TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 20-001-33-31-001-2016-00326-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO.- Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 26 de abril de 2019, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO.- ORDENAR, al Ejército Nacional- Comandante del batallón Especial Energético Vial No. 3, con sede en Cesar, para que adelante los trámites pertinentes con el fin de que le sea expedida la respectiva libreta militar al señor Carlos Eduardo Rodríguez Yáñez identificado con cedula de ciudadanía número 1.064.717.697, sin el pago de la cuota de compensación militar y de acuerdo con lo establecido en el artículo 140 de la Ley 1448 de 2011 y 178 del Decreto 4800 del mismo año. SEGUNDO.- Negar las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.(…)”1(Sic) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: 1 Ver folio 151 Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 2 Manifestó la apoderada de los actores, que el señor CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ y su núcleo familiar, son desplazados desde el 3 de abril de 2013 hasta la actualidad, desde el Corregimiento de San Roque, refugiándose después de estar en varias ciudades, en el casco urbano de Curumaní, viviendo de la mendicidad.
Señaló, que el actor, con el ánimo de ayudar a su familia, decidió acercarse a una unidad militar más cercana, a fin de definir su situación militar, con el fin de obtener su libreta militar y así poder tener un mejor empleo en la sociedad. En virtud de lo anterior, narró que acudió a la Unidad Militar denominada BAEEV3, acantonado en el Municipio de Ayacucho, lugar en donde expuso su condición de desplazado y de bachiller, tratando de averiguar por el trámite para obtener la libreta militar de segunda, pero no fue escuchado, siendo incorporado de manera ilegal, trasladándolo contra su voluntad hacía esta ciudad, donde fue incorporado ilegalmente como soldado regular en el Batallón de La Popa, posteriormente trasladado al BEETER 10 ubicado en La Loma – Cesar, para terminar la fase de entrenamiento.
Aseveró, que en la base en comento, el día 6 de junio de 2014, fue agredido sin justa causa por otro soldado regular, cuando se dirigía a recibir las clases de entrenamiento, son obstante, no fue remitido al dispensario militar sino que fue puesto como centinela de baño. Expresó, que el 20 de junio de 2014, el actor se vio obligado a salirse de la formación a raíz de los fuertes dolores que le aquejaban, pero en ese momento fue nuevamente atacado por el soldado regular, causándole severos golpes en la pierna, cabeza y boca, ocasionándole lesiones en su humanidad, como politraumatismos, que, en un primer concepto, le dieron 65 días de incapacidad definitiva.
Indicó, que a raíz de dichos acontecimientos, el actor sufrió una crisis emocional, por lo que, apelando a su condición de desplazado y bachiller, solicitó la baja del ejército, sin haber podido conseguir la libreta militar que era su objetivo inicial, retiro que se dio luego de varios requerimientos, el día 30 de septiembre de 2014. Finalizó diciendo, que el ejército nunca abrió una investigación disciplinaria por las lesiones causadas al demandante, por lo que éstos a través del presente medio de control, solicitan la reparación de los perjuicios que se les causó. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional administrativa y patrimonialmente responsables por la falla en la prestación del servicio, al haber incorporado ilegalmente al señor CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ, y, haber recibido golpes que le produjeron daños en su salud y una incapacidad de 65 días definitivos.
Como consecuencia de la declaración anterior, solicitan que la entidad demandada, le defina su situación militar, entregándole su libreta militar de segunda, al haber sido acuartelado 6 meses injustamente. Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 3 Así mismo solicitan, que se le condene al pago de todos los perjuicios materiales y morales, indexados.
III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, Ejército Nacional contestó negándose a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto carecen de sustento fáctico y jurídico. Indicó, que el señor Carlos Eduardo Rodríguez Yáñez, fue remitido al Bíter 10 a recibir capacitación y entrenamiento previo a jurar bandera e iniciar formalmente la actividad militar de soldado regular de esa institución, además precisó, que en el expediente no existe prueba de que al actor se le hubiesen generado las lesiones alegadas, como tampoco, que éste hubiese presentado las quejas respectivas, ni mucho menos existe prueba de la realización del informativo administrativo por lesión. Expuso, que de ser cierto la existencia de un altercado con otro soldado regular, estaríamos ante una causal disciplinaria militar por desobedecer las normas de comportamiento, lo que conllevaría a la existencia de la causal culpa exclusiva de la víctima.
Propuso como excepciones: “Inexistencia de imputabilidad de la entidad demandada, falta de la carga de la prueba por parte de los demandante y en específico la no demostración del hecho generador del daño, el daño y el nexo causal del mismo” IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró que en el expediente estaba acreditado que la entidad demandada adelantó los trámites establecidos en el Decreto 1084 de 2015, con el fin de que el actor fuera retirado del servicio activo, procedimiento que tuvo una duración de 27 días, desde el 22 de agosto de 2014, fecha en la cual aquel presentó solicitud de desacuartelamiento hasta el día en que fue notificado del retiro, razón por la cual consideró, que no era posible determinar que el Ejército Nacional le hubiese generado un daño como consecuencia de su incorporación al servicio militar, al demandante, en la medida en que no fue probado que existiera una solicitud de desacuartelamiento anterior dada su condición de desplazado.
En cuanto a las lesiones alegadas sostuvo, que en el plenario no existía algún documento que permitiera corroborar las circunstancias en que ellas se presentaron, como quiera que no se aportó el informativo administrativo por lesión, pese a que la entidad lo requirió para que expusiera los hechos objeto de la queja instaurada, así como tampoco, se vislumbraba la historia clínica del personal médico que le brindó la atención, a pesar de que el día 21 de agosto de 2014 se le concedió Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 4 permiso de salida para ser atendido en el dispensario La Popa, contrario a ello, se allegó una historia clínica donde se documentó una atención el día 24 de agosto de 2015, es decir, después de más de 1 año de ocurrida la lesión. Concluyó el a quo, que en el expediente no existía prueba que permitiera establecer que las lesiones causadas provinieron de un compañero de servicio, de acuerdo a las circunstancias narradas en la demanda, por lo tanto, la carencia de pruebas imposibilitaba acceder a las pretensiones incoadas, sin embargo, al comprobarse que la demandada no cumplió con el trámite para la exención de la prestación del servicio militar del actor, dada su condición de desplazado, era menester acceder a la expedición de la misma.
En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones parcialmente, en los términos transcritos al inicio de esta providencia. V.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado de la parte actora, presenta recurso de apelación, por la decisión de negar las segundas pretensiones incoadas en la demanda, comoquiera que considera, que en el expediente hay material suficiente para condenar a la entidad demandada al pago de los daños materiales y morales causados, al haber quedado comprobada la mala incorporación al servicio militar y las lesiones que en el mismo le fueron causadas.
Considera, que el hecho de haber sido vinculado el demandante al Ejército Nacional como soldado raso, pese a haber advertido su condición de desplazado y de bachiller, durante 7 meses, es una circunstancia que está acreditada en el expediente, tiempo durante el cual tuvo que soportar el trato propio a esa clases de soldados, y, no haber gozado durante dicho lapso, de las prebendas que se les conceden a los soldados bachilleres, circunstancias que están acreditadas en el expediente y que el a quo no tuvo en cuenta, donde además se comprobó que fue dado de baja por una mala incorporación, la cual no se dio desde que los descuartelaron sino desde el mismo momento del enrolamiento y sus 7 meses de servicio.
Considera, que contrario a lo analizado por el a quo, la entidad demandada sí es responsable a título de falla en el servicio, por los perjuicios ocasionados al actor, en virtud de la mala incorporación al servicio militar como soldado raso y no como bachiller, tiempo en el cual sufrió lesiones físicas, lo cual está debidamente comprobado en el expediente con la historia clínica, el dictamen de medicina legal, los oficios dirigidos a los abogados de la Defensoría del Pueblo explicando el ataque, por lo que considera, el Ejército Nacional debió haber sido condenada en primera instancia por tales hechos.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presenta sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos al momento de contestar la demanda. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo. Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 5 VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a establecer, si la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL es administrativa y patrimonialmente responsable a título de falla en el servicio, por los perjuicios materiales y morales ocasionados presuntamente a los demandantes a raíz de la ilegal incorporación del joven CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ al servicio militar obligatorio como soldado regular, y no como soldado bachiller, pese a haber indicado su condición de tal y de desplazado, además, si es responsable de las lesiones físicas presuntamente causadas por otro soldado regular durante esa incorporación al servicio militar obligatorio, lo que le generó consecuentemente afecciones en su salud mental.
Antes de entrar a resolver el problema jurídico planteado, es menester indicar que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación, lo anterior significa, que las competencias funcionales del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son absolutas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la “non reformatio in pejus”, introducido como precepto en el artículo 31 de la Constitución Política y consagrado por el artículo 328 del CGP, por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, y, en segundo lugar, por las razones aducidas por el recurrente en el recurso de apelación, las cuales demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Lo anterior quiere decir, que al juez de segunda instancia le está vedado, salvo las excepciones planteadas por el legislador, aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada, debiendo por tanto centrarse en revisar temas del fallo de primer grado que no fueron aceptados por el recurrente, quedando excluidos del debate, aquellos aspectos sobre los cuales el recurrente no manifestó oposición alguna o guardó silencio en su escrito de sustentación, por lo que frente a dichos temas, fenece por completo el litigio o la controversia2.
Así las cosas, para efectos de demostrar el problema jurídico planteado, se deberá analizar previamente los medios probatorios aportados al proceso, así: - Informe pericial de clínica forense No. DSCSR-DRNORORIENTE-05156-2015, de fecha 23 de octubre de 2015, rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en donde se examinó al señor CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ, de donde se puede extraer la siguiente información: “RELATO DE LOS HECHOS: El examinado refiere que “Cuando estaba de soldado regular otro soldado me 2 Consejo de Estado, providencia de fecha 27 de octubre de 2020, radicado: 11001-03-15-000-2019- 02361(REV), M.P Rocío Araújo Oñate.
Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 6 golpeo con las manos, puños y patadas en pie derecho, me cayó encima”. Hechos ocurridos en el batallón Biter 10 de la Jagua de Ibirico-Cesar, el día 6 de junio de 2014 a las 9:00 horas. ATENCIÓN EN SALUD: Fue atendido en Hospital Local Chiriguana. Aporta copia de historia clínica número 1064717697, que refiere en sus partes pertinentes lo siguiente: Evolución medica, fecha 29/07/14.
Recibió traumatismo en tobillo y pie derecho el 06/06/2014…rx muestra fractura de maléolo posterior de tibia-trazo e frahgmento posterior de tibia sin desplazamiento…firma y sello: Dr Manuel Rodriguez, ortopedia” (…) ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES Mecanismo traumático de lesión: Contundente. Incapacidad médico legal DEFINITIVA SESENTA Y CINCO (65) DÍAS.
Sin secuelas médico legales al momento del examen” (Sic, folio 13) - Historia clínica del Hospital Cristian Moreno Pallares, que documentó la atención recibida por el actor el día 24 de julio de 2014, en cuyo examen físico se documentó, dolor en la movilización del pie derecho, requiriendo valoración por ortopedia, y, el día 24 de agosto de 2015, por presentar dolor en el tobillo derecho, de más de un año de evolución, acompañado de dolor para la movilización, flexión y extensión del pie, habiéndosele ordenado terapia física.
(Folios 14 a 23) - Fórmulas médicas emitidas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de fecha 22 de marzo de 2014 y 8 de septiembre de 2014. (Folios 24 y 25) - Ordenes médicas del Hospital Regional San Andrés de Chiriguaná Cesar, de fechas 29 de julio de 2014. (Folios 26 y 27) - Cédulas de ciudadanía y registros civiles de nacimiento de los señores CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ, FABIÁN ANDRÉS RODRÍGUEZ YÁÑEZ, EVA SANDRITH CASTRILLO RODRÍGUEZ, KALED CASTRILLO RODRÍGUEZ y KANER CASTRILLO ORDRÍGUEZ.
(Folios 28 a 38) - Oficio No. 409/MDN-CGFM-DIVO1-BR10-BAEEV3-ASEJU-1.10 de fecha 2 de septiembre de 2014, emitido por el Batallón Especial Energético y Vial No. 3 Gral Pedro Fortoul, remitido al señor CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ, en donde se le informa sobre la solicitud de desacuartelamiento lo siguiente: “…solo hasta la fecha en la cual es allegada su petición se tiene conocimiento de su condición, puesto que con anterioridad usted no había manifestado ostentar tal calidad, no obstante se dará inicio a los trámites correspondientes de forma inmediata ante la Dirección de personal de Ejército en Bogotá a fin de realizar su desacuartelamiento; así mismo se le hace saber que deberá continuar prestando su Servicio Militar Obligatorio hasta tanto sea allegada la orden administrativa de personal correspondiente que ordene su salida del Ejército Nacional, de no ser así y si se evade de al prestación el servicio se estaría tipificando el delito de Deserción, so pena que los jueces penales militares inicien un proceso penal en su contra por el delito anteriormente mencionado.(…)” (Sic, folio 39) - Oficio No. 361 MDN-CGFM-DIVO1-BR10-BAEEV3-ASEJU-1.10 de fecha 1° de agosto de 2014, en donde se le informa al actor lo siguiente: “En razón a la solicitud elevada por su señora madre TERESA RODRÍGUEZ YÁÑEZ en la cual refiere que usted al parecer fue golpeado por sus compañeros y a la fecha no ha recibido Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 7 atención médica, se requiere se presente en la oficina jurídica del Batallón Especial Energético y Vial No.3 GRAL PEDRO FORTOUL ubicado en las instalaciones de la Décima Brigada Blindada en Valledupar en día y hora hábil, a fin de ser remitido al dispensario médico de la Décima Brigada Blindada y se determine su estado de salud actual al igual que las presuntas lesiones sufridas.
De igual forma se requiere su comparecencia para de exponga y amplié los hechos objeto de la queja interpuesta por su progenitora, en lo que se refiere a las lesiones infringidas a usted por sus compañeros. En cuanto a la solicitud de su desacuartelamiento por ostentar la calidad de desplazado, me permito manifestarle que debe llegar a este despacho documento en el cual usted se encuentre plenamente identificado y se constate su calidad de desplazado.” (Sic, folio 40) - Boleta de salida de personal emitida por el Batallón Especial Energético y Vial No. 3 en donde se autorizó al soldado regular CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ, para salir con permiso desde el día 21 de agosto de 2014 para efectuarse exámenes médicos en el dispensario La Popa.
(Folio 44) - Notificación del acto administrativo de retiro del servicio activo, OAP 2065 de fecha 20 de septiembre de 2014, en donde se le notificó al actor el día 30 de septiembre de 2014, el retiro del servicio por mala incorporación. (Folio 45) - Constancia expedida por Recursos Humanos del Batallón Especial Energético y Vial No. 3 “General Pedro Fortoul” de fecha 22 de agosto de 2014, en donde se deja constancia que el demandante pertenece al cuarto contingente (4C/2014) siendo orgánico de esa unidad militar en su servicio militar obligatorio desde el día 3 de abril de 2014, hasta la fecha de la certificación. (Folio 46) - Oficios remitidos por la Defensoría del Pueblo, en donde se exponía la situación presentada por el actor relacionada con su prestación del servicio militar.
(Folios 47 y 48) - Acta médica en donde se documentó el examen el examen de evacuación realizado al actor el 30 de septiembre de 2014, describiendo que salía en buen estado general. (Folio 51) - Certificado de la Oficina de Registro y Gestión de la Información de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, en donde se deja constancia que el señor CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ, y su grupo familiar, se encuentran incluidos en el registro único de víctimas desde el 3 de abril de 2013.
(Folio 52) - Denuncia incoada por el demandante el día 23 de julio de 2014, ante la Inspección central de Curumaní – Cesar, en donde describió las lesiones que recibió los días 6 y 19 de junio de esa anualidad, por parte de otro soldado regular, describiendo que pese a haber informado lo sucedido, al Sargento Viceprimero, éste no hizo nada al respecto.
(Folio 54) - Petición incoada por la señora TERESA RODRÍGUEZ YÁÑEZ, ante la Defensoría del Pueblo en donde describía las lesiones y la situación que presentaba su hijo CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ. (Folios 55 a 58) - Fotografías (Folios 59 a 64) Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 8 - Atenciones médicas (Folios 66 a 68) - Constancia de servicio remitida por la Oficina de Atención al Usuario DIPER del Ejército Nacional, en donde se registró que el actor ingresó al servicio militar BAEEV3 desde el 3 de abril de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2014, para un tiempo de 5 meses y 27 días.
Además, se dejó constancia que se retiró por mala incorporación (Folio 122) - Oficio de fecha 23 de mayo de 2018, emitido por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, en donde le informó al juzgado de instancia que a la fecha no se había radicado Junta Médica Laboral al demandante, ni que tampoco se había conformado expediente de indemnización por disminución de la capacidad laboral.
(Folio 123) 8.3. - FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Al interpretar el libelo introductorio, tenemos que los demandantes imputan responsabilidad en la entidad demandada, a título de falla en el servicio, por la ilegal incorporación al servicio militar obligatorio del joven CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ, como soldado regular y no como soldado bachiller, desconociendo no sólo esta condición sino la de desplazado, además, por las presuntas lesiones infligidas en su humanidad por parte de un compañero, mientras estaba en servicio.
Al respecto, es menester recordar, que al tenor de lo consignado en el artículo 163 de la Constitución Política, el servicio militar es una obligación que surge como contraprestación de los derechos que se reconocen a las personas y que se hace necesario para la eficaz garantía de los mismos. Se resalta, que la jurisprudencia ha diferenciado entre los soldados que voluntariamente ingresan a las filas o profesionales y los que prestan el servicio militar obligatorio, conscriptos, destacando que mientras que el soldado voluntario se vincula laboralmente al Ejército, el conscripto es llamado a prestar el servicio militar obligatorio, que de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, y puede hacerlo a través de distintas modalidades de incorporación: a) Soldado regular: quien no terminó sus estudios de bachillerato y debe permanecer en filas un período entre 18 y 24 meses; b) Soldado bachiller, quien debe prestar el servicio por 12 meses y, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberá ser instruido y dedicado a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica; c) auxiliar de policía bachiller, quien debe prestar el servicio por 12 meses, y d) soldado campesino, quien es asignado para prestar el servicio militar obligatorio en la zona geográfica donde reside, por un período de 12 a 18 meses. 3 “La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional.
Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo”. Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 9 Ahora bien, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado el Consejo de Estado que el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución Política impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.
Por eso, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar4.
Surge entonces el deber del Estado que se beneficia con la prestación de ese servicio, de ofrecer al conscripto las medidas de protección que se requieran para reintegrarlo a su familia en las mismas condiciones en que ingresó y brindarle no sólo la preparación y adiestramiento en el aspecto militar y de defensa personal que precisa para enfrentar los peligros que comporta el ejercicio de su actividad, y la atención médica y sicológica que requiera.
Así mismo, las labores o misiones que se les encomienden, deben ser proporcionales a ese grado básico de instrucción, además de representar un mínimo riesgo para su vida e integridad personal, salvo que la situación específica de necesidad de defensa del Estado exija algo distinto5, estableciéndose por regla general, que ante cualquier daño que sufra, se presume que su causa está vinculada con la prestación del servicio y libertades inherentes a la condición de militar.
Es por eso, que se ha indicado que frente a quien se halla en una situación de especial sujeción como la de los conscriptos, el Estado tiene dos tipos de obligaciones, de hacer, esto es, de prever y controlar los peligros que pueda sufrir desde el momento mismo en que se recluta, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad, y de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no estén limitados por su situación especial.
En otros términos, el reclutamiento como ejercicio legítimo del poder del Estado que afecta algunos derechos de las personas llamadas, en sí mismo no genera responsabilidad patrimonial derivada de los perjuicios consustanciales a esa actividad, dado que esta es una carga que los ciudadanos deben soportar. Pero, así como el ciudadano debe asumir la carga derivada de la restricción de sus derechos, en la medida en que el reclutamiento es una actividad que redunda en beneficio de la comunidad, el Estado se obliga a garantizarle una eficaz protección y seguridad para lo cual éste goza de posibilidades reales, pues posee también el monopolio de la fuerza y los poderes de coerción que le permiten afrontar tales riesgos.
Sin embargo, no debe perderse de vista que para que surja el deber del Estado de reparar el daño sufrido por un conscripto es necesario acreditar que el mismo tuvo 4 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil diez (2010).
Radicación número: 76001-23-31-000-1995-02632-01(18717). Actor: HUGO LONDOÑO VELASQUEZ Y OTROS. Demandado: NACION- MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL. Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA 5 Sentencia del veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), Radicación número: 52001-23-31- 000-1997-08789-01(15838, 18075, 25212 acumulados), Actor: JOSE IGNACIO IBAÑEZ DIAZ Y OTROS, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.
Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 10 alguna vinculación con el servicio, porque se produjo por causa o con ocasión del mismo. Así ha establecido el Consejo de Estado, en cuanto al deber y obligación del Estado en relación a los conscriptos, así como también, en relación al título de imputación que se debe endilgar a la entidad estatal cuando se presente algún daño: “En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, el Consejo de Estado ha considerado que el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente desarrollan actividades de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS6, porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”7, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.).
Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares8, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.
Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produce el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos9; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no es 6 Ha dicho la Sala “quienes ejerce funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros.
En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)”. Al respecto, ver por ejemplo, sentencia expediente radicado al No. 12.799. 7 Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993. 8 Sentencias de 3 de marzo de 1989, exp: 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp: 6465, entre otras. 9 En sentencia de 28 de abril de 2005, exp. 15.445, dijo la Sala: “En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación en relación a los conscriptos.
Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y el de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos Ha partido de la regulación legal especial contemplada para la Fuerza Pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado; que sólo es necesario demostrar: el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado -o por su destinación o por su estructura-; el daño antijurídico; y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto; y Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 11 imputable al Estado cuando éste se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, al no configurarse el nexo causal entre el hecho que se imputa a aquél y el daño. Al respecto, en providencia de 2 de marzo de 2000, la Sala señaló: “ demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado.
En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”10 ”11 (Resaltado de la Sala) Así las cosas, de conformidad con las líneas jurisprudenciales que anteceden, resalta esta Colegiatura, que si bien es cierto, en los asuntos en que se debate sobre la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado durante el período de conscripción, pueden aplicarse, según el caso, los regímenes de responsabilidad objetivo, de riesgo excepcional y daño especial, y el subjetivo de falla del servicio, también lo es, que si se encuentra demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado, dado el carácter especial de esta situación; no obstante, la entidad demandada podrá exonerarse en los casos en que demuestre que ha operado alguna causal de la teoría de la fuerza extraña, tales como, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva de la víctima.
Por otro lado, no se puede perder de vista, que, en los casos de accidente o lesiones, de conformidad con el Decreto Ley 0094 de 1989 en el artículo 35, el Comandante o Jefe respectivo debe rendir un informe administrativo donde serán calificadas las condiciones de modo, tiempo y lugar en las que sucedieron los hechos de conformidad con la siguiente calificación: • En el servicio, pero no por causa y razón del mismo. • En el servicio por causa y razón del mismo. • En el servicio por causa de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público. • En actos contra la Ley, el Reglamento o la orden Superior.
Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, se ha dado aplicación a los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o que el demandado sólo se exonera por causa extraña, es decir por el hecho exclusivo del tercero o de la víctima y fuerza mayor”.
(Negrillas adicionales). 10 Sección tercera del Consejo de Estado, Expediente 11.401. 11Sección Tercera Consejo de Estado, providencia de fecha 11 de noviembre de 2009, rad.: 05001- 23-26-000-1993-00492-01(17393), M.P. MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR. Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 12 de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, se ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero. En cuanto a la prestación del servicio militar obligatorio y la exoneración temporal de prestarlo a la población desplazada, se debe recalcar, que la Corte Constitucional en la sentencia T – 025 de 2004 y el Auto 008 de 2009, declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucional, respecto de las personas en condición de desplazamiento en Colombia, en las mencionadas providencias, la Corte estipuló una excepción temporal para la prestación del servicio militar obligatorio de aquellas personas en condición de desplazamiento, a fin de salvaguardar el derecho a su personalidad jurídica.
Adicionalmente, estableció que el Ministerio de Defensa Nacional tenía la obligación de crear una estrategia para la definición de la situación militar y la provisión de la libreta militar para esa población, es por ello, que en cumplimiento de la orden proferida por la Corte Constitucional, el Ministerio de Defensa Nacional ordenó a la Dirección de Reclutamiento del Ejército, mediante las Resoluciones 2341 de 2009, 1700 de 2006 y 181 de 2005, expedir en favor de las personas en condición de desplazamiento una tarjeta provisional militar con una vigencia de tres años, con un costo mínimo.
Por su parte, el artículo 140 de la Ley 1448 de 2011, prevé: “ARTÍCULO 140. EXENCIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Salvo en caso de guerra exterior, las víctimas a que se refiere la presente ley y que estén obligadas a prestar el servicio militar, quedan exentas de prestarlo, sin perjuicio de la obligación de inscribirse y adelantar los demás trámites correspondientes para resolver su situación militar por un lapso de cinco (5) años contados a partir de la fecha de promulgación de la presente ley o de la ocurrencia del hecho victimizante, los cuales estarán exentos de cualquier pago de la cuota de compensación militar”.
(Sic) En aplicación de la norma anterior, la Corte Constitucional emitió la sentencia T- 414 de 2014, en donde concluyó que quien pruebe sumariamente que es víctima de la violencia, podrá ser eximido de la incorporación a las filas del Ejército Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio. 8.4.- CASO CONCRETO. – Conforme al material probatorio aportado se encuentran probados los siguientes hechos: - Que el joven CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ, y, su grupo familiar, están inscritos en el Registro Único de Víctimas, desde el 3 de abril de 2013. - Que el actor ingresó al Ejército Nacional como soldado regular para prestar el servicio militar obligatorio en el BAEEV3, desde el 3 de abril de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2014, para un total de 5 meses y 27 días, siendo retirado por “mala incorporación”, de acuerdo a la orden de retiro OAP-EJC 2065 del 20 de septiembre de 2014.
Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 13 - Que el 24 de junio de 2014, la señora TERESA RODRÍGUEZ YÁÑEZ, presentó una petición ante la Defensoría del Pueblo, narrando que su hijo, CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ, se presentó voluntariamente al Ejercito el 20 de marzo de 2014, para definir su situación militar, pero lo dejaron inmediatamente para la prestación del servicio, desconociendo que era desplazado por la violencia, además narró que estando en servicio, uno de sus compañeros lo lesionó en 2 ocasiones, sin que los superiores hicieran nada al respecto. - Se demostró, que la queja anterior, y las presentadas por las profesionales universitarias de la Defensoría del Pueblo ante dicha denuncia, fueron trasladadas por el Comandante Distrito Militar No. 15, al Comandante del Batallón Especial Energético Vial No. 3.
El día 15 de julio de 2014. - Se acreditó, que el día 23 de julio de 2014, el joven CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ, interpuso ante la Inspección Central de Curumaní Cesar, una denuncia por agresión en contra de otro solado regular, manifestando que estando prestando el servicio militar obligatorio, fue agredido en dos ocasiones por su compañero y que el superior ni las autoridades hicieron algo al respecto, pese a haber comentado el hecho. - Se demostró, que el 1° de agosto de 2014, el Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No. 3 “Gral Pedro Fortoul”, ante la queja interpuesta por la madre del actor por las presuntas lesiones generadas por otro de los compañeros, le informó al actor que debía presentarse a la Oficina Jurídica del Batallón Especial Energético y Vial No. 3, ubicado en la Décima Brigada Blindada, a fin de que fuera remitido al dispensario médico y poder determinar su estado de salud al igual que las presuntas lesiones sufridas.
De igual forma se le comunicó, que debía presentarse a exponer y ampliar los hechos narrados en la queja de su progenitora, y, en cuanto al desacuartelamiento debía allegar al despacho el documento en el que se demostrara la calidad de desplazado. - Se comprobó, que día 15 de agosto de 2014, el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 10 “Gr Manuel Alberto Murillo González”, remitió el derecho de petición incoado por la madre del actor, al Batallón Especial Energético y Vial No. 3, por ser dicha unidad táctica en la cual era orgánico su hijo. - Se evidenció, que el día 21 de agosto de 2014, al señor CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ, le fue autorizado permiso para realizarse exámenes médicos en el Dispensario La Popa. - Se verificó, que el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No. 3 “Gral Pedro Fortoul”, el día 2 de septiembre de 2014, dio respuesta a la petición incoada por la señora Teresa Rodríguez Yáñez, sobre el desacuartelamiento de su hijo por ostentar la calidad de desplazado, informándole que su hijo, ya había presentado un derecho de petición por tales hechos, el día 22 de agosto de 2014, a lo cual mediante oficio No. 409 se le manifestó que ya se había iniciado los trámites para desacuartelarlo, pero que debía continuar prestando el servicio hasta tanto llegara la orden administrativa de personal donde se diera la salida del Ejército Nacional.
En cuanto a las lesiones se le informó, que ya había recibido atención médica en el dispensario y le fueron otorgadas citas con los especialistas correspondientes, para el tratamiento médico. - Se evidenció, que el día 30 de septiembre de 2014, el actor fue notificado de la orden 2065 de fecha 20 de septiembre, en donde se le comunicaba que era retirado Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 14 del servicio por mala incorporación, habiéndosele realizado examen de evacuación, dejando constancia que su salida se daba en buen estado general. - Se comprobó que el actor acudió al Hospital de Curumaní Cristian Moreno Pallares, remitido, el día 24 de julio de 2014, en donde al examen físico se evidenció dolor en la movilización del pie derecho, y se autorizó valoración por ortopedia, no obstante, no se evidencia relación de los hechos como sucedió la lesión. - De igual forma, se evidencia la historia clínica No. 1064717697, de la ESE Cristian Moreno Pallares de fecha 24 de agosto de 2015, en donde un año después fue valorado el actor por dolor en el tobillo derecho de más de un año de evolución, pero tampoco, se hizo una relación de las circunstancias en que dicha lesión ocurrió. - Se comprobó, que el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses examinó al demandante y con base en la historia clínica referida del año 2015, le dictaminó una incapacidad médico legal definitiva de 65 días, sin secuelas médicos legales, en donde se evidencia, la relación de hechos narrada por el actor al instituto forense.
En ese orden de ideas, advierte esta Sala de Decisión, que los demandantes interponen el medio de control persiguiendo la responsabilidad de la entidad demandada, bajo el título de imputación de la falla en el servicio, como quiera que la actuación irregular de la administración, en la indebida incorporación del actor en la prestación del servicio militar obligatorio, le generó daños al ser tratado como soldado regular y no como soldado bachiller y desplazado, además, porque a raíz de esa mala incorporación, durante el servicio recibió lesiones por parte de otro compañero de la conscripción. Así las cosas, de los hechos probados tenemos, que en el plenario se comprobó que el actor CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ, entró a prestar el servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, como soldado regular, acantonado en el BAEEV3, desde el 3 de abril de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2014, cuando fue retirado por mala incorporación. Ahora bien, en cuanto al presunto daño causado, a raíz de la mala incorporación, advierte la Sala, que en primer lugar, en el proceso no existe evidencia alguna de que en el mismo momento en que el actor se presentó al Batallón para definir su situación militar, éste haya puesto de manifiesto su condición de desplazado y de bachiller, tal como se aduce en la demanda, es decir, que no se acreditó por parte del demandante, que la entidad fue advertida desde el principio de su condición especial, como para determinar que pese a ello, la entidad demandada decidió incorporarlo como soldado regular y no como bachiller, mucho menos, que desde ese instante, el Ejército Nacional conocía de la situación de vulnerabilidad por su calidad de víctima del conflicto armado en la que se encontraba.
Se acota, que lo único cierto y demostrado en el proceso con base en el material probatorio relacionado, es que el día 24 de junio de 2014, la señora TERESA RODRÍGUEZ YÁÑEZ interpuso queja ante la Defensoría del Pueblo alegando la condición de desplazado de su hijo, siendo esa la razón por la cual dicha entidad de control remitió junto con otros derechos de petición, las solicitudes al Ejército Nacional cuyo conocimiento se tuvo sólo hasta el mes de agosto de 2014, tal como lo corrobora el oficio visto a folio 40 del plenario, en donde entre otras cosas, se le informó que “en cuanto a su solicitud de desacuartelamiento por ostentar la calidad de desplazado, …debe llegar a este despacho documento en el cual usted se encuentre plenamente identificado y se constate su calidad de desplazado”.
(Sic) Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 15 De conformidad con lo anterior, observa esta Sala de Decisión, que tal como aduce el a quo, la entidad demandada tenía que cumplir el trámite pertinente en aras de verificar la condición alegada para proceder al desacuartelamiento, y, una vez el actor acreditó su condición de víctima del conflicto, se le comunicó el día 2 de septiembre de esa anualidad (folio 39), que su solicitud estaba en trámite pero que debía continuar prestando el servicio militar hasta tanto se emitiera la orden administrativa que ordenara su salida, la cual se expidió el día 20 de septiembre de 2014, tal como lo demuestra el acta de notificación personal vista a folio 45 del plenario, siendo efectivamente retirado del servicio el 30 de septiembre de esa anualidad.
En consecuencia, si bien es cierto que el Ejército Nacional admitió en diferentes documentos la mala incorporación del señor RODRÍGUEZ YÁÑEZ, no por ello debe presumirse la falla del servicio generada en la indebida vinculación al Ejército Nacional en la prestación del servicio militar obligatorio del actor, pues para ello, el demandante debía demostrar que desde el inicio la entidad fue puesta en conocimiento sobre su condición de desplazado y que pese a ello, ésta continuó con su decisión de vincularlo como soldado regular, contrario a ello, en el plenario se demostró que la autoridad sólo tuvo conocimiento en el mes de agosto de 2014 de la mala incorporación del soldado regular, y procedió de inmediato a realizar el trámite pertinente para proceder a la desvinculación, esto es, comprobar la condición de desplazado y una vez conseguido el documento que así lo acreditara, esperó la orden administrativa que ordenara el retiro, tiempo que como indicó el a quo, sólo tomó 27 días.
Significa lo anterior, que para esta Corporación, la parte demandante no demostró la falla en el servicio en que incurrió la administración, en cuanto al hecho de la incorporación, mucho menos, se demostró cual fue el daño ocasionado a éste al no haber sido vinculado como soldado bachiller, pues aunque se aduzca en la demanda que se perdió de todas las prebendas que tiene un soldado bachiller, en el proceso no se demostró cuales fueron, ni tampoco que como soldado regular hubiese sido expuesto a trabajos más pesados, ni a un tiempo de servicio mayor al que le correspondía, pues se repite, sólo permaneció 5 meses en conscripción. De otro lado, en cuanto a las presuntas lesiones que le fueron infligidas durante la prestación del servicio, y, por lo cual también reclama la responsabilidad de la entidad demandada, advierte este Tribunal que si bien es cierto, en los asuntos en que se debate sobre la obligación del Estado de indemnizar el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado durante el período de conscripción, también lo es, que para ello, debe primeramente demostrarse la existencia del daño antijurídico causado durante la prestación del servicio militar, pues ese hecho acreditaría que aquel sería imputable al Estado, dado el carácter especial de esta situación; no obstante, cuando en el proceso brilla por su ausencia como en este caso, la demostración de las particulares circunstancias cómo sucedió el daño, la administración no estaría llamada a responder por el mismo.
En efecto, al revisar el expediente salta a la vista, que ninguna de las pruebas aportadas demuestran el presunto daño antijurídico ocasionado al actor, consistente en las lesiones generadas por otro soldado regular durante el período de la conscripción, pues en principio, ni siquiera se avizora que por tales hechos se hubiese emitido el informativo administrativo por lesiones, el cual es realizado por el comandante o jefe respectivo, en donde se determinara en cuál de las siguientes circunstancias ocurrieron los hechos, esto es, (i) en el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común;
(ii) en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente de trabajo; (iii) en el Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 16 servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional o (iv) en actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior, tal como lo dispone el artículo 24 del Decreto 1796 del 2000.
Ahora, aunque se comprobó que la entidad demandada fue enterada de las lesiones que al parecer había recibido el señor CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ, con los diferentes derechos de petición incoados, no se allegó ninguna prueba que comprobara que se hubiese adelantado el respectivo proceso disciplinario por tales hechos, de donde pudiera comprobarse que tuvo las lesiones, y, que éstas, le fueron generadas estando en servicio.
Además, las probanzas arrimadas demuestran, que una vez el Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No. 3 tuvo conocimiento de las supuestas lesiones, al actor se le informó a través de escrito de fecha 1° de agosto de 2014, que debía acercarse a la oficina jurídica para exponer y ampliar los hechos descritos por su progenitora, así como también, para ser remitido al dispensario médico para definir su estado de salud, pero en el proceso brillan por su ausencia pruebas que comprobaran que efectivamente el actor acudió a dicho llamado, y, que la entidad estatal no hizo nada al respecto.
Por el contrario, se evidencia que el Ejército Nacional, a raíz de las denuncias incoadas, expidió boleta de salida de personal por el día 21 de agosto de 2014, para que el demandante se realizara exámenes médicos en el dispensario La Popa, pero en el proceso no se comprobó si efectivamente éste se los realizó, pues en el proceso lo único que se vislumbra de sanidad militar, son unas fórmulas médicas, una del 22 de marzo de 2014 (es decir antes de los supuestos hechos, que según el actor ocurrieron los días 6 y 20 de junio de 2014), y, otra del 8 de septiembre de 2014, que aunque si fue con posterioridad a las presuntas lesiones, lo único que se evidencia de ella es que al actor le fue recetado Betametazona, es decir, de ello no se puede verificar cual lesión presentaba el demandante ni mucho menos, las circunstancias en las cuales se las ocasionó. Por otra parte, aunque en el proceso fueron aportadas las historias clínicas del Hospital Cristian Moreno Pallares, en donde se documenta la atención que recibió el señor CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ, se advierte, que una registra una atención del 24 de julio de 2014, es decir, cuando aún el actor estaba prestando el servicio militar obligatorio, pero tal como señaló el a quo, de la lectura de la misma no se observan un relato de la forma como el demandante obtuvo la lesión por la cual acudía, únicamente se evidencia que presentó “dolor a la movilización del pie derecho”, motivo por el cual se solicitó valoración por ortopedia.
Lo que significa, que de la historia clínica en comento, no puede acreditarse las circunstancias de tiempo, modo y lugar descritas en la demanda y por las cuales reclama indemnización de perjuicios al Ejército Nacional. Así mismo, en cuanto a la segunda historia clínica aportada, acota la Sala que ésta, documentó la atención que recibió el señor RODRÍGUEZ YÁÑEZ el día 24 de agosto de 2015, es decir, más de un año después de cuando supuestamente sucedieron las lesiones, en donde tampoco fue descrita la forma como sucedieron los hechos, únicamente se registró la consulta por dolor en el tobillo derecho de más de un año de evolución, lo que significa que esta prueba tampoco puede admitirse como soporte para la acreditación de las circunstancias descritas en la demanda.
Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 17 Ahora bien, aunque se aportó el informe pericial de clínica forense del Instituto de Medicina Legal, en donde se atisba la relación de hechos que fue descrita por el actor, el cual narró que el día 6 de junio de 2014 fue golpeado por otro soldado regular en el Batallón Biter 10, también lo es que como manifestó el a quo, la autoridad forense para su valoración, tuvo en cuenta la historia clínica de fecha 24 de agosto de 2015, fecha en la cual el actor acudió por un presunto dolor en su tobillo derecho, se itera, más de un año después de cuando al parecer sucedió la agresión, por lo tanto, no es pertinente considerar que las lesiones narradas en la demanda, tuvieran algún nexo con la valoración efectuada por el Instituto de Medicina Legal, que le generaron una incapacidad médico legal definitiva de 65 días.
En virtud de lo descrito, considera esta Corporación que en el expediente brillan por su ausencia las pruebas que comprueben las circunstancias de tiempo, modo y lugar cómo sucedieron las presuntas lesiones causadas al señor CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ, y, si éstas fueron causadas durante la prestación del servicio militar, como para poder presumir la existencia de un daño antijurídico por el cual debería responder el Estado en virtud de la calidad de soldado conscripto, por el contrario, la Sala denota con el examen de evacuación allegado a folio 51 del expediente, que el señor CARLOS EDUARDO RODRÍGUEZ YÁÑEZ a su retiro, presentaba un “…buen estado general…”, prueba que como se ha indicado, no fue desvirtuada ni mucho menos se demostró una situación contraria.
En ese orden de ideas, no debe olvidarse, que es un principio de derecho probatorio, que para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, es menester demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso Colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.
Todo esto en virtud de que el artículo 167 del Código General del Proceso, que consagra el principio de la carga de la prueba, terminantemente nos dice que: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. (Sic). Además, la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte, de acuerdo con el artículo 167 del C.G.P., y si bien la ley faculta al juez para decretar pruebas de oficio, tal posibilidad no puede convertirse en un instrumento que supla, en su totalidad, las obligaciones que corresponden a las partes en el proceso.
Sobre el deber que le asiste al demandante de acreditar los hechos en que fundamenta su demanda, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 30 de noviembre de 2006, número interno 16626, Actor: Ramón Fernández Fernández y otro, citando la sentencia del 4 de mayo de 1992 de esa misma Corporación, manifestó: “Las afirmaciones o hechos fundamentales y las pruebas aportadas al proceso regular y oportunamente constituyen el único fundamento de la sentencia. En derecho no basta afirmar o relatar unos hechos sin que exista seguidamente la prueba de todos y cada uno de ellos; las pruebas son las herramientas que le permiten al juzgador establecer la verdad y ante la ausencia de ellas, ya sea porque no se emplearon oportunamente y en debida forma los medios que la ciencia y la técnica del derecho ofrecen a las partes, no queda distinto remedio que absolver, dando aplicación al conocido principio onusprobandi o carga de la prueba”.
(Sic). Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 18 Por otro lado, esa misma Corporación se ha referido a la carga de la prueba basada en el principio de auto responsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable12: “Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de ‘servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales’13, la Constitución de 1991 ‘lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idemest non esseaut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas”14.
“Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que ‘son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial.
( ) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba’15. Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones.”16(Sic).
Entonces la carga de la prueba, como regla de juicio, que indica a las partes la responsabilidad que tiene para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados, son los elementos necesarios para que la parte demandante obtenga favorablemente sus pretensiones, pues quien bien prepara la demanda sabe de antemano cuáles hechos le interesan que aparezcan demostrados en el proceso, y por tanto sabe de la necesidad de que así sea.
En consecuencia, le asiste razón al juez de primera instancia en negar la responsabilidad pretendida en cabeza del Ejército Nacional, como quiera que dentro del proceso no se demostraron los circunstancias descritas en la demanda para poder imputarla, circunstancia por la cual la providencia apelada será CONFIRMADA. 8.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- 12 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147. 13 “LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Procedimiento Civil Pruebas, Tomo III, DUPRE Editores, Bogotá D. C. 2001, Pág. 15.” 14 “Ibídem.” 15 “Op. Cit.
Pág. 26.” 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31-000-2003-0166- 01 (AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 19 Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho17, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado18 en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por la parte actora, no evidencia expensas que justifiquen su imposición, además, aunque el recurso de apelación no le prosperó, al tenor de lo señalado por el máximo Tribunal, ello por sí sólo no amerita la condena.
En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN. - Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 17 Artículo 361 del Código General del Proceso. 18 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Reparación Directa Proceso No. 2016-00326-01 Fallo segunda instancia 20 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 26 de abril de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 083, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE