SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Nadia Patricia Benítez Vega Montería, seis (6) de mayo de dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300120150042701 Demandante GERMAN AUGUSTO MERCADO SIBAJA Demandado MUNICIPIO DE MONTELIBANO I. ASUNTO Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería1.
II. LA DEMANDA 2.1.
ANTECEDENTES FÁCTICOS El señor Germán Augusto Mercado Sibaja se vinculó al Municipio de Montelíbano mediante Resolución 00834 de 10 de marzo de 21 de 2012 -sic-, en el cargo denominado técnico administrativo, nivel técnico, código 367, grado 18, en provisionalidad. A través de Resolución 4515 de 23 de junio de 2015, el actor fue declarado insubsistente.
Refiere que el actor prestó sus servicios personalmente, sin obtener calificación insatisfactoria, incurrir en falta disciplinaria, tampoco dejó de cumplir las órdenes impartidas por el nominador o personal de dirección de la entidad territorial. El último salario devengado por el actor ascendió a la suma de $1`546.163, y como factores salariales percibió: prima de navidad y prima de vacaciones. 1La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, en concordancia con lo dispuesto por el Consejo de Estado en virtud del cual “además de los parámetros establecidos en las normas citadas en precedencia, también se puede dar prelación de turno para proferir decisión definitiva dentro de un proceso cuando se vean afectados los derechos fundamentales de una persona que se encuentre en circunstancias críticas de debilidad manifiesta, cuando el atraso exceda los límites constitucionalmente tolerables y cuando el asunto guarde una relación directa con la condición del sujeto de especial protección constitucional, que al decidirse sobre aquel incida de manera favorable en su situación.” En el asunto la prelación en el turno se sustenta la situación de debilidad manifiesta en que se halla el actor, en razón a la discapacidad cognitiva permanente objetiva de grado moderada a severa certificada por el galeno Juan José Vergara Serpa, aportada por la apoderada demandante con la solicitud de prelación de fallo radicada el 14 de febrero del corriente.
Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300120150042701 Demandante: German Augusto Mercado Sibaja Demandado: Municipio de Montelíbano 2 CO-SC5780-99 Finalmente, señala que en calenda 6 de octubre de 2015 solicitó a la entidad le certificara el salario que devengaba con todos los factores salariales que lo integran, sin que a la fecha de presentación de la demanda se hubiere dado respuesta. 2.2 PRETENSIONES Se pretende la nulidad de la Resolución de 4515 de 23 junio de 2015, en consecuencia, reintegrar al demandante al cargo técnico administrativo código 367, grado 18 o a uno de igual o mejor categoría. Que se pague a título indemnizatorio las sumas dejadas de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones sociales desde la firmeza del acto de insubsistencia, sin solución de continuidad, hasta que se cumpla la orden de reintegro.
De igual forma requiere el pago de los intereses moratorios sobre las sumas dejadas de percibir por el actor, el ajuste del valor de la condena con base en el IPC, el cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 196 del CPACA, y que la demandada sea condenada a pagar las costas y agencias en derecho. 2.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En apretada síntesis, se refiere a las características de los empleados en provisionalidad, y a las motivaciones expuestas por la demandada en el acto administrativo acusado. Considera que, aunque el actor ingresó al cargo por nombramiento provisional, el nominador no tenía la potestad de movilizar la planta como si se tratara de un empleo de libre nombramiento y remoción. Señala que al actor debió respetársele su derecho a la desvinculación con arraigo en un acto administrativo motivado, no en las razones que expuso, sino en razones objetivas fundamentadas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Reprocha que la entidad demandada para motivar la insubsistencia hiciera alusión a razones de buen servicio con base en el literal c) de la ley 909 de 2004, precepto declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-501 de 2005, lo que trae consigo que la resolución adolezca de fundamento normativo. Agrega que si en gracia de discusión se considerara posible abstraerse de la inexequibilidad del literal c) del artículo 41 de la ley 909 de 2004, la misma norma contemplaba la definición de los parámetros para calificar el buen o mal servicio, los cuales estaban consignados en el parágrafo 1º, entonces si la entidad hubiere hecho un juicio de valor sobre las calidades del servicio por llamarlo inconveniente o malo, debía contextualizar sobre los posibles hechos que configuran el mismo.
Cita la sentencia de unificación 556 de 2014, relativa a la coherencia de la motivación del acto de retiro de un empleado provisional y providencias del Consejo de Estado sobre el deber de motivar el acto de desvinculación de los funcionarios en cargos de carrera ocupados en provisionalidad. Resalta jurisprudencia según la cual de conformidad con lo previsto en los artículos 13, 123, y 125 de la Constitución Política, 3 y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del Decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300120150042701 Demandante: German Augusto Mercado Sibaja Demandado: Municipio de Montelíbano 3 CO-SC5780-99 cargos en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto motivado, revestido de objetividad.
Alega que el demandado motivó falsamente la insubsistencia inclusive desatendiendo las normas antes citadas, con ello rompe el derecho a la igualdad de trato ante la ley, atenta contra el derecho al trabajo, transgrede en forma grosera el debido proceso y tira al suelo la estabilidad relativa de que goza el empleado demandante. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez de instancia mediante sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019), resolvió declarar no probadas las excepciones denominadas imposibilidad del reintegro del demandante e inexistencia de falsa motivación propuesta por la entidad demandada.
Declaró la nulidad de la Resolución 4515 de 23 de junio de 2015, mediante el cual se declaró insubsistente al actor en el cargo Técnico Administrativo Código 367 Grado 18 de la planta de personal del Municipio de Montelíbano. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenó al Municipio de Montelíbano a reintegrar sin solución de continuidad al demandante German Augusto Mercado Sibaja, al empleo que venía ocupando al momento de su retiro o uno equivalente, siempre que no se haya provisto mediante concurso de mérito, no haya sido suprimido, el actor no haya cumplido 65 años de edad y se constituyan los demás requisitos de ley para ocupar el empleo.
El juzgado condenó al demandado al pago de una indemnización al demandante consistente en el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha del retiro hasta los 24 meses siguientes al mismo, sin perjuicio de las cotizaciones al sistema de pensiones que deberá hacerse por todo el periodo en que estuvo desvinculado el actor.
Finalmente, dispuso que el pago salarial y prestacional debe ajustarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Como fundamento de su decisión el a quo, sostuvo que el acto administrativo contenido en la Resolución 4515 de 23 de junio de 2015 fue expedido con infracción de las normas en que debió fundarse y con falsa motivación. Citó sentencias de la Corte Constitucional 007 de 2008, T-1083 de 2012, y T-147 de 2013 relativas a que los actos administrativos de insubsistencia deben ser motivados.
A su turno se refirió a las dos posturas que tuvo el Consejo de Estado respecto a la desvinculación de empleados nombrados en provisionalidad, y concluyó que a partir de la vigencia de la ley 909 de 2004, las entidades públicas están obligadas a motivar de forma expresa los actos que dispongan el retiro del servicio de los empleados provisionales, así el nombramiento se haya realizado en vigencia de la ley 443 de 1998, lo anterior, con fundamento en el parágrafo 2 del artículo 41 de la ley 909 de 2004 regulado en el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005.
En el caso concreto, sostuvo que el acto administrativo de nombramiento del actor se expidió en vigencia de la Ley 909 de 2004, por ende, se debía motivar de manera expresa el acto administrativo que disponga el retiro del servicio, sin embargo, la entidad en el acto demandado expuso una motivación general, estableciendo la normatividad, concepto y jurisprudencia que regula el empleo público, basando la Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300120150042701 Demandante: German Augusto Mercado Sibaja Demandado: Municipio de Montelíbano 4 CO-SC5780-99 decisión en razones de mejoramiento del servicio, sin precisar de forma clara el rol funcional del actor.
Arguye que si la entidad demandada tenía plena certeza que el demandante ejercía insatisfactoriamente sus funciones, debía expresarlo claramente en el acto de insubsistencia para garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa y contradicción. Expone que, aunque la entidad demandada alega que el actor el 22 de junio de 2015, reconoció su mal servicio al poner a disposición del municipio su carta de renuncia, no reposa prueba alguna en el expediente que demuestre que la administración hubiere proferido acto administrativo de aceptación de renuncia en los términos del literal d) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
En lo que atañe a la imposibilidad de reintegro alegada por la entidad demandada, resalta que no se encuentra prueba que demuestre que el cargo Técnico Administrativo Código 367 Grado 18 haya sido provisto mediante concurso de mérito o hubiere sido suprimido de la planta de personal. IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN A través de memorial calendado catorce (14) de noviembre del año dos mil diecinueve (2019)2, el apoderado de la demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia. Manifestó que al demandante no se le violó el debido proceso, ya que contó con la oportunidad para interponer recurso contra el acto administrativo demandado, por ello consideró que el despacho no podría encuadrar una causal de violación al debido proceso con el fin de derrumbar la legalidad con que cuenta el acto administrativo demandado.
Sostuvo que el demandante era conocedor de su mala prestación del servicio, de tal suerte que el 22 de julio de 2015, presentó su renuncia al alcalde en la que expresó “Respetuosamente me dirijo a usted con el objeto de manifestarle mi decisión de presentarle renuncia al cargo que vengo desempeñando dentro de incomparable administración. Esta decisión obedece a la finalidad de dejarle en libertad de ratificar o reestructurar su equipo de trabajo en este último tramo de su periodo administrativo”.
Aduce que, se demuestra claramente la intención del actor de no seguir en el cargo, y aunque no fue aceptada la renuncia, ello dio al traste de su mal servicio, ante esta situación el despacho de primera instancia no se pronunció. En lo que respecta a la no prosperidad de la excepción denominada imposibilidad de reintegro, pone de presente la existencia del acuerdo Nº CNSC – 20181000008156 del 7 de diciembre de 2018, por el cual se convoca y establece las reglas del concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Montelíbano, proceso de selección Nº 898 de 2018 – municipio priorizado para el post conflicto, el cual concibe dentro de los empleos convocados el de técnico 2 Ver folios 408 a 411 del cuaderno principal.
Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300120150042701 Demandante: German Augusto Mercado Sibaja Demandado: Municipio de Montelíbano 5 CO-SC5780-99 administrativo grado 367 con 15 vacantes, entonces, el cargo que ocupaba el actor fue ofertado, lo que imposibilita el reintegro.
V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha doce (12) de marzo del año dos mil veintiuno (2021)3. A través de providencia adiada tres (3) de mayo del año dos mil veintiuno (2021)4, se ordenó correr traslado a las partes a fin de que estas presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Publico emitiera concepto de fondo.
En esta oportunidad, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. COMPETENCIA Conforme con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO La materia litigiosa consiste en determinar si procede el reintegro del señor German Augusto Mercado Sibaja en el cargo de carrera administrativa denominado técnico administrativo, nivel técnico, código 367, grado 18 de la Alcaldía de Montelíbano, por adolecer la Resolución 4515 de 23 de junio de 2015, de falsa motivación e infracción de las normas en que debió fundarse como lo concluyó el A quo, o si por el contrario, la providencia recurrida amerita ser revocada como lo solicita el demandado.
Para resolver el recurso de apelación se deberán analizar los siguientes aspectos: i) Del deber de motivar los actos administrativos de retiro de servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, ii) De la falsa motivación de los actos administrativos, iii) De la infracción de las normas en que debían fundarse y vi) Del caso concreto. 6.2.1.
Del deber de motivar los actos administrativos de retiro de servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa La persona nombrada en provisionalidad aunque tiene una expectativa de permanencia en el cargo hasta tanto se surta el concurso de mérito que permita proveerlo, no goza de la estabilidad reforzada con que cuenta el funcionario nombrado en propiedad luego de haber superado el concurso de mérito, toda vez que jurisprudencialmente se ha argüido que los funcionarios nombrados en provisionalidad cuentan con una estabilidad laboral relativa, situación que obliga a la 3 Ver actuación en Tyba. 4 Ver actuación en Tyba.
Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300120150042701 Demandante: German Augusto Mercado Sibaja Demandado: Municipio de Montelíbano 6 CO-SC5780-99 entidad estatal a motivar de forma coherente con la función pública del Estado Social de Derecho, los actos administrativos de retiro del servicio, en aras de proteger sus derechos al debido proceso y al acceso al servicio público en condiciones de igualdad5.
En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado6 respecto al deber de motivar los actos administrativos de retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa conforme el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004, la providencia citada dispone: “La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado”.
Así las cosas, la administración tiene el deber de motivar los actos administrativos de retiro de servidores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, pues, de no hacerlo, se incurre en desconocimiento del derecho constitucional fundamental a la garantía del debido proceso7. 6.2.2. De la falsa motivación La motivación de los actos administrativos constituye un fundamento básico que los dota de legalidad, de tal suerte que cuando se evidencia que las razones invocadas como fuente de este no responde a la realidad, es inexistente, o se expone de forma distorsionada, configura el vicio que invalida el acto administrativo denominado falsa motivación. Al respecto, el Consejo de Estado8 ha dispuesto: 5 Ver sentencia SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional.
Así se lee: “Entre los dos extremos de estabilidad laboral en el empleo público, se encuentran una estabilidad relativa o intermedia. Se presenta la estabilidad intermedia en el empleo público; en tanto la persona nombrada en provisionalidad, si bien tiene la expectativa de permanencia en el cargo hasta que el mismo sea provisto mediante concurso, no goza de la estabilidad reforzada del funcionario nombrado en propiedad en dicho cargo, en tanto no ha superado el concurso de méritos.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, dicha estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, debe responder a una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad al servicio público.” 6 Ver sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015) de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve Radicación número: 25000-23-25-000-2006-02680-02(2698-11) Actor: Flor Margy Malagón Ortiz Demandado: Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura 7 Ver sentencias T-132 de 2007, T- 1083 de 2012, T-147 de 2013 Corte Constitucional. 8 Ver sentencia del trece (13) de agosto dos mil dieciocho (2018) del Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Expediente: 11001-03-25-000-2011-00482-00 (1915-2011), Demandante: Julio Eduardo Vargas Sarmiento, Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación, y municipio de Floridablanca.
Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300120150042701 Demandante: German Augusto Mercado Sibaja Demandado: Municipio de Montelíbano 7 CO-SC5780-99 “…esta Corporación ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.” En definitiva, como el acto administrativo goza de la presunción de legalidad conferida por el artículo 88 de la Ley 1437 de 20119, corresponde a quien cuestiona la legalidad del mismo alegando la falsa motivación de este, acreditar cualquiera de las causales consignadas ut supra. 6.2.3.
De la infracción de las normas en que debían fundarse Jurisprudencialmente el Consejo de Estado10 ha considerado que la causal de nulidad denominada infracción de las normas en que debían fundarse se configura cuando existe una falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma, las cuales se presentan en las siguientes situaciones: “En primer lugar, la falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce ─pues la analiza o valora─ no la aplica a la solución del caso.
También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso decidido.
En segundo lugar, la aplicación indebida tiene lugar cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias, la primera, porque la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, la segunda, porque no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.
Finalmente, se quebranta la regla de derecho de fondo o norma sustancial de manera directa al dársele una interpretación errónea. Esto sucede cuando las disposiciones que se aplican son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidas, las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde.” Conforme el precedente citado se encuentra entonces que la infracción de las normas en que debían fundarse se genera: cuando la autoridad administrativa ignora la 9 “ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. 10 Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 16 de octubre de 2020 de radicación número: 25000-23-42-000-2016-02956-01(6339-18) Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300120150042701 Demandante: German Augusto Mercado Sibaja Demandado: Municipio de Montelíbano 8 CO-SC5780-99 existencia de la norma o, a pesar de que la conoce no la aplica a la solución del caso, también cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, de igual forma se presenta cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión, e igualmente, cuando se le da una interpretación errónea a la norma. 6.2.4.
Del caso concreto En el plenario se encuentra acreditado que el actor German Augusto Mercado Sibaja fue nombrado en el cargo de carrera administrativa denominado técnico administrativo, nivel técnico, código 367, grado 18 de la Alcaldía de Montelíbano, Córdoba, mediante Resolución 00834 de 21 de marzo de 201211, cargo del que tomó posesión el 22 de marzo de 2012, como se colige del acta de posesión N.º 061 de esa fecha12.
También se demuestra que el señor German Augusto Mercado Sibaja fue declarado insubsistente mediante Resolución 4515 de 23 de junio de 201513 “por medio de la cual se declara insubsistente un nombramiento y se declara una vacancia en la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Montelíbano”, el cual fue comunicado al accionante mediante memorial calendado 23 de junio de 201514.
Figura dentro del plenario carta de renuncia de fecha 22 de junio de 201515, sin sello o constancia de recibido, suscrita por el actor y dirigida al Alcalde Gabriel Alberto Calle Demoya, en la que manifiesta su decisión de renunciar al cargo, según se lee, la decisión “… obedece a la finalidad de dejarle en libertad de ratificar o reestructurar su equipo de trabajo en este último tramo de periodo administrativo”. 6.2.5.
Solución del caso concreto Asevera el recurrente que al actor no se le violó el debido proceso, ya que contó con la oportunidad para interponer recurso contra el acto administrativo demandado, de otra parte, asegura que el demandante era conocedor de su mala prestación del servicio, afirmación que respalda con la carta de renuncia adiada 22 de julio de 2015, agrega que, aunque no se aceptó la renuncia, de ella se desprende la intención del actor de no seguir en el cargo.
Finalmente, sustenta la alzada en la imposibilidad de reintegro poniendo de presente que, existe el acuerdo Nº CNSC – 20181000008156 del 7 de diciembre de 2018, por el cual se convoca a concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema de carrera administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Montelíbano, proceso de selección Nº 898 de 2018 – municipio priorizado para el post conflicto, en el cual se ofertó el cargo demandado por el actor.
Para resolver se considera: 11 Ver folios 14 y 80 del cuaderno principal 12 Ver folio 15 y 81 del cuaderno principal 13 Ver folios 12 a 13 y 82 a 83 del cuaderno principal 14 Ver folio 84 del plenario 15 Ver folio 79 del plenario Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300120150042701 Demandante: German Augusto Mercado Sibaja Demandado: Municipio de Montelíbano 9 CO-SC5780-99 En la parte motiva del acto administrativo objeto de reproche, se lee que el actor accedió al cargo sin haber participado en concurso alguno, lo que implica que no puede reclamar derechos de carrera administrativa conforme al artículo 125 de la Constitución Política.
También se arguye que no le asistía fuero de estabilidad, “de tal manera que el nominador podía ejercer válidamente la facultad discrecional”. El acto acusado cita las sentencias 18 de abril de 2007, C-279 -sic- de la Corte Constitucional, según las cuales la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento provisional se presume expedido en aras de mejorar el servicio.
Se afirma que la declaratoria de insubsistencia del demandante German Augusto Mercado Sibaja, busca el mejoramiento del servicio público de la administración del Municipio de Montelíbano. De entrada, se advierte que la Sala discrepa de los argumentos expuestos en la alzada por las siguientes razones a saber: En el acto demandado erróneamente se sostiene que en atención a que el actor fue nombrado en el cargo en provisionalidad, no le asistía derecho de estabilidad propia de los empleados de carrera administrativa, a su turno el nominador gozaba de discrecionalidad sobre el empleo, pasando por alto que si bien no puede predicarse la estabilidad laboral propia de los empleados en carrera administrativa, de los funcionarios vinculados en provisionalidad, lo cierto es que el nominador no goza respecto de esos empleos de discrecionalidad, tal y como corresponde en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción16, por el contrario, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial ut supra, se tiene que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento provisional debe motivarse.
En efecto, el deber de motivación del acto administrativo de insubsistencia de los empleados provisionales tiene su génesis en la estabilidad relativa que gozan, de tal suerte que incluso, cuando se establezca un término de duración del nombramiento provisional, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998, antes del cumplimiento del término de duración del nombramiento provisional, el nominador podrá darlo por terminado por resolución motivada, así se preceptúa: “ARTÍCULO 10. <Artículo compilado en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015.
Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015> Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” Teniendo en cuenta lo anterior, reluce que el acto administrativo objeto de alzada no se ajusta a la interpretación normativa y jurisprudencial de rigor, puesto que no se exponen supuestos fácticos con base en los cuales se pueda concluir que la permanencia o continuidad del actor afecta la prestación del servicio que realiza la entidad territorial demandada. 16 Tal y como se dijo en la Sentencia SU-354 de 2017 Corte Constitucional Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300120150042701 Demandante: German Augusto Mercado Sibaja Demandado: Municipio de Montelíbano 10 CO-SC5780-99 Se advierte que, aunque en la Resolución 4515 de 23 de junio de 2015 se indica que la insubsistencia del demandante German Augusto Mercado Sibaja, busca el mejoramiento del servicio público de la administración del Municipio de Montelíbano, lo cierto es que no se estudia de forma subjetiva y particular, ni se indica en que se fundamenta la supuesta mala prestación del servicio del actor alegada en alzada, tampoco se acredita tal supuesto dentro del plenario.
Adicionalmente, no resulta valedero el reproche del recurrente, quien considera que la carta de renuncia que figura en el cuaderno principal da muestra de la mala prestación de servicios del actor, máxime cuando el memorial en comento ni siquiera tiene constancia de recibido o sello que dé cuenta de su radicación en la entidad territorial demandada, tampoco se halla acto administrativo de aceptación de la misma.
Finalmente, dicha renuncia no fue motivo ni fundamento del acto administrativo de insubsistencia, tal y como se advierte de la lectura del mismo. Por último, en lo que atañe a la imposibilidad de reintegro con fundamento en el acuerdo Nº CNSC – 20181000008156 del 7 de diciembre de 2018, mediante el cual se convoca a concurso abierto de mérito dentro del proceso de selección Nº 898 de 2018 – municipio priorizado para el post conflicto, en el cual se ofertó el cargo demandado por el actor, se debe anotar que ello no implica per se, que se deba modificar o revocar la decisión objeto de alzada, pues la sola oferta del empleo no representa imposibilidad para el reintegro ordenado.
Es de anotar que conforme precedente del Consejo de Estado17 la provisión del empleo mediante el sistema de selección por méritos si bien imposibilita el reintegro, no exime al nominador del pago de las prestaciones dejadas de percibir desde la insubsistencia hasta la posesión de quien ingresó al cargo por concurso de mérito. Lo anterior, aterrizado en el asunto de marras, da cuenta que dentro del plenario no se acredita la existencia de una imposibilidad de reintegro, porque si bien se hace alusión a la existencia de una convocatoria a concurso de merito, ello no permite verificar que el empleo se haya provisto con personal que ingresó mediante concurso.
Así las cosas, se impone la necesidad de confirmar la sentencia de primera instancia, en virtud de la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería accedió a las pretensiones de la demanda. 6.3. COSTAS En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala debe disponer sobre la condena en costas, y “sólo habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del 17 Sección Segunda Subsección B Consejero ponente: César Palomino Cortés providencia de 22 de marzo de 2018 Rad. No.: 25000-23-42-000-2013-01621-01(3660-14) Apelación de Sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001333300120150042701 Demandante: German Augusto Mercado Sibaja Demandado: Municipio de Montelíbano 11 CO-SC5780-99 Proceso18, se encuentra acreditada la causación de erogaciones que justifican la imposición de costas a la parte vencida tales como los gastos por notificaciones, emplazamiento, etc.
De igual manera en este asunto se encuentran probadas las agencias en derecho, debido a que la parte actora acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por medio de abogado; siendo procedente su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo PSAA16 - 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas se debe adelantar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería por medio de la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Condenar en costas al Municipio de Montelíbano y en favor de la parte demandante en su rubro de agencias en derecho, por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada Ausente con permiso DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado 18 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.