SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Nadia Patricia Benítez Vega Montería, veintiocho (28) de enero del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE UNICA INSTANCIA Medio de control NULIDAD ELECTORAL Radicación 23001233300020210017800 Demandante DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Demandado TOMAS ALFONSO CARRASCAL ROMERO - DEFENSORIA DEL PUEBLO De conformidad con lo prescrito en el inciso final del artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aplicable por remisión expresa del artículo 285 ibídem, procede el Tribunal Administrativo de Córdoba a decidir en única instancia el asunto bajo estudio.
I. LA DEMANDA 1.1.
ANTECEDENTES Relata el demandante que el 9 de abril de 2021, el Defensor del Pueblo, Carlos Ernesto Camargo Assis, expidió la Resolución Nº 470 mediante la cual se nombró provisionalmente al señor Tomás Alfonso Carrascal Romero en el cargo de Secretario, código 4030, grado 8, perteneciente al nivel administrativo, adscrito a la Defensoría Regional del Sur de Córdoba.
Expone que el cargo secretario, código 4030, grado 8 pertenece a la carrera de la Defensoría del Pueblo, por lo que la provisión definitiva del mismo se realiza mediante concurso de mérito y mediante encargo antes de que se pueda surtir por provisionalidad. Refiere que el señor Tomás Alfonso Carrascal Romero no hace parte del personal inscrito en la carrera administrativa, su nombramiento provisional como secretario se hizo bajo el argumento de que es función del Defensor del Pueblo “Nombrar y remover los servidores de la Entidad, así como definir sus situaciones administrativas” -numeral 26, artículo 5, Decreto 25 de 2014.
Considera que el nombramiento realizado es irregular en la medida que, de conformidad al artículo 24 de la Ley 909 de 2004, mientras se surte el proceso de selección para proveer el empleo de carrera administrativa, a los empleados de carrera de la entidad les asiste el derecho a ser encargados si acreditan los requisitos para su ejercicio.
Cita la Circular Nº 0117 de 2019 de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Expone que en la resolución de nombramiento no existe evidencia que la dirección de talento humano Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020210017800 Demandante: David Ricardo Racero Mayorca Demandado: Tomas Alfonso Carrascal Romero – Defensoria del Pueblo 2 CO-SC5780-99 hubiere certificado que revisada la planta de personal no se encontró servidor público que cumpliera con los requisitos para ser nombrado en encargo y que por ello, era procedente el nombramiento provisional.
Afirma que para la calenda de expedición de la Resolución 470, 9 de abril de 2021, era posible designar funcionarios de carrera administrativa en el cargo secretario, código 4030, grado 8, para ello cita cuadro del personal que ocupa cargos inmediatamente inferiores al secretario grado 8. Finalmente señala que el nombramiento provisional del señor Tomás Alfonso Carrascal Romero no era procedente porque en primera medida se debía acudir a la figura del encargo. 1.2.
PRETENSIONES El demandante David Ricardo Racero Mayorca solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº470 del 9 de abril de 2021, emanada del Defensor del Pueblo, Carlos Camargo Assis, mediante la cual se nombra en provisionalidad al señor Tomás Alfonso Carrascal Romero en el cargo de secretario, código 4030, grado 8, perteneciente al nivel administrativo, adscrito a la Defensoría Regional del Sur de Córdoba.
1.3. INVOCACIÓN DE LA CAUSAL POR LA CUAL SE SOLICITA LA NULIDAD ELECTORAL - FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Señala como primer cargo la violación del artículo 125 de la Constitución Política y del artículo 24 de la Ley 909 de 2004. En apretada síntesis considera que un nombramiento provisional solo encuentra justificación si no existe personal de carrera que cumple con los requisitos para ser nombrado en encargo, y si no hay una lista de elegibles que se pueda utilizar.
Asegura que en el caso existía personal de carrera que cumplía con los requisitos para acceder al cargo secretario, código 4030, grado 8, por ende, con el objetivo de dar prevalencia al sistema de carrera y de mérito, debieron ser preferidos sobre el personal externo. Como segundo cargo señala falsa motivación, afirma que la resolución de nombramiento fue expedida con falsa motivación por error de hecho, como quiera que no se fundó en hechos ciertos y verdaderos, agrega que el acto administrativo no se armonizó con lo prescrito en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.
II. TRÁMITE DEL PROCESO
2.1. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Presentada la demanda en calenda 15 de junio del año 20211, esta fue admitida por la Corporación mediante auto de fecha 18 de junio de 2021. 1 Ver acta de reparto en expediente digital Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020210017800 Demandante: David Ricardo Racero Mayorca Demandado: Tomas Alfonso Carrascal Romero – Defensoria del Pueblo 3 CO-SC5780-99
2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.2.1 DEFENSORIA DEL PUEBLO2 Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Propuso la excepción que denominó “No existe violación al principio de prevalencia de la carrera administrativa” e “Inexistencia de violación al principio de supremacía de la Constitución”, “ Señaló que el nombramiento realizado se efectuó por la autoridad competente, esto es el Defensor del Pueblo, en desarrollo de las facultades legales conferidas por el numeral 26 del artículo 5 del Decreto 025 de 2014, “nombrar y remover los servidores de la entidad, así como definir sus situaciones administrativas”.
De igual manera indica que el acto administrativo se ajustó a la normatividad aplicable al caso, artículo 138 de la Ley 201 de 1995, norma aplicable a la entidad que se encuentra vigente en los términos del artículo 262 del Decreto 262 de 2000. Realiza una diferencia entre la carrera administrativa general y las carreras administrativas especiales, resaltando que esta última tiene una regulación propia y separada de aquella que se encuentra contenida en la ley 909 de 2004, norma que solo aplica de forma supletoria ante las normas de reglamentación de la Defensoría del Pueblo.
Expresa que en el caso, no se presenta dicha eventualidad, pues el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 regula de manera particular, concreta y expresa lo relativo a los nombramientos en encargo o provisionalidad al interior de la entidad. 2.2.2 TOMÁS ALFONSO CARRASCAL ROMERO El demandado guardó silencio en esta oportunidad procesal. 2.3.
AUDIENCIA INICIAL, AUDIENCIA DE PRUEBAS Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2.3.1. Audiencia inicial y audiencia de pruebas En audiencia inicial3 llevada a cabo el 4 de noviembre del año 2021, se agotó la etapa de saneamiento, en la etapa de decisión de excepciones previas se precisó que estas no se propusieron, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas, también se dispuso prescindir de la audiencia de pruebas por tener todas el carácter documental.
Mediante auto adiado 23 de noviembre hogaño, se corrió traslado a las partes de las pruebas documentales allegadas dentro del proceso. 2.3.2. Alegatos de conclusión A través de auto del 10 de diciembre de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión por escrito. 2 Ver archivo pdf denominado “15ContestacionDemanda” en expediente digitalizado 3 Ver acta de audiencia en el plenario Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020210017800 Demandante: David Ricardo Racero Mayorca Demandado: Tomas Alfonso Carrascal Romero – Defensoria del Pueblo 4 CO-SC5780-99 La parte demandante reiteró la postura expuesta en la demanda.
Considera que la demandada realiza una interpretación errada y tergiversada del artículo 138 de la Ley 201 de 1995. Para contrarrestar la argumentación de la demandada, trae a colación la norma y cita sentencia del 4 de noviembre de 2021 del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio confirmatoria de sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío al considerar que la interpretación que se ajusta al principio de mérito es la que implica que primero se debe agotar la figura del encargo y solo después, se puede intentar la provisionalidad.
La demandada Defensoría del Pueblo, en sus alegatos de conclusión solicita al despacho seguir el precedente judicial horizontal propio del Tribunal Administrativo de Córdoba, en un caso de contornos fácticos y jurídicos semejantes al presente, como lo es el fallo de fecha 5 de noviembre de 2021 proferido por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba dentro del expediente con radicado No. 23-001-23-33-000- 2021-00171-00.
El demandado Tomás Alfonso Carrascal Romero, guardó silencio en esta oportunidad. III. CONCEPTO DE MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 124 Judicial II para Asuntos Administrativos conceptuó se debe negar las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, presentada contra la Resolución 470 del 9 de abril de 2021, expedida por el defensor del pueblo, mediante la cual nombró en provisionalidad al señor Tomás Alfonso Carrascal Romero, como secretario, código 4030, grado 8.
En cuanto a la presunta vulneración del artículo 125 Constitucional, luego de analizado el precepto concluyó que teniendo en cuenta que el encargo en favor de los servidores inscritos en carrera no aparece consagrado en el artículo 125 Constitucional, el acto demandado no pudo haber infringido de manera directa dicho precepto, con ocasión del nombramiento provisional realizado para proveer transitoriamente el cargo de secretario, código 2010, grado 17.
Respecto de la presunta infracción del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1 de la ley 1960 de 2019, concuerda con la postura de la Defensoría del Pueblo en cuanto a la existencia de una regulación especial del sistema de carrera de la entidad mediante la Ley 201 de 1995, título IX, resaltando que los preceptos de la Ley 909 de 2004, solo pueden aplicarse de manera supletoria, en la medida que existan vacíos en el régimen especial contenido en la Ley 201 de 1995.
Finalmente, en lo que atañe a la falsa motivación precisa que la causal invocada se configura cuando los fundamentos de hecho o de derecho invocados en el acto demandado no corresponden a la realidad, bien porque no existen o porque los mismos son tergiversados por la autoridad que expide la decisión administrativa. Al analizar el acto demandado indica que como señala el demandante, no se hizo referencia alguna a certificación de talento humano, con base en la cual se diera por demostrado que, en efecto, no había personal de planta que cumpliera los requisitos para ser encargado, es decir, funcionarios inscritos en carrera que ocuparan el cargo Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020210017800 Demandante: David Ricardo Racero Mayorca Demandado: Tomas Alfonso Carrascal Romero – Defensoria del Pueblo 5 CO-SC5780-99 inmediatamente inferior al de secretario, código 4030, grado 8, sin embargo, esa circunstancia no constituye en modo alguno falsa motivación, de conformidad con lo establecido por el artículo 137 CPACA, pues no existió desfiguración de la realidad fáctica o jurídica.
Consideró que a lo que el demandante llama falsa motivación, en realidad corresponde a la falta de aplicación del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, que es una de las modalidades de la causal de nulidad “por infracción de las normas en que debía fundarse” el acto administrativo. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1. COMPETENCIA Conforme a lo establecido en el numeral 12º del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011, es competente este Tribunal en única instancia, por tratarse de la nulidad contra el acto de elección de un empleado de nivel profesional efectuado por autoridad del orden nacional.
4.2. PROBLEMA JURÍDICO Determinar si la Resolución No. 470 del 9 de abril de 2021, expedida por el Defensor del Pueblo, Carlos Camargo Assis, por medio de la cual se nombró en provisionalidad al señor Tomás Alfonso Carrascal Romero en el cargo de Secretario, código 4030, grado 8, perteneciente al nivel administrativo, adscrito a la Defensoría Regional del Sur de Córdoba es nula por falsa motivación y haber sido expedida con infracción de las normas en que debería fundarse, específicamente el artículo 125 superior, y artículo 24 de la Ley 909 de 2004, o si por el contrario, el acto administrativo de nombramiento debe mantenerse incólume.
En concreto, se aduce que un nombramiento en provisionalidad solo encuentra justificación si no existe personal de carrera que cumpla con los requisitos para ser nombrado en encargo, y no haya una lista de elegibles que pueda ser utilizada; se afirma que existía personal de carrera que cumplía con los requisitos para acceder al cargo de secretario, código 4030, grado 8, perteneciente al nivel administrativo, adscrito a la Defensoría Regional del Sur de Córdoba, por ello, se debió dar prevalencia al sistema de carrera y de mérito, sobre personal externo. También se aduce que el acto acusado se expidió con falsa de motivación por error de hecho, al no fundarse en hechos ciertos y verdaderos.
Con la finalidad de resolver los problemas jurídicos planteados, esta Corporación procederá a realizar el estudio de los siguientes temas: i) De los regímenes de carrera administrativa, ii) Del régimen especial de la Defensoría del Pueblo en cuanto a la provisión de empleos con vacancias temporales o definitivas, iii) De la falsa motivación, y iv) Caso concreto. 4.2.1 DE LOS REGÍMENES DE CARRERA ADMINISTRATIVA En el ordenamiento colombiano el régimen de carrera administrativa se clasifica en tres tipos4: i) especiales, dentro de los cuales se enmarcan los establecidos en cumplimiento de un mandato constitucional, ii) específicos, también denominado jurisprudencialmente 4 Ver clasificación realizada por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Germán Alberto Bula Escobar, de fecha 13 de diciembre de 2019, en la Radicación número: 11001-03-06-000- 2019-00202-00(2437).
Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020210017800 Demandante: David Ricardo Racero Mayorca Demandado: Tomas Alfonso Carrascal Romero – Defensoria del Pueblo 6 CO-SC5780-99 como regímenes especiales de origen legal, integrado en razón a la especialidad de las funciones cumplidas por la entidades en las que se aplican, las cuales tienen regulaciones específicas, y, iii) general, desarrollado por la Ley 909 de 20045, precepto que expresamente señala que las disposiciones contenidas en esa ley se pueden aplicar a los servidores públicos de las carreras especiales con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige6.
Bajo ese contexto, no existe duda que cuando se trata de un régimen especial de carrera administrativa, la aplicabilidad de la Ley 909 de 2004 solo procederá cuando exista vacío en la norma que rige la entidad correspondiente, esto es, su aplicabilidad es supletoria o residual. 4.2.2 DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO EN CUANTO A LA PROVISIÓN DE EMPLEOS CON VACANCIAS TEMPORALES O DEFINITIVA Por mandato del artículo 125 superior se consagra que los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, libre nombramiento y remoción, el de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
La organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo como ente autónomo, administrativa y presupuestalmente estará determinada por la ley, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2837 de la Constitución Política. La ley 201 de 19958 en su título IX consagra el régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, el cual al tenor de lo dispuesto en el artículo 134 del citado precepto es definido como un sistema técnico de administración de personal cuyo objeto radica en la garantía de eficiencia de las entidades reguladas, así como la igualdad de oportunidades para la ciudadanos de acceder a ellas, la posibilidad de ascender en la carrera, así como establecer las formas de retiro.
Bajo ese entendido, el artículo 135 ídem establece la clasificación de los empleos de la Defensoría del Pueblo, los señala como de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, todos los empleos de la entidad son de carrera, a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción dentro de los cuales se enlista secretario general, veedor, defensor delegado, director nacional, defensor regional y secretario privado conforme lo consagra el artículo 136.
Finalmente, el artículo 138 preceptúa la forma en la cual se puede suplir una vacante mientras se efectúa la selección de personal para ocupar un empleo de carrera, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 138. ENCARGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN CARRERA. Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de Carrera, los Servidores Públicos inscritos en el escalafón de la Carrera de la Procuraduría y de la Defensoría del Pueblo, podrán ser encargados de dichos empleos, si llenan los requisitos para su desempeño, hasta por cuatro 5 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” 6 Numeral 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004 7 “ARTICULO 283.
La ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo como ente autónomo administrativa y presupuestalmente.” 8 “Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones” Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020210017800 Demandante: David Ricardo Racero Mayorca Demandado: Tomas Alfonso Carrascal Romero – Defensoria del Pueblo 7 CO-SC5780-99 (4) meses prorrogables por una sola vez y máximo por el mismo término. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales, que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual”.
La interpretación normativa del precepto citado revela una potestad del nominador de acudir a la figura del encargo o del nombramiento provisional a la hora de suplir una vacante en tanto se surta el proceso de selección correspondiente. 4.2.3 DE LA FALSA MOTIVACIÓN El artículo 137 del CPACA consagra como causal de nulidad de los actos administrativos la falsa motivación, la cual, al tenor de lo dispuesto en el artículo 275 ídem, también es una causal de nulidad de los actos de elección o de nombramiento.
En torno a la falsa motivación en asuntos de naturaleza electora el Consejo de Estado9 la encuentra configurada así: “se constata cuando la decisión ha sido construida con base en hechos que no han ocurrido, cuando se apoya en disposiciones jurídicas que no existen o cuando los fundamentos fácticos y/o jurídicos se apartan de la verdad.”.
En estos términos, la nulidad de los actos de elección o nombramiento procede cuando el acto tiene como fundamento hechos que no han acontecido, así mismo, cuando la base del acto se apoya en disposiciones jurídicas inexistentes o en fundamentos fácticos y/o jurídicos que no responden a la verdad. 4.2.4 CASO CONCRETO Dentro del asunto de marras, el señalamiento contra el acto de nombramiento en provisionalidad del señor Tomás Alfonso Carrascal Romero en el cargo de secretario, código 4030, grado 8, perteneciente al nivel administrativo, adscrito a la Defensoría Regional del Sur de Córdoba realizado a través de la Resolución Nº470 del 9 de abril de 2021, emanada del Defensor del Pueblo, Carlos Camargo Assis, está enfocado por dos variantes: una relativa a la violación del artículo 125 de la Constitución Política y del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, por no haber acudido a la figura del encargo del personal de carrera de la entidad, y otra referida a la falsa motivación por error de hecho, según el libelista por cuanto no se fundó en hechos ciertos y verdaderos, aunado a que el acto administrativo no se armonizó con lo prescrito en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.
Pues bien, revisado el material probatorio que milita en el plenario, se acredita que de conformidad con la Resolución 470 del 9 de abril de 202110 suscrita por el Defensor del Pueblo Carlos Camargo Assis11, se nombró en provisionalidad al señor Tomás Alfonso Carrascal Romero en el cargo de secretario, código 4030, grado 8, perteneciente al nivel administrativo, adscrito a la Defensoría Regional del Sur de Córdoba.
Indica el parágrafo del artículo primero que como quiera que el cargo en mención pertenece a la carrera administrativa, su provisión definitiva se realizará mediante concurso de mérito. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra de fecha 29 de abril de 2021 10 “Por la cual se hace un nombramiento en provisionalidad” 11 Aludiendo el uso de las atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 26 del artículo 5º del Decreto 025 de 2014 Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020210017800 Demandante: David Ricardo Racero Mayorca Demandado: Tomas Alfonso Carrascal Romero – Defensoria del Pueblo 8 CO-SC5780-99 También figura dentro del plenario solicitud de información del demandante relativa al personal de carrera administrativa de la entidad, así como la respuesta de la Defensoría del Pueblo en la que remite al peticionario formato Excel de los funcionarios de carrera administrativa de la entidad, actas de posesión, listado de funcionarios inscritos en carrera que se encuentran en empleos inmediatamente inferiores, copias de hoja de vida y soportes de los funcionarios, entre otros documentos arrimados al proceso.
Sea lo primero precisar que conforme precedente normativo ut supra, se colige que el empleo denominado secretario, código 4030, grado 8, perteneciente al nivel administrativo, adscrito a la Defensoría Regional del Sur de Córdoba no figura dentro del listado de cargos de libre nombramiento y remoción de la defensoría, razón por la cual se estima que el mismo es de carrera administrativa.
Es de anotar que dentro del proceso se ha establecido la inexistencia de lista de elegibles que permita suplir las vacantes definitivas con el personal de aquella, motivo por el cual, en aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 138 de la Ley 201 de 1995, el nominador puede hacer uso de la potestad que le permite proveer la vacante mediante la figura del encargo o mediante la designación en provisionalidad.
Ahora bien, como quiera que el actor estima trasgredido el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 relativo al derecho de los empleados de carrera a ser nombrados mediante la figura del encargo mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el mencionado precepto, resulta pertinente anotar que conforme se indicó en el acápite 4.2.1 de este proveído, la norma en citada solo es aplicable con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que rige a los servidores de las carreras especiales, dentro de las cuales se encuentra la Defensoría del Pueblo, tal y como lo dispone el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, situación que no acontece en el caso de marras, por la regulación del asunto mediante la Ley 201 de 1995, específicamente del artículo 138.
Es factible concluir sin lugar a ambages, que no resulta aplicable en el asunto que se examina el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, en virtud del cual mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, primordialmente se deberá encargar a funcionarios de carrera que cumplan con los requisitos del cargo, por cuanto la provisión de empleos vacantes en la Defensoría del Pueblo cuenta con regulación especial, tal y como se ha expuesto.
Y es que del tenor literal del artículo 138 de la Ley 201 de 1995 se extrae la potestad que recae sobre el nominador de la Defensoría del Pueblo cuando se emplea el verbo rector “podrá”, para facultarlo a elegir entre la provisión de vacante vía encargo o nombramiento provisional. Respecto el término “podrá” la Corte Constitucional en la sentencia C-319 de 2010, se pronunció sobre su alcance conforme lo establecido en la Ley 201 de 1995 en el texto de su artículo 145 referente a la provisión de cargos de la entidad que nos ocupa bajo el contexto de provisión en propiedad, señalando la obligatoriedad de nombramiento en esta modalidad bajo la existencia de lista de elegibles.
