REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2.023) SENTENCIA Nº 007 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente por aportes.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación instaurado por la parte demandante1 contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2.022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. I. A N T E C E D E N T E S. 1.1. La demanda2. La señora MARÍA ESPERANZA ARENAS LEÓN, actuando a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la declaratoria de nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 5 de febrero de 2.020 respecto de la petición presentada el 5 de noviembre de 2.019, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los 55 años de edad; y a título de restablecimiento del derecho se ordenara a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) reconocer y pagar dicha prestación teniendo como base de liquidación el equivalente al 75% del promedio de los salarios, primas y demás factores salariales devengados durante el último año de servicios, al cumplimiento del status pensional, es decir, a partir del 12 de julio de 2.019.
Igualmente, que se reconozcan los intereses correspondientes. Como hechos, se narraron los siguientes: Se afirmó que la demandante nació el 11 de octubre de 1.954, por lo que en la actualidad cuenta con más de 55 años de edad; que realizó aportes al ISS, hoy liquidado, cuyas semanas cotizadas se encuentran en COLPENSIONES, correspondiente a 306.86; que fue vinculada como docente a través de nombramiento provisional, al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Florencia, de manera interrumpida a partir del 29 de diciembre de 2.003 y hasta la fecha de presentación de la demanda3; que siguió vinculada como empleada pública realizando los aportes por parte de la Secretaría de Educación del Municipio de Florencia como docente y hasta la fecha de presentación de la demanda; que al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación ante la Nación – 1 Estante digital.
Archivo en PDF N° 38. Exp. Electrónico. 2 Estante digital. Archivo en PDF N° 02. Exp. Electrónico. 3 10 de julio de 2.020. Estante digital. Archivo en PDF N° 02. Exp. Electrónico. 2 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- lo cual fue desestimado a través del acto acusado.
Como normas violadas, se mencionaron las siguientes: Legales: artículo 1° inciso 2 de la ley 33 de 1.985; artículo 15 numerales 1° y 2°de la Ley 91 de 1989; artículo 6° de la ley 60 de 1.993; artículo 115 de la ley 115 de 1.993; artículo 279 de la ley 100 de 1.993; artículo 81 de la ley 812 de 2.003; y artículos 1 y 2 del decreto 3752 de 2.003.
Como concepto de violación, se sustentó en la causal de infracción de las normas en que debía fundarse el acto demandado, refiriendo que hasta el año de 1.989 solo se expidieron 3 disposiciones normativas que atañen a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes, siendo las leyes 6ª de 1.945, 33 de 1.985 y 91 de 1.989. Que con la expedición de la ley 91 de 1.989 -art. 15- los docentes que se vincularan a partir del año de 1.990 en adelante, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las disposiciones legales dispuestas para los servidores públicos del orden nacional, concluyendo que a partir del referido año se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de los empleados públicos.
Posteriormente, entró en vigencia la ley 812 de 2.003, la cual en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial será el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley y quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia serían afiliados al FOMAG, tendiendo los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 y 797 de 2.003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
En ese orden, manifestó que los docentes vinculados con anterioridad al 23 de junio de 2.003 -caso de la actora- se le aplican las normas anteriores a la expedición de la ley 812; es decir, la ley 33 de 1.985 como servidores públicos o si son docentes y tienen cotizaciones del sector privado la ley 71 de 1988 para la pensión por aportes.
Finalmente, manifestó que estando vinculada como provisional, la afiliación al fondo prestacional del magisterio era obligatoria por orden de la ley, sin que pudiera alegarse que no se encontraba vinculada a la entidad, cuando lo que esta debe hacer eventualmente es cobrar las cutas partes a la entidad a la que se encontraba afiliada o al ente territorial, sin que tenga que trasladarse ese perjuicio al trabajador, so pretexto de negarle la pensión. 2.2.
Contestación a la demanda4. Dentro de la oportunidad procesal se pronunció la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG para oponerse a las pretensiones de la demanda. Luego de referirse a las normas que rigen el sistema general de pensiones y las leyes especiales para el personal docente, concluyó que los docentes, de conformidad con lo 4 Estante digital.
Archivo en PDF N° 18. Exp. Electrónico. 3 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente dispuesto en la leyes 6ª de 1945, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989, así como en los decretos 1160 de 1989 y 3752 de 2003, para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación deben cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios, teniendo así derecho a una mesada pensional equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la fecha de estatus, así como a que su pensión se reliquide al momento del retiro definitivo del servicio en el porcentaje antes referido.
Señaló que la ley 812 de 2.003, en su artículo 81, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, y que quienes se vincularan con posterioridad serían afiliados al FOMAG, con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres; por lo que la incorporación de dicho sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la ley 812 de 2003.
Propuso como excepciones las que denominó: (i) legalidad de los actos acusados (ii) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley (iii) caducidad (iv) prescripción y la (v) genérica. 2.3. Sentencia de primera instancia5. Mediante sentencia de fecha 1 de junio de 2.022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, se negaron las pretensiones de la demanda.
Como sustento de la decisión, consideró la a quo que la demandante nació el 11 de octubre del 1954 y que los 57 años de edad los cumplió el 11 de octubre del 2011, conforme se establece en su registro civil de nacimiento; que laboró, con distintos empleadores, de acuerdo al resumen de semanas cotizadas en COLPENSIONES, desde el 01 de junio de 1975 hasta el 30 de junio del 2006, con un total de semanas cotizadas de 310.71; así mismo, que laboró como docente al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Florencia desde el 29 de diciembre del 2003 hasta la fecha en que se expidió constancia de dicha secretaría 15 de octubre de 2019, esto es 15 años, 05 meses y 06 días aproximadamente, para un total de 794 semanas cotizadas; que tiene un total de 310.71 semanas cotizadas en Colpensiones, en el período comprendido de 1 de junio de 1.975 hasta el 30 de junio del 2.006 y en total de semanas cotizadas en el servicio oficial cuenta con 794.
Advirtió que conforme a la normatividad traída a colación y el precedente jurisprudencial del 25 de abril de 2.019, el régimen aplicable al caso de la actora era el pensional de prima media con prestación definida contenido en la Ley 100 de 1.993, modificada por la Ley 797 de 2.003, en razón a que fue incorporada como docente después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27/06/2003), tal como se acreditó con el nombramiento provisional (fl. 39 del ítem 01) y acta de posesión (folio 39 del ítem 01. 5 Estante digital.
Archivo en PDF N° 36. Exp. Electrónico. 4 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Que se tenía certeza que el tiempo desempeñado como docente data del 29 de diciembre del 2.003 hasta la fecha en que se expidió constancia de dicha secretaría -15 de octubre de 2.019-; por lo que ni computándose los tiempos anteriores a dicha vinculación se acreditaba el número mínimo de semanas exigidas por el artículo 34 de la Ley 100 de 1.993, modificado por la Ley 797 de 2.003, esto es, 1.300 semanas, como so observa en el siguiente cuadro: Así mismo, pese a que en la actualidad, y para la fecha de presentación de la demanda, la actora ya contaba con la edad exigida -57 años- desde el 11 de octubre del 2011, lo cierto es que no cumplía con las 1.300 semanas de cotización: artículo 33 Ley 100 de 1993, modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Concluyó indicando que al no haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, no había lugar a su reconocimiento, no encontrándose afectado de nulidad, por lo tanto, el acto administrativo acusado. 2.4. Recurso de apelación6. Inconforme con la decisión anterior, aduce la parte demandante que la a quo decidió negar las pretensiones de la demanda desconociendo el derecho que le asiste, pues laboró por más de 20 años en entidades públicas, por lo que su derecho pensional no debía examinarse conforme a las premisas del régimen de prima media al cual direcciona la Ley 812 de 2003 para los docentes que se vincularon con posterioridad a su vigencia, esto es la Ley 100 de 1993, dado que su ingreso al servicio público data de tiempo atrás, de tal suerte que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2.003 –caso de la actora- se les aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2.003, es decir como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1.988 para la pensión por aportes.
Que para los maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1.990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público establecido en las normas vigentes; que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial al 23 de junio de 2.003, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.
Señala que la docente cumplió con los requisitos establecidos en la ley para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, siendo la accionada la nominadora para el cumplimiento del status pensional. Concluye indicando que la última entidad empleadora es la responsable del reconocimiento de las prestaciones de los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición; que para el reconocimiento de la prestación social se debe acumular el tiempo de servicio en todas las entidades del Estado en los que trabajó, las cuales deberán responder proporcionalmente. 6 Estante digital.
Archivo en PDF N° 38. Exp. Electrónico 5 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Que antes de la expedición del acto administrativo que reconozca la prestación, la entidad encargada del pago deberá remitir copia del proyecto de resolución a las entidades donde el interesado laboró para que estas, dentro de los quince días hábiles siguientes, puedan establecer si la información es correcta y luego hagan la transferencia de la cuota parte que corresponda a la entidad que es acreedora del reconocimiento de la prestación”.
En ese orden, solicita la revocatoria de la sentencia de instancia para, en su lugar, acceder a las súplicas del libelo demandatorio. III. C O N S I D E R A C I O N E S. 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2.011. 3.2. Problema jurídico.
Corresponde a la Sala definir si el acto administrativo acusado, por medio del cual la entidad demandada le negó a la actora el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente, se encuentra ajustado a la ley; debiéndose verificar, para ello, si le asiste o no el derecho prestacional que invoca. De la resolución a dicho problema, dependerá que la sentencia objeto de alzada sea modificada, confirmada o revocada. 3.3.
Marco legal y jurisprudencial aplicable al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente. Dispone el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
A su vez, el artículo 3º ibídem preceptuó: 6 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." Dicha norma fue modificada por la Ley 62 de 1.985, que en su artículo primero previó: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Negrillas de la Sala). De otro lado, la Ley 91 de 1.989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en su artículo 15 reza: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren 7 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente el 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” A su vez, la Ley 100 de 1.993 en su artículo 279 excluyó de su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Se resalta) En ese entendido, los docentes afