
Puede responder Dr. Brun. CONTESTÓ: Bueno, como dije la vez pasada el día jueves en realidad ese es un patrón que nosotros tenemos- metido en el computador del Hospital, donde para facilitar la agilidad de los resultados, pues nosotros en una grabadora decimos, vemos el nombre del paciente, la fecha el tipo del estudio y le decimos por ejemplo a la secretaria hágale un patrón normal.
Esos son unos patrones que están metidos dentro del computador del Hospital, todavía se sigue usando. En cuando a las firmas tengo que ver porque yo averigüé y hasta el 2015 no había firmas, no había nada, lo único que había era la grabación más lo que la transcriptora hacía, la hoja, el resultado. A partir del 2015 ya hay una firma electrónica con el número de la cédula de uno, para hacer claridad sobre eso, entiendes.
Entonces debido al largo rato de hace seis años y que en el hospital hay una cosa que nunca le mandan historia clínica a uno, sino que le muestran RX por ejemplo de rodilla ap lateral, nunca uno se entera de la historia del paciente y como le dije una vez que nosotros, voy los días jueves y leemos aproximadamente yo creo que un diez un quince por ciento de las radiografía que se hacen en el hospital, porque supuestamente son las que tienen que llevar informe radiológico, no leemos el total de las placas y la gran mayoría de las veces ya el paciente ya ha sido dado de alta y en muchas ocasiones uno le toca leer la placa previa más la placa ya post control quirúrgico o de valoración de ortopedia, entiendes, cuando hay reducción de una fractura, eso hay que hacer claridad, nosotros nunca conocemos la historia del paciente y las imágenes diagnosticas son como una ayuda diagnóstica y cuando el clínico le manda a uno una historia clínica y uno no ve las cosas uno puede sugerir otro estudio, pero si uno no tiene historia clínica a veces no puede sugerir estudios.
La profesión de radiología es nosotros somos médicos graduados con todos lo requisitos y hemos pagado el año rural y hemos estudiado cuatro años las imagines diagnósticas, entiendes, entonces nosotros estamos capacitados para física radiológica, como se forma una imagen y uno a veces si la imagen no está adecuadamente hecha pues no puede llegar a un diagnóstico.
A nivel de los miembros inferiores y de los superiores, lo mismo que la cara y el cuerpo la radiología simple únicamente ve dos lados de frente y laterales, Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 19 entonces para uno tener un estudio de un hueso, pongamos fémur, tiene que tener una placa p y una placa lateral, para mirarla de frente y de lado.
Lo mismo pasa con la cadera, la cadera también tiene que tener mínimo dos placas, una p y otra lateral y con una salvedad. Los rayos x actúan como un haz de luz, actúan como la fotografía si yo le quiero ver la cara a usted, por ejemplo, magistrado, tengo que centrarle la cara suya, y todo lo que está a su lado son penumbras y distorsiones físicas, entonces la radiología tiene que cumplir esos principios y el técnico lo sabe, uno a veces le dice al técnico: entraste mal la placa, bájala o súbela o céntramela en tal parte para llegar a un diagnóstico, porque siempre hay una penumbra y la penumbra es como la sombra.
La imagen es como la sombra, entiendes, que si usted no la toma perpendicular, ya, hay muchas medidas que uno tiene que estar ciento por ciento seguro que el haz de rayos x incidió a noventa grados. Él siempre tiene que tener noventa grados, lo que está al frente es lo que uno puede medir y el tiene una penumbra, si acá hay una imagen la distorsiona, entiendes, la puede sacar o la puede meter dentro del estudio.
Entonces, yo quisiera analizar esto, entiendes. Este es el único aporte que ustedes han hecho (el testigo toma la placa aportada). El magistrado acota que están las que contiene el CD. El testigo dice: yo voy a hablar sobre esta placa. Bueno, toda imagen diagnóstica tiene que estar marcada dentro del acetato, entiendes, con el nombre del paciente y la fecha de la radiografía, eso es un convenio algo, que lo forman a uno, internacional, que para que tenga validez tiene que estar eso, entiendes, aquí lo veo, este lo está cumpliendo (levanta la placa y observa).
Pero aquí lo único que hay en este aporte son una placa de fémur incompleta y una placa de pierna que tiene las dos proyecciones. Aquí no me están mostrando la pelvis en este y para yo dar un diagnóstico a cerca de esto necesito, algo que se llama un negatoscopio, que es un aparato que nosotros tenemos de una luz especial para poder mirar la radiografía y en este momento no lo veo, entonces no puedo, sobre esta radiografía no puedo dar un dictamen.
Porque al mirar a trasluz no se puede, hay siempre debe existir un negatoscopio…El Magistrado interviene, y requiere al testigo para que se desplace al computador y mire las imágenes que fueron aportadas, con el fin de que una vez miradas pueda usted dar respuesta a qué diagnóstico se puede desprender de la revisión de dichas imágenes.
El RESPONDE: En realidad hay una diferencia entre la placa que acabo de ver a cuanto a que allá hay otras placas que no estaban en el aporte que se hizo, entiendes, no se qué pasó con esas placas. Bueno, me llama la atención dos cosas allí. ¿Ese nombre está impregnado en el acetato o se tomó directamente de la máquina? Allí yo puedo decir que hace falta la proyección lateral de cadera, y puedo ratificarme que lo que vi en ese momento fue lo que está descrito ahí. Pero hago una salvedad.
El Magistrado le requiere que precise si lo que ve es lo que está descrito en el folio 48. El testigo Responde: Si, el facsímil este que está aquí, que yo lo ví en ese momento como algo normal, faltando la placa lateral, no se si se perdió o no porque no aparece, la placa lateral de cadera. Como yo desconocía de la clínica, me limité a eso no más y una vez más recalco que yo voy únicamente los jueves, lo que dije anteriormente.
Tengo que recalcar algo, tele radiología, que usted debe tener ya bastante idea, es algo que está reglamentado, la tele radiología tiene que tener unas condiciones, por ejemplo un CD es una tele radiografía, la imagen que le manda a uno a un computador es una tele radiografía, entiendes, aquí hay muchas clínicas, muchas cosas, que mandan radiografías a Estados Unidos a leer.
Por ejemplo, el computador que usted tiene allí es un computador común y corriente, para uno dar un dictamen de una radiografía porque se la manden por red o que esté en un CD tiene que verse en una pantalla con unos mega pixeles ya establecidos, existe una legislación del ministerio de salud sobre la tele radiología que a veces le mandan una imagen a uno al celular, entiendes, uno puede decir algo en el celular pero siempre le recalca que le manden el acetato o que tenga uno la manera de tráele la imagen.
Hago esa salvedad. El apoderado de la parte demandada, PREGUNTA: ¿Ante lo dicho por el testigo, solo surge una última pregunta, podemos afirmar como efectivamente, lo he hecho yo al responder la demanda, que el dictamen médico de RX que reposa en el expediente y visible a Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 20 folio 48 corresponde a un dictamen emitido por usted en el caso del señor XXX CONTESTÓ: Yo respondo por lo que acabo de ver en el día de hoy, a mí siempre me quedan dudas, con este tipo de procedimientos que se estaba siguiendo en el Hospital de que uno no revisaba lo que leía y lo que la secretaria le transcribía y como dije una vez son unos patrones que están ya preestablecidos.
Inclusive, hay algunos radiólogos que dicen ponle el patrón del Dr. Brun. Y en ese momento yo únicamente, si oigo mi voz, o me la analizan daría fe ciento por ciento de eso, porque es que debe existir la voz de uno cuando no hay firma. Se le concede la palabra al apoderado de la parte demandante. (…) PREGUNTADO: ¿Díganos si corresponde a usted o no, ese concepto o lectura de los rayos x? CONTESTÓ: Yo creo que ya he explicado, que tengo cierta duda y le recalco algo.
La clínica, o sea, el examen físico y el interrogatorio del paciente, siguen siendo prioritarios ante cualquiera, entiendes, y para uno sugerir otros estudios mucho más eficientes, porque la radiología simple no es ciento por ciento, si usted analiza una de las placas que están allí de fémur, el fémur está incompleto y el otro fémur que se ve allí, o sea, parte de la cadera está borrosa, que el femur está incompleto y que hay una parte borrosa y que falta la placa lateral…miren como están las cosas como cierta manipulación, porque aparecen aquí un grupo de placas y unas del CD que usted no tiene el acetato, entiendes.
Entonces, hay una cantidad de cosas que a mí me quedan dudas, en realidad. Yo quiero señalarle a usted por ejemplo (el magistrado requiere al testigo para que se acerque al computador para mirar las imágenes), continúa el testigo: de acuerdo a la sugerencia que me hace el Dr Carrillo sobre una pequeña imagen que se ve allí radio densa, eso puede corresponder a un fragmento óseo o puede corresponder a una calcificación que esté en los tejidos blandos; pero para uno dilucidar eso necesita una buena placa lateral, para saber si está anterior o está posterior, o está centrada sobre el área en conflicto, el área lesionada.
Si el clínico por equis o ye motivo tenía dudas, es que es prioritario el examen clínico, los ortopedistas saben que tiene que examinar y a veces lo llaman a uno y vuelve y mira uno la radiografía con ellos, entonces, le dice uno vamos a hacerle un TAC. El TAC tiene una ventaja, que hace un barrido de 360 grados y ahí si no se queda nada.
Nosotros apenas por radiografía simple y ese estudio a pesar de que yo leí en ese momento como normal, porque yo no tenía la historia clínica, está incompleto, en ese sentido porque no existe la placa lateral. Si el doctor que usted manifiesta Mercado, él la vió pues de todas maneras debe dar, habría que preguntárselo a él. Yo no puedo actuar por él y son dos condiciones completamente diferentes.
Una condición que hacía tres meses aproximadamente cuando el Dr. Mercado lo vio y otra condición en el momento en que yo lo vi, que hay edema, que hay otra cosa. Ahora quiero hacer una claridad, cuando hay trauma. Muchas veces en el momento del trauma las cosas están estables, pero más tarde hay por ejemplo desplazamientos o la fractura se hace más intensa, en todo esto lo primordial es la clínica, nosotros somos una ayuda.
Gracias. PREGUNTADO. ¿Dr. Marcos, cuando usted se refiere a fragmento óseo, a qué se refiere? CONTESTÓ: Un fragmento óseo es cuando uno ve una calcificación que de pronto se desprendió de un hueso, entiendes, también hay variantes anatómicas donde, las calcificaciones, hay calcificaciones que se llaman heterotópicas, por ejemplo, que uno ve un pedacito calcificado de una persona, y no necesariamente tiene que ser fractura.
Lógico que si hay una historia de trauma uno tiene que descartar la fractura con otros estudios, mientras se demuestra lo contrario. Yo insisto la clínica, yo hice cuatro años de radiología y nosotros rotábamos con los internistas, con los ortopedistas, con los neurocirujanos, con todo el mundo., porque las imágenes no son ciento por ciento, entiendes.
Los mismos equipos fallan, el revelado, lo que yo decía de la tele radiografía y ya el CD se considera como una manipulación de la imagen, no es que uno esté hablando de mala fe pero pa que exista una tele radiología existe directamente del equipo de rayos x, el técnico la mete en el digitalizador, el revelador y de allí con un equipo especial que se llama pas, él es el que la fotografía, la capta y se la manda a uno por la red donde uno está. Puede ser una red que esté dentro del Hospital, hoy en día los hospitales modernos toman una Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 21 radiografía aquí y ya está allá en el servicio.
No se si eso existe en el hospital de Sahagún, hasta hace poco yo trabajé con el Hospital de Montería existía, nosotros tomábamos una radiografía apenas el pas la capta la manda a todos los servicios, para que el clínico, el que va a operar la tenga ya, para que el que está haciendo la ronda no tenga que ir hasta las imágenes, para eso existe una red especial que entre eso está la Daico, hay varias redes, que uno tiene que comprar el software que vale una platica.
Lo mismo que a mi no me puede el hospital de Sahagún tomar una foto y mandármela al consultorio mío al computador o por whatsaap, eso no tiene valor. Es bueno que la tele radiología de pronto no se si usted la conoce, la reglamentación, eso es muy importante. Porque a veces se abusa. La tele radiología, aprovechando aquí el tiempo que me está regalando, tiene que tener el consentimiento informado, si usted va a mi consultorio a tomarse una radiografía y yo tengo que decirle, yo no se la voy a leer la voy a mandar a Bogotá. Si usted dice que no, no se la tomo.
Interroga el apoderado de Liberty Seguros: PREGUNTADO: ¿Dr. Brun, lo escuché en respuesta anterior decir que la placa estaba incompleta que faltaba otra placa, se puede desprender de ahí alguna responsabilidad? CONTESTÓ: Yo no soy la autoridad para decir si hay alguna responsabilidad, pero si que el estudio no estaba completo. Uno en los hospitales públicos, en los hospitales pobres entre comillas, a veces no se vuelve demasiado exigente pero debía haber tomado otra placa.
PREGUNTADO ¿En cuestiones de traumas de fracturas con esas placas que usted vio si se puede tomar una decisión sobre cirugías, sobre un tratamiento? CONTESTÓ: Bueno una vez más, nosotros vemos las imágenes y se las mandamos al clínico. El clínico con el examen clínico es el que va a decidir si lo opera, o lo inmoviliza o lo manda para la casa.
Una suposición, este paciente como fue posiblemente un fin de semana, pues creo yo que el médico que lo vio debió haber visto las radiografías o debió haber llamado al traumatólogo y además la condición clínica del paciente. Eso prima sobre cualquier cosa, nosotros no decidimos ni como lo vas a reducir, ni como lo vas a operar ni que vas a hacer con él, porque no es nuestra conducta, nosotros lo que nos interesa es que nos manden una buena historia clínica, y casi siempre (inaudible), muchas veces en los informes de nosotros decimos se sugiere evaluar con la clínica, que es prioritaria, la clínica sigue siendo prioritaria ante cualquier tecnología aquí y en cualquier parte del mundo.
PREGUNTADO: ¿Dependiendo de la lesión bastaría en esa cadena sucesiva de galenos que usted manifestó, dependiendo de la lesión bastaría con lo que se hizo, con las placas que se tomaron? CONTESTÓ: Mire, el clínico vio la radiografía estaban normales, el paciente, por ejemplo no podía apoyar, no podía moverse, se quejaba, él ha debido llamar al radiólogo o llamar al ortopedista y decir vamos a hacerle una TAC, entiendes, la ambulancia del hospital vive en la vía, todos los días está trayendo pacientes.
En ese momento yo creo que, es una suposición, yo no estoy en la posición del médico de urgencias ni nada de eso. Interroga el Magistrado Ponente, ¿La manera o hay algún protocolo o alguna normatividad en el sector salud que indique que en relación con la valoración de radiología, la valoración que hacen los radiólogos, basta simplemente con mirar una placa y que no sea necesario ver la historia clínica del paciente, por lo menos? CONTESTÓ: Ni en Colombia, ni en Montería, ni en Sahagún, siempre se necesita usted tener una historia clínica, saber siquiera si fue un trauma o no fue un trauma, entiendes, tener siempre una historia clínica.
Desafortunadamente en la mayoría de los hospitales, y ya uno cuando va a leer la placa no tiene acceso al paciente, ni muchas veces a la historia clínica porque ya los pacientes han sido dado de alta, hay muchas veces que uno se desplaza al sitio donde está el paciente y uno mismo lo interroga y lo examina, por ejemplo los exámenes a medida que se van aumentando de complejidad y de efectividad como la resonancia, usted no puede leer una resonancia sino tiene la Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 22 historia clínica al lado o lo mismo que los TAC.
En los rayos x se tolera algo, porque es un estudio más simple y no es un estudio definitivo. Si este paciente hubiese tenido fractura de cetábulo o hubiera tenido una cosa yo estoy convencido que el ortopedista tenía que pedirle un TAC, porque lo que uno ve en la radiografía simple no tiene la magnitud de lo que hay sino hasta que haya un TAC.
Siempre la historia clínica como lo he dicho es prioritaria…PREGUNTADO: ¿Usted recuerda si para el 15 de junio de 2014 a usted se le suministró por parte del Hospital San Juan de Sahagún la historia clínica del señor XXX para hacer la valoración que milita a folio 48? CONTESTÓ: Una vez más, no tengo acceso a esa historia clínica, inclusiva al día de hoy, es más esa fecha que aparece allí es la fecha cuando se toma la radiografía la fecha de la lectura nunca es esa, porque se lo pasan a uno de esa manera.
Hay que investigar que día llegó el lesionado cuando fue dado de alta, porque yo voy lo jueves, y antes iba los martes, no se si en esa época fui el jueves o fui el martes. Eso es, yo nunca tengo acceso a las historias clínicas y eso que está pasando con las ecografías porque yo lo exigí, poque la ecografía es un estudio más dependiente de uno, donde la habilidad de uno vale mucho.
Entonces uno para llegar a un diagnóstico tiene que tener la historia clínica en compañía de los exámenes de laboratorio.” CD Audiencia de Pruebas, minutos 5:14 - 52:40. 3.9.- De la prueba documental referenciada, allegada con la demanda respecto de la cual no hubo tacha alguna durante el debate procesal y por lo tanto resulta valorable y contrastada con la declaración del médico Marco Brun Banda, la Sala concluye que este último, en efecto, hizo la lectura del acetato que le fue expuesto, el declarante al inicio de su relato es espontáneo y claro en afirmar que si vio el acetato o placa.
Véase: “Allí yo puedo decir que hace falta la proyección lateral de cadera, y puedo ratificarme que lo que vi en ese momento fue lo que está descrito ahí. Pero hago una salvedad. El Magistrado le requiere que precise si lo que ve es lo que está descrito en el folio 48. El testigo Responde: Si, el facsímil este que está aquí, que yo lo ví en ese momento como algo normal, faltando la placa lateral, no sé si se perdió o no porque no aparece, la placa lateral de cadera.
Como yo desconocía de la clínica, me limité a eso no más y una vez más recalco que yo voy únicamente los jueves, lo que dije anteriormente.” Si bien, el testigo señala que tiene dudas en cuanto no aparece su firma, él manifestó que el informe coincide con un patrón de resultado normal, que se utilizaba en esa ESE, al punto que se le indicaba a la secretaria: “hágale un patrón normal”.
Se infiere que, entonces, eso fue lo que sucedió en el presente caso, que el médico vio la placa como normal; no vio o examinó la historia clínica del paciente, y aun faltando la placa lateral de cadera, por lo que no sabía el antecedente del trauma o accidente que había sufrido el paciente, ordenó a la secretaria que le hiciera un patrón normal.
Se destaca que el informe se refiere tanto al estado de la pierna y femur derecho como a caderas. El mismo testigo, dada su experticia como médico radiólogo, señala que si hubiera tenido a su disposición la historia clínica hubiera ordenado un estudio más específico para establecer el diagnóstico del paciente. 3.10.- Se tiene como probado que posteriormente a la atención que fue recibida por el demandante durante los días 14 y 15 de junio de 2014 en la ESE Hospital San Juan de Sahagún, el paciente demandante es atendido en la EAT Centro Médico Santa María IPS el día 21 de agosto de 2014, se lee en la prueba allegada con la demanda de esta atención, que milita a folio 49, que el paciente es registrado como afiliado a Saludvida EPS SA.
Lo atiende la doctora Adriana Cristina TuiranTuiran, y lo remite a una consulta especializada. Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 23 En este punto se debe reseñar que la Sala que lo anotado por la doctora Tuiran, según refiere el paciente, es que no logra la bipedestación, es decir, sostenerse de pie, por dolor en cadera derecha, rodilla, tobillo pero que ha realizado terapia física y ha recibido aines (medicamentos antinflamatorios) sin obtener mejoría. Refiere tener RX del mismo día del trauma de la ESE San Juan, pero no la trae. 3.11.- A folio 50, se probó que al demandante lo atendió el médico especializado Jorge Eliecer Mercado Montiel, se transcriben los datos historia clínica, así: “DATOS GENERALES
1. DATOS DE LA CONSULTA MOTIVO DE LA CONSULTA Pte con dolor por trauma en cadera derecha, LX, FX DE CADERA DERECHA NO RECIENTE. ENFERMEDAD ACTUAL PTE DE 45 AÑOS DE EDAD QUIEN SUFRIÓ TRAUMA EN CADERA DERECHA DE 83 DÍAS DE EVOLUCIÓN CURSANDO CON DOLOR Y LIMITACIÓN PARA TODOS LOS ARCOS DE MOVIMIENTO DE LA CADERA EN MENCIÓN, MOTIVO POR LO QUE CONSULTA EL DÍA DE HOY.
SE REVISAN RX QUE MUESTRA FX LX DE CADERA DERECHA CON LIMITACIÓN POR DOLOR Y ARTROSIS O ANQUILOSIS DE CADERA DERECHA. SE SOLICITA RESONANCIA MAGNÉTICA DE CADERA DERECHA PARA DEFINIR TTO A SEGUIR. CITA CON RESULTADOS. 2.
ANTECEDENTES CONDUCTA CITA CON RESULTADOS DE RNM DE CADERA DERECHA, PARA DEFINIR SU TTO. Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 24 IMPRESIÓN CLÍNICA Diagnostico Principal: S720- FRACTURA DEL CUELLO DEL FÉMUR” 2.10 A folio 51, se halla el resultado de la resonancia magnética de fecha 25 de septiembre de 2014, suscrita por el Médico Radiólogo Alfredo Barrios, que identifica fractura no desplazada de cuello de femur derecho.
Se transcribe el resultado: “INFORME Se identifica fractura no desplazada de cuello de femur derecho. La cabeza del femur derecho se encuentra situada por debajo y por fuera del acetábulo. Se identifica líquido en la bursa coxofemoral derecha. Articulación coxofemoral izquierda sin evidencia de alteraciones en su espacio articular ni en su alineación. Sínfisis del pubis y articulaciones sacroiliacas de aspecto normal.
En las secuencias STIR se observan focos hipertintensos en la cabeza del femur derecho en ralación con edema óseo. CONCLUSIÓN:
1. LUXACIÓN DE LA ARTICULACIÓN COXOFEMORAL DERECHA
2. FRACTURA DE CUELLO DE FEMUR DERECHO.” 3.12.- El día 16 de diciembre de 2014, el demandante acude a nueva atención en la Clínica Sahagún IPS SA, como afiliado a Saludvida SA EPS, se transcribe los datos de la historia clínica abierta en esa ocasión, aun con errores. En esta oportunidad es atendido por Eduardo Sánchez García- Ortopedista - Traumatología Registro Médico No. 12168-92 “DATOS GENERALES 1.- DATOS DE LA CONSULTA MOTIVO DE LA CONSULTA TRAUMA DE PELVIS Y CADERA DER ENFERMEDAD ACTUAL TRAUMA DE PELVIS Y CADERA DER HACE 5 MESES CON LUXACION Y FRACTURA DE ACETABULO INVETERADA DESDE ESE MOMENTO 2.- ANTECEDENTES PARACLINICOS RX CATTUAL MUESTRA FRACTURA DE LA PARED POSTERIOR DEL ACETABULO CON LUXACIÓN DE LA CABEZA FEMORAL 3.- EXAMEN FÍSICO MOVILIDAD DE LA CADRA DE BLOQIADA Y MUY DOLOROSA CONDUCTA SE PROPONE PROTESIS TOTAL DE LA CADERA DE Y SE SOLICITA TAC CON RECONTRUCCION 3D PARA PLANIFICACION DE PROTESIS TIPO DE PROTSIS Y ABORDAJE IMPRESION CLINICA Diagnóstico Principal S324 – FRACTURA DEL ACETABULO Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 25 Diagnóstico Relacionado 1: S730 – LUXACION DE CADERA” 3.13.- Se Visualiza a folio 53 resultado del TAC DE CADERAS 3D de fecha 05 de enero de 2015, suscrito por el médico Radiólogo Dr. Ricardo Baquero.
Que se transcribe: “DATOS CLINICOS: LUXOFRACTURA DE ACETABULO EN CADERA DERECHA TAC DE CADERAS – 3D. Con técnica helicoidal se realiza TAC de la totalidad de las caderas tal como lo indica la radiografía digital, se realizan reconstrucciones planares 3D. HALLAZGOS: Se observa luxofractura posterior de la articulación coxofemoral, hay conminución del acetábulo.
No se observan otras alteraciones óseas de origen traumático. Densidad ósea y tejidos blandos normales. CONCLUSIÓN: LUXOFRACTURA FEMOROACETABULAR DERECHA DESCRITA.” 3.14 A folio 54, con fecha enero 20 de 2015, el demandante, como afiliado a Saludvida EPS SA, acude a cita con el Dr. Eduardo Sanchez García, quien abre historia clínica que se transcribe: “DATOS HISTORIA CLÍNICA DATOS GENERALES 1.- DATOS DE LA CONSULTA MOTIVO DE LA CONSULTA LUXOFRACTURA DE CADERA ENFERMEDAD ACTUAL LUXOFRACTURA DE CADERA Y ACETABULO DER DE 6 MESES DE EVOLUCION SE PROPONE PROTESIS TOTAL D CADERA CON METAL TRABECULAR SE REMITE A IV NIEVES PAR CIRUGIA DE ESTA DIFUCULTAD TECNICA 2.- ANTECEDENTES CONDUCTA CLINICA MONTERIA IMPRESION CLÍNICA Diagnóstico principal S730 – LUXACION DE CADERA Diagnóstico Relacionado 1: S324 – FRACTURA DEL ACETABULO” 3.15 A partir del folio 55 al 112, se halla la Historia Clínica en la Fundación Clínica Campbell.
La cual inicia con valoraciones y exámenes médicos. Valorado por ortopédico que ordena programar para reemplazo total de cadera derecha. A folio 67 milita el informe quirúrgico del reemplazo total de cadera PREFITT, del cual se indica que el paciente tolera procedimiento sin complicaciones, se ordena traslado a recuperación, seguimiento por ortopedia con órdenes adicionales.
La historia la suscribe el Médico Iván Gabriel Reatiga Hernández Especialidad Ortopedia y Traumatología. De dicha foliatura se destaca que a folio 67 aparece informe quirúrgico de la cirugía de reemplazo total de cadera derecha prefiitt, realizada el 28 de julio de 2015. De la cual se expresa que el Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 26 “paciente tolera procedimiento sin complicaciones.” Como conducta a seguir: “traslado a recuperación, seguimiento por ortopedia, apoyo parcial, tromboprofilaxis, antibioticoterapia, Rx de cadera derecha y pelvis ap, retito de hemovac en 24 horas, programar en 48 horas para tenotomía de aductores en miembro inferior derecho exclusivo Dr. Iván Reatiga”.
Se observa a folio 76, informe de la realización de la tenotomía de aductores en miembro inferior derecho. Justificación: Recuperar funcionalidad en miembro inferior derecho. Recuperar rotación externa en miembro inferior derecho. Se deja nota que el paciente tolera el procedimiento sin complicaciones y se describe la conducta a seguir, con traslado a recuperación, seguimiento por ortopedia, apoyo parcial con muletas, entre otras.
Suscrito por Dr. Iván Reatiga. Ortopedista. 3.16.- Se observa a folio 109 Historia Clínica de consulta externa en la Fundación Campbell. Caso 339264 relativa al demandante abierta el 18 de septiembre de 2015, en la cual se diagnostica “AFLOJAMIENTO DE MATERIAL DE OSTEOSINTESIS A NIVEL DE ACETABULO DER POR LO CUAL SE ORGENA REVISIÓN DE CADERA DER”. 3.17.- Se observa a folio 111, Historia Clínica de consulta externa en la Fundación Campbell.
Caso 358440 de 24 de febrero de 2016. Se anota como antecedente que hubo retiro de prótesis de cadera derecha más colocación de espaciador de cemento óseo con antibiótico. Se ordena cita en un mes con Rx control, y terapia física con fortalecimiento muscular mas colocación de tens en miembro inferior derecho #30 domiciliaria. Incapacidad laboral por 30 días.
Suscribe Dr. Iván Reatiga. Ortopedia y Traumatología. 3.18.- El parentesco de los demandantes se encuentra acreditado con las pruebas documentales de registro civil y partida de matrimonio que militan a folios 22, 23 y 29 C.1. 4.- Análisis y conclusiones de la Sala. 4.1.- La Sala conforme el marco jurisprudencial y normativo que se planteó para el abordaje del caso, teniendo en cuenta las aristas fácticas del mismo, encuentra que al demandante en sede de atención de urgencias fue atendido por la ESE Hospital San Juan de Sahagún, el “año 2014 mes 06 día 14 hora 11:45.
Llega en silla, consciente.” La historia cumple con la descripción de lo que se observa como anormal en la situación física del paciente, y de lo que se logra leer se observa que el paciente presentó entre otros resultados, escoriaciones con flictenas en brazo derecho, escoriaciones, dolor y edema en pierna derecha, escala Glasgow, 15/15.
Lo anterior se extrae de la historia clínica No. 15048589 abierta en la fecha mencionada (fl.42 C.1). Ahora bien, esta historia no es clara en cuanto a que algunas de las palabras allí escritas son ilegibles y la parte demandada a pesar de haber sido requerida para que aportara la historia debidamente transcrita no dio cumplimiento a tal orden.
Sin embargo, para efectos del análisis de la Sala, se advierte que en el reverso de la historia clínica abierta en el acápite CONDUCTA, se ordenó además del suministra de dos medicamentos y curaciones, la toma o realización de RX pierna derecha. Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 27 A fl. 43, se encuentra un formato con fecha junio 14 de 2014, Aseguradora S/VIDA.
El texto es “R./ RX Pierna derecha Femur derecho RX de caderas comparativas Firma Alvaro Elías Ayus – Médico General” Como quiera que en la foliatura allegada (fl.46) se encontraron las NOTAS DE ENFERMERIA, y estas señalan con anotación de las “11 pm”, “ingresa pcte masculino de 46 años de edad al servicio de URG conciente,(sic) ---, orientado, afebril, --- --- quien al ser --- manifiesta que se cayó se toman Sv TA = 120/70, FC = 80X, FR = 20X, T = 37°.
PCTE es valorado por el DrAyus, quien realiza examen físico y ordena diclofenado 75 mg -- + dexametasona 8 mg. Im + RX pierna derecha. Se cumple orden medica ---.” A renglón seguido se logra leer la siguiente nota de enfermería: “12+40 pcte es revalorado por el Dr Yeison que ordena salida con fórmulas médicas y recomendaciones para la casa.
Se visualiza una firma Yurley B. Aux de Enf.” Llama la atención de la Sala que en la historia clínica que se abre tan pronto llega el paciente y en cuyo reverso se plasman las ordenes médicas en cuatro numerales, no se haya incluido la RX de caderas, sino que esta orden se incluye en formato separado, adicionándola a la RX de pierna derecha.
Además, resulta extraño para la Sala, que las notas de enfermería, que ya han sido transcritas, cuando afirman que se dio cumplimiento a las ordenes médicas, tan solo hicieron referencia a la radiografía de pierna derecha, en nada se mencionó la RX de cadera. La anterior, observación que hace la Sala es indicativa que al paciente no le fue ordenada la radiografía de cadera, o por lo menos no lo fue en el momento de ser valorado en la urgencia de la ESE demandada.
Ahora bien, lo anterior, se corrobora al examinar el testimonio rendido por el Dr. Marco Brun Banda, quien al serle puesta de presente la placa que le fue entregada al paciente, señala en forma enfática que esa placa o estudio radiográfico no está completa, puesto que falta la placa lateral de cadera. 4.2.- El diagnóstico que aparece a folio 48 de expediente, que corresponde al INFORME RADIOLOGICO, consigna como resultado que tanto la pierna derecha como las caderas, están en condición normal.
Lo paradójico, es que el testigo dijo, y ciertamente se observa al mirar la placa que fue revisada en la audiencia de pruebas, que corresponde a la que le tomaron al paciente el día 15 de junio de 2014, en las primeras horas del día como se observa en la impresión del acetato, no contiene una imagen de las caderas del paciente. Por lo que resulta incomprensible para la Sala que el informe radiológico, hiciera referencia a la condición de las caderas.
Sin embargo, una explicación que se encuentra, dadas las declaraciones del testigo, es que tales informes, cuando se encontraban normales, se elaboraban por la secretaria encargada de las transcripciones en la ESE, a la cual se le daba la orden de plasmar el “patrón normal” que ya se encontraba en el computador utilizado para dicha actividad y una vez transcrito se le aplicaba un sello, que a la lectura es del Depto. de Rayos X, encima del nombre del médico radiólogo.
Se advierte, que no lleva la firma del médico. El testigo, manifestó que la práctica era que él leía las placas, sin tener a su disposición la historia clínica de los pacientes, y grababa el resultado y posteriormente la secretaria Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 28 transcribía los mismos, sin que él firmara los informes radiológicos.
Además, una vez mirada la placa, en la audiencia de pruebas, manifestó que ratificaba la condición de normalidad que había observado cuando leyó la placa, pero haciendo la salvedad que faltaba la placa de cadera lateral, por lo que sobre este punto no podía dar un dictamen. Todo lo que se acaba de advertir, por la Sala, lleva a considerar que hubo una omisión por parte del médico general de ESE en la orden de placas radiográficas para las caderas o si estas fueron realizadas, la impresión digital de ellas fue incompleta, pero se logra probar que al médico radiólogo, solo le entregaron para su estudio la placa que contenía las imágenes del femur, omitiéndose, las de las caderas y principalmente, la placa lateral de cadera, necesaria para llegar a un diagnóstico suficientemente soportado.
La anterior, omisión es la que llevó a que el diagnóstico plasmado en el Informe Radiológico careciera de la racionalidad científica que exige la historia clínica y por ende, no permitió que al paciente se le pudiera definir un tratamiento adecuado en el momento oportuno, dado que los signos clínicos por los cuales acudió a consulta el 21 de agosto de 2014, que reflejaban un dolor en cadera derecha, rodilla, tobillo con edema en dicha pierna, ameritaban un estudio más profundo para determinar su real condición fisiológica.
Se recuerda que el testigo, Dr. Marco Bru Banda, fue igualmente enfático en que a él solamente le fue entregada la placa para su estudio, sin que le fuera suministrada la historia clínica. Por lo cual dijo, que si hubiera sabido que el paciente había sufrido un trauma previo la decisión médica pertinente era la de ordenar más un estudio más específico para establecer el diagnóstico del paciente.
Lo que se constata, es que el diagnóstico estuvo afectado en cuanto a su certeza por el hecho de no habérsele suministrado por la ESE Hospital San Juan de Sahagún al médico radiólogo la historia clínica junto con la placa que debía valorar; y de otro, lado el médico radiólogo omitió solicitar la historia clínica, pues de sus afirmaciones se advierte la importancia que dicho medio de información tiene sobre la salud de los pacientes elaborar diagnósticos con la certeza que amerita una decisión médica en orden a definir la conducta o tratamiento que se haya de aplicar a un paciente. 4.3.- Concluye la Sala que se privó al paciente de la oportunidad de haberse ordenado en su caso de los estudios pertinentes y adecuados dado el antecedente por el que acudió a la urgencia de la ESE demandada, lo que a la postre implicó un deterioro en su salud y el comienzo tardío del tratamiento requerido para afrontar las lesiones óseas que lo afectaban.
Si bien, no se halló prueba concluyente de que el paciente tuviera una fractura de cadera para la fecha de su ingreso a la urgencia, tal evento tampoco puede ser descartado, por cuando con la simple radiografía no se puede determinar si existe o no la fractura, tal como lo expuso del testigo Brun Banda, de allí su afirmación de que hubiera sido necesario, en caso de saber el antecedente del trauma, de la orden de el o los estudios específicos necesarios para determinar si había o no fractura.
El testigo dijo que: “Nosotros apenas por radiografía simple y ese estudio a pesar de que yo leí en ese momento como normal, porque yo no tenía la historia clínica, está incompleto, en ese sentido porque no existe la placa lateral…Ahora quiero hacer una claridad, cuando hay trauma. Muchas veces en el momento del trauma las cosas están estables, pero más Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 29 tarde hay por ejemplo desplazamientos o la fractura se hace más intensa, en todo esto lo primordial es la clínica, nosotros somos una ayuda.” Ese daño antijurídico, consistente en la pérdida de oportunidad en la determinación de la verdadera condición clínica del señor Domínguez Noble para el 14 y 15 de junio de 2014, derivó igualmente, en la pérdida de oportunidad de una mejoría más temprana de su salud y en un mejor resultado de los tratamientos, a los que posteriormente se ha sometido por las EPS que le han prestado atención, y cuyas historias clínicas fueron allegadas con la demanda.
Esa pérdida de oportunidad se aprecia configurada debido al incumplimiento por parte de la ESE de la normatividad que la obligada a elaborar la historia clínica con la inclusión del desarrollo de todos los actos médicos realizados en la atención del paciente, como lo ordena la Resolución No. 1995 de 1999, artículo 3º, arriba referenciada, en cuanto al cumplimiento de la Racionalidad científica de la historia clínica, que exige la aplicación de criterios científicos en el diligenciamiento y registro de las acciones en salud brindadas a un usuario, de modo que evidencie en forma lógica, clara y completa, el procedimiento que se realizó en la investigación de las condiciones de salud del paciente, diagnóstico y plan de manejo.
Lo que tiene que estar aunado a la oportunidad del registro, es decir, “el diligenciamiento de los registros de atención de la historia clínica, simultánea o inmediatamente después de que ocurre la prestación del servicio.” La Sala advierte, en el anterior sentido, que la historia clínica no contiene registro alguno del resultado del examen de rayos x de caderas previo a la decisión de dar de alta al paciente XXX, cuya placa fue aparentemente ordenada.
Esa omisión se predica respecto de la historia clínica de urgencias que milita a fl. 42 y reverso y de las notas de enfermería que militan a Fl. 46 del plenario. Esa omisión junto con el análisis hecho por la Sala aplicando la sana crítica y una mirada de conjunto a acervo configura el daño autónomo de la pérdida de oportunidad en la determinación de la verdadera condición clínica del paciente y la consiguiente la definición y aplicación en el menor tiempo posible del tratamiento requerido por él. 4.4.- Para finalizar este acápite, en este punto, es necesario, contrastar el caso con el criterio jurisprudencial, que en virtud del principio iura novit curia, ha decidido adoptar la Sala para dilucidarlo, lo que es permitido en eventos de responsabilidad del Estado por daños.
Se recuerda que para la debida estructuración de la pérdida de oportunidad como daño autónomo se debe cumplir con los siguientes requisitos: En primer lugar, el resultado debe ser aleatorio, esto es, incertidumbre respecto a si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar; segundo, la certeza respecto de la oportunidad propiamente dicha, es decir que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio; finalmente, que la oportunidad de evitar esa aminoración o de obtener un provecho, se extinguió de manera irreversible para la víctima, toda vez que, si la ventaja aún era susceptible de ser lograda o el perjuicio de ser evitado, se estaría en presencia de un daño eventual.
En el caso que se estudia, resultaba aleatorio o incierto el beneficio que pudiera haberse dado al demandante si el diagnóstico, condición clínica y adecuado tratamiento se hubiera aplicado en un lapso inmediato razonable, contemplando, las eventuales Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 30 condiciones fisiológicas del paciente para su abordaje.
Es decir, no había garantía del resultado benéfico o de que el perjuicio en la salud del paciente en cuanto a su prolongación o agravación se pudiera evitar. En segundo lugar, resulta claro que había certeza respecto que el paciente XXX tuvo una oportunidad, de haberse obtenido en su caso una veraz y científicamente razonable determinación de su real condición clínica sino no hubiera mediado el hecho dañoso, esto es, la omisión o pérdida de oportunidad del diagnóstico debidamente fundamentado en los exámenes paraclínicos completos, que aparentemente fueron ordenados, pero que fueron, como se comprobó, insuficientes.
Entonces, de haberse realizado un diagnóstico radiológico completo y una valoración contrastada con la historia clínica por parte de la ESE y por parte del médico radiólogo, el demandante habría mantenido intacta la expectativa de obtener una mejoría en su salud más temprana y probablemente menos invasiva. Y en tercer lugar, es evidente que la oportunidad de evitar esa afectación a su salud, con la prolongación de sus lesiones y el agravamiento de su condición de salud y por consiguiente de obtener una mejoría temprana, se extinguió irreversiblemente, por cuanto los efectos del paso del tiempo en su condición no se pueden retrotraer.
En suma, la actuación de le ESE demandada no le permitió a la paciente acceder a un servicio idóneo, con garantías de integralidad, continuidad y oportunidad para tener la posibilidad de mejorar su salud en relación con la afectación por el trauma óseo que sufrió en su pierna derecha y caderas, con lo que se configuró una pérdida de oportunidad.
Estando comprobada la pérdida de oportunidad se abordará por la Sala lo concerniente a la indemnización del daño. 5.- Indemnización del daño en caso de pérdida de oportunidad. Jurisprudencia aplicable. Sobre la indemnización del daño por pérdida de oportunidad el Consejo de Estado ha aplicado el criterio que a continuación se expone, y que será adoptado por la Sala en esta oportunidad, dada su reiteración. “En relación con los perjuicios pretendidos por las demandantes, la Sala debe advertir que, sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección será la aplicable en este caso, por cuanto no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad y como esta figura constituye un daño autónomo, pues no deviene directamente de la lesión que padece la víctima, sino de dicha pérdida, la cuantía se valorará de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998: Al respecto, la Sala ha señalado: “Toda vez que no obran en el expediente más elementos probatorios que puedan ser valorados con miras a establecer, con fundamento en criterios técnicos, estadísticos y apoyándose en información objetiva y contrastada, la cuantía del daño que por concepto de pérdida de oportunidad le fue irrogado a la parte demandante, la Sala acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico ─artículo 16 de la Ley 446 de 199823─ impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio 23 Original de la cita: “Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: ‘Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales’”.
Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 31 debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable ─por no decir que materialmente imposible─ recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar.
“5.1.- Perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad de la víctima directa. “(…), la Sala no se pronunciará respecto de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, comoquiera que ellos derivan de la muerte de la víctima directa, motivo por el cual se reconocerá, con fundamento en el principio de equidad antes mencionado, una suma genérica para cada demandante, habida cuenta que cada uno de ellos demostró su interés para demandar dentro de este proceso y su consiguiente legitimación en la causa por activa dentro del mismo”24(negrillas de la Sala).
Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad, a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta Subsección en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de la oportunidad25.
De conformidad con la sentencia acabada de citar, no se reconocerán los perjuicios materiales e inmateriales pretendidos por los demandantes, pues, se reitera, no son consecuencia de la lesión que padece la señora Ximena Balcázar Palacios, sino de un perjuicio autónomo consistente en la pérdida de la oportunidad de haber mejorado…”.26 Ahora bien, en punto a la tasación de la indemnización la Sección Tercera, al aplicar el criterio de equidad que ha caracterizado el reconocimiento de este tipo de daño, ha diferenciado el monto teniendo en cuenta el parentesco, así lo hizo en sentencia cuya cita se transcribe: “Además, en atención al principio de equidad, utilizado en estos casos para efectos de la tasación de la indemnización y a las condiciones especiales acreditadas en la historia clínica, esto es, que se trataba de un menor de 2 años, con neumonía e insuficiencia hepática y que la cirugía a la cual se debía someter tenía un riesgo alto; además de que no se podía asegurar que la misma fuera viable, por cuanto se requería un donante y que este fuera compatible con el menor, la Sala reconocerá, a cada uno de los padres de la víctima directa, el equivalente a sesenta (60) SMLMV 24 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2010 (exp. 18.593). 25 Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A, sentencias del 13 de marzo de 2013, exp. 500012331000199605793-01 (25.569) y del 21 de marzo de 2012, exp. 54001233100019972919-01 (22.017). 26Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A, sentencia del 13 de noviembre de 2018, exp.05001-23-31-000- 2002-03394-01(44118).Criterio reiterado en sentencia reciente Sección Tercera Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 32 y, para cada uno de sus hermanos, el equivalente a cincuenta (50) SMLMV por concepto de pérdida de oportunidad.”27 La Sala considera que teniendo en cuenta que se trataba de una persona de 46 años de edad, que revisadas las historias clínicas subsiguientes a la atención que le fue prestada en la ESE San Juan de Sahagún, han quedado secuelas que afectarán su funcionalidad en el miembro inferior derecho y su movilidad, dado el reemplazo de cadera de que fue objeto, de lo cual objetivamente se puede deducir que la calidad de vida del demandante se verá disminuida, pero sin que se tenga prueba de la disminución de la capacidad laboral, pues no fue allegada oportunamente prueba en tal sentido, lo cual era carga de la parte demandante, como también el frustrado dictamen pericial que se tuvo por desistido por no haberse cancelado el valor del mismo, a pesar de haber sido decretado.
Esta circunstancia conlleva a que no existan los elementos probatorios suficientes para establecer con base en datos exactos el monto a indemnizar por el daño concretado que fue la pérdida de oportunidad. Por ello se dará aplicación a la jurisprudencia que se ha traído a colación, en ejercicio de la autonomía judicial, estimando la Sala que una tasación justa y acorde con el daño sufrido por los demandantes, es de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa; y de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para su cónyuge señora XXX e igual suma para cada una de sus hijas XXX y XXX.28 6.- Responsabilidad de la llamada en garantía Liberty Seguros S.A. La llamada en garantía propuso las siguientes excepciones de mérito: 1.
Falta de acreditación del siniestro y su cuantía. Inexistencia de acto médico dañoso atribuible a la ESE Hospital San Juan de Sahagún. Al respecto dijo que el art. 1077 del Código de Comercio le atribuye la carga de la prueba al asegurado de demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. Esta excepción no está llamada a prosperar por cuanto se consideró por la Sala que el daño estuvo debidamente probado en cuanto el acto médico por parte de la ESE demandada al dar de alta al demandante, estuvo precedido de una negligente actuación consistente en no verificar, ni dejar constancia en la historia clínica que al paciente se le hubiera diagnosticado su condición clínica previo un estudio radiológico con la debida disponibilidad de la historia clínica, lo que derivó en la pérdida de oportunidad de acceder a un diagnóstico completo, por tanto acertado, y haberse definido en su caso en forma temprana un tratamiento adecuado.
Se encontró probado, así mismo, que la condición del demandante sufrió un deterioro progresivo hasta cuando comenzó a ser atendido por otras entidades prestadoras de servicios de salud, en desarrollo de lo cual se vio sometido a un reemplazo de cadera. De tal suerte que estando probado que a partir del dicho diagnóstico en las condiciones descritas, que fue realizado el día 15 de junio de 2014, el siniestro se encuentra probado, no prospera la excepción. En cuanto a la cuantía del 27 Consejo de Estado Sección Tercera Subsección B, sentencia de 1| de octubre de 2018.
Radicación número: 13001- 23-31-000-2005-00944-01(46375) 28 El parentesco de los demandantes se encuentra acreditado con las pruebas documentales de registro civil y partida de matrimonio que militan a folios 22, 23 y 29 C.1. Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 33 siniestro, esta se concreta en el monto de la condena por el perjuicio que deberá pagar la entidad declarada responsable por el daño demostrado, según lo anteriormente dicho. 2.
Exclusión de amparos contratados por culpa exclusiva de un tercero. Expresó que la póliza establece que se excluyen las reclamaciones contra asegurado por la prestación de servicios o atención por personas que no tienen una relación laboral con el asegurado o no están amparados de acuerdo con la extensión hecha por el amparo “A” de la definición de amparos.
Para sustentar, lo anterior, señala que en defensa de sus intereses la ESE demandada, al contestar demandada hace mención que el demandante fue atendido en dicha entidad el 14-06-2014, y la primera consulta por ortopedia fue el 21-08-2014, es decir, 67 días posteriores a la atención de urgencia; y como segunda cita el día 08-09-2014, es decir, 83 días posteriores a la atención de urgencia y como tercera cita el día 16-12-2014, es decir, 122 días después de la atención de urgencia, y luego pasa a la Fundación Campbell donde fue atendido el día 27-07-2015, es decir, un año y un mes y 13 días después de la atención de urgencias brindada por la ESE demandada.
La Sala anuncia que tampoco prospera esta excepción, en tanto el demandante no atribuye la realización de los hechos dañosos a las empresas prestadoras de salud que lo atendieron con posterioridad a la ESE San Juan de Sahagún, que serían los terceros a que se refiere la excepción. Es todo lo contrario, la parte actora radica como origen del daño que la Sala ha encontrado probado, la negligente prestación del servicio médico realizado en la ESE demandada los días 14 y 15 de junio de 2014. 3.- Exclusión de amparos contratados por perjuicios que no sean consecuencia directa de una lesión o daño causado por el tratamiento a un paciente.
Se afirma que se pactó que la póliza excluye la responsabilidad civil profesional por tratamientos innecesarios, emisión de dictámenes periciales, violación del secreto profesional y todos aquellos perjuicios que no sean consecuencia directa de una lesión o daño causado por el tratamiento a un paciente. Se argumenta que la circunstancia fáctica alegada del mal diagnóstico acaecido el 14 de junio de 2014 que prolongaron las lesiones físicas e incapacidad laboral al demandante, se encuentra excluida del amparo contratado de la póliza por cuanto ésta sólo cubre los perjuicios que son consecuencia directa de una lesión o daño causado por el tratamiento a un paciente.
La anterior, excepción tampoco prospera, en tanto precisamente lo que ha sido reclamado por el demandante ha sido el daño que generó la indebida atención durante su estancia en la sección de urgencias entre los días 14 y 15 de junio de 2014, durante la cual el tratamiento o atención brindada al paciente, hoy demandante, derivó en la indeterminación de su real condición clínica al dársele de alta, sin que se realizara debidamente el examen paraclínico de radiología, respecto del cual se probó una lectura incompleta e indebidamente soportada desde el punto de vista de la racionalidad científica. 4.
Subsidiaria. Límite de responsabilidad de la aseguradora: sub límite por evento y sublímite por daño moral y fisiológico y deducible pactado. Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 34 Como fundamento de esta excepción se expone que frente a una eventual sentencia condenatoria, deberá respetarse el límite de responsabilidad de la aseguradora como lo dispone el artículo 1079 del Código de Comercio en atención a los límites y sublímites y deducibles contratados.
Señalando que para todos los efectos contractuales y legales, la responsabilidad de la aseguradora, frente a una eventual sentencia condenatoria se estima en la suma de $45.000.000,oo. En relación con este aspecto, la llamada en garantía y excepcionante, transcribe de las cláusulas generales de la póliza, el numeral 6 y la 4.3 Deducible.
“6. ES LA MÁXIMA RESPONSABILIDAD DEL ASEGURADOR POR CADA SINIESTRO Y POR EL TOTAL DE SINIESTROS QUE PUEDAN OCURRIR DURANTE LA VIGENCIA DEL SEGURO. LA SUMA CONSIGNADA EN LA CARÁTULA DE LA PRESENTE PÓLIZA CONSTITUYE LA RESPONSABILIDAD MÁXIMA DE LIBERTY, POR UN EVENTO O POR GASTOS O CUALESQUIERA OTRACLASE DE DESEMBOLSOS. QUE SE LE CAUSEN CON OCASIÓN DEL SINIESTRO AMPARADO.
LOS SUB-LÍMITES ESTIPULADOS PARA ALGUNOS AMPAROS CONTEMPLADOS EN LA CARÁTULA DE LA PRESENTE PÓLIZA NO INCREMENTAN LA RESPONSABILIDAD MÁXIMA DEL ASEGURADO. POR LO TANTO. NO AUMENTAN EL LÍMITE ASEGURADO “4.3 DEDUCIBLE ES LA SUMA QUE HACE PARTE DE LA INDEMNIZACIÓN QUE POR CONVENIO EXPRESO EL ASEGURADO ASUME EN CADA SINIESTRO, SEGÚN LO ESTIPULADO EN LA CARÁTULA DE LA PÓLIZA.
EL DEDUCIBLE CONVENIDO TAMBIÉN S£ APLICARÁ A LOS GASTOS DE DEFENSA.” A la contestación del llamado en garantía, se allegó copia de la póliza – renovación No. 457869 vigente desde 2015-06-16 hasta 2016-06-15. Indica que se trata de una póliza de responsabilidad civil profesional, clínicas, hospitales, sector salud – CLAIMS MADE. Por lo cual se afirmó en la argumentación introductoria de la contestación que la póliza afectable era aquella vigente al momento de la reclamación, que para el caso es la solicitud de conciliación extrajudicial, que fue presentada el 14 de junio de 2016 (Fl. 122 C.1), cuando estaba vigente.
De manera que lo sería la póliza No. 457869 Anexo2 de Renovación (Fl. 261 C.1). El texto de la póliza contiene los límites y sublímites para los amparos contratados. En tal sentido se advierte, que como quiera que lo que se ampara de manera general conforme el OBJETO DE LA MODIFICACION, es la responsabilidad civil derivada de los errores y omisiones cometidos por el profesional médico vinculado con la institución dentro del desarrollo de su actividad.
Y en el presente caso, hubo intervención de dos médicos y una enfermera vinculados a la ESE, que fueron los que valoraron al paciente XXX y un médico contratado para la realización de los estudios radiológicos, todo lo cual quedó probado con la actuación plasmada en la historia clínica y en la prueba testimonial del médico Marco Brun Banda.
De suerte, que se condenará a la aseguradora Liberty Seguros S.A. para que reintegre las sumas que pague las ESE Hospital San Juan de Sahagún en razón de la condena que le ha sido impuesta, hasta el límite pactado en la póliza No. 457869 Anexo de Renovación aludido, que milita a folio 261 del expediente, es decir, hasta $45.000.000,oo.
Entonces, en cuanto a la limitación del monto de la cobertura prospera la excepción propuesta por la llamada en garantía. El reintegro será exigible solo después que se haya hecho efectivo el pago de la condena por el daño reconocido a los demandantes. Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 35 En relación con la llamada en garantía, propuso la excepción de caducidad, la cual fue resuelta en el marco de la audiencia inicial, por lo cual sobre tal tópico no se hará pronunciamiento en este momento procesal.
Conforme a todas las consideraciones previamente expuestas las restantes pretensiones de la demanda no habrán de prosperar. De otra parte, se encuentra que el apoderado de la ESE San Juan de Sahagún, entidad demandada, presentó renuncia al poder a él conferido, allegando al efecto la comunicación de la renuncia a la ESE que le había investido como apoderado judicial.
Así, habiéndose dado cumplimiento a lo establecido en el inciso quinto (5°) del artículo 76 del Código General del Proceso, se aceptará la renuncia referida. 7. Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y el 365 del CGP, la Sala se abstendrá de condenar en costas, teniendo en cuenta que prosperan parcialmente las pretensiones.
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia por autoridad de la Ley y en nombre de la República de Colombia, F A L L A:
PRIMERO: DECLARAR a la ESE Hospital San Juan de Sahagún responsable administrativamente por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la pérdida de oportunidad del señor XXX.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo resuelto en el numeral anterior, CONDENAR a la PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S.A. a indemnizar a las siguientes personas en las siguientes sumas por concepto de pérdida de oportunidad: “- Para el señor XXX –víctima directa - la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
“- Para la señora XXX –Cónyuge de la víctima- la suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “-Para la señora XXX –hija de la víctima- la suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes. “-Para la señora XXX –hija de la víctima- la suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de “Falta de acreditación del siniestro y su cuantía. Inexistencia de acto médico dañoso atribuible a la ESE Hospital San Juan de Sahagún”; “Exclusión de amparos contratados por culpa exclusiva de un tercero”; “Exclusión de amparos contratados por perjuicios que no sean consecuencia Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00410-00 36 directa de una lesión o daño causado por el tratamiento a un paciente” y no probada parcialmente la excepción de “Subsidiaria.
Límite de responsabilidad de la aseguradora: sub límite por evento y sublímite por daño moral y fisiológico y deducible pactado”, conforme lo dicho en la parte motiva.
CUARTO: CONDENAR, por lo dicho en el anterior numeral, a la aseguradora Liberty Seguros S.A. para que reintegre las sumas que pague la ESE Hospital San Juan de Sahagún en razón de la condena que le ha sido impuesta, sin que supere el límite máximo de responsabilidad asegurado pactado en la póliza No. 457869 Anexo de Renovación, es decir, hasta la suma de cuarenta y cinco millones de pesos ($45.000.000,oo)
QUINTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.
SEXTO: Esta sentencia deberá cumplirse en los términos de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA.
SÉPTIMO: SIN COSTAS en la presente instancia por no aparecer causadas.
OCTAVO: ACEPTASE la renuncia al poder como apoderado de la ESE San Juan de Sahagún presentada por el doctor William de Jesús Bula Bitar, conforme la motivación. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE Original firmado. Siguiendo los parámetros establecidos en la Circular No. 10 de 2022, proferida por la Corte Constitucional, la presente providencia ha sido anonimizada con el objeto de proteger información sobre la salud física del accionante, salvaguardar los derechos fundamentales de los menores de edad y datos sensibles que pueda contener la misma.