La sentada jurisprudencia se trae a colación como lo ha reseñado la Sala Primera de Decisión de este Tribunal, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Olivella Solano al desatar un caso de contornos fácticos y jurídicos similares, en la medida que se discute el alcance del verbo rector normativo “podrá” y en esa oportunidad la alta Corte en sede de estudio de constitucionalidad de la citada norma (art 145), que se encuentra dirigida a los casos en Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020210017800 Demandante: David Ricardo Racero Mayorca Demandado: Tomas Alfonso Carrascal Romero – Defensoria del Pueblo 9 CO-SC5780-99 que se presenten nombramientos para ocupar un cargo de carrera administrativa en propiedad o por ascenso bajo misma modalidad (donde indefectiblemente se requiere superar un concurso de méritos y que exista una lista de elegibles vigente), estableció que el nominador no puede desconocer el mandato imperativo de proveer conforme lista de elegibles pese que el vocablo antes citado se presente como opcional, interpretación que se estima no correspondería a lo previsto en el artículo 148 ibídem cuando se trata de encargos o nombramientos en provisionalidad en la Defensoría del Pueblo, porque bajo el contexto de lo advertido en la misma providencia, es dable concluir que, para este último caso el verbo “podrá” obedece al de una acepción disyuntiva que autoriza al nominador a encargar, o nombrar en provisionalidad, siempre y cuando, claro está, la persona sobre la cual recae la designación cumpla con los requisitos para el desempeño del cargo, es decir, se trata de una facultad y no de una imposición, como ocurre en la ley general, y es precisamente esa diferencia la que se presenta entre la norma general del artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 138 de la Ley 201 de 1995.
Así las cosas, para la Sala en atención a la potestad legal conferida al nominador, este podría acudir a cualquiera de las dos figuras para proveer las vacantes, sin que ello implique violación al artículo 125 Superior y mucho menos del artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Por último, en lo que respecta al cargo de falsa motivación basta con leer la Resolución Nº470 del 9 de abril de 2021, emanada del Defensor del Pueblo, Carlos Camargo Assis para concluir que la misma no incurre en el vicio de nulidad alegado, en este punto el Tribunal comparte plenamente lo expuesto por el Ministerio Público en su concepto cuando sobre el particular expone: “Efectivamente, como señala el demandante, en el acto acusado no se hizo referencia alguna a certificación de talento humano, con base en la cual se diera por demostrado que, en efecto, no había personal de planta que cumpliera los requisitos para ser encargado, es decir, funcionarios inscritos en carrera que ocuparan el cargo inmediatamente inferior al de secretario, código 4030, grado 8.
Esa circunstancia expuesta en la demanda, sin embargo, no constituye en modo alguno falsa motivación, de conformidad con lo establecido por el artículo 137 CPACA, pues no existió desfiguración de la realidad fáctica o jurídica. De hecho, en el texto de la Resolución 470 del 9 de abril de 2021 no figuran ningún considerando, fáctico o jurídico.
Siendo evidente que la resolución demandada carece de motivación, por sustracción de materia no puede hablarse de falsa motivación. A lo que el demandante llama falsa motivación, en realidad corresponde a la falta de aplicación del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, que es una de las modalidades de la causal de nulidad “por infracción de las normas en que debía fundarse” el acto administrativo.
Dicho cargo fue estudiado en acápites anteriores, donde se advirtió que dicho precepto no es aplicable a la Defensoría del Pueblo”. -Subrayado ajeno al texto original- Conforme el anterior análisis avalado por la Sala por corresponder con la normatividad y jurisprudencia contenciosa, no se encuentra configurada la causal de anulación por falsa motivación del acto de nombramiento demandado.
Así las cosas, no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado -Resolución Nº470 del 9 de abril de 2021- emanada del Defensor del Pueblo, Carlos Camargo Assis, mediante la cual se nombra en provisionalidad al señor Tomás Alfonso Carrascal Romero en el cargo de secretario, código 4030, grado 8, perteneciente al nivel administrativo, Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 23001233300020210017800 Demandante: David Ricardo Racero Mayorca Demandado: Tomas Alfonso Carrascal Romero – Defensoria del Pueblo 10 CO-SC5780-99 adscrito a la Defensoría Regional del Sur de Córdoba, por esta razón deviene la negación de las pretensiones de la demanda. 4.3.
COSTAS En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los procesos en que se ventile un interés público no procede la condena en costas, razón por la cual no hay lugar a estas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada Ausente con permiso DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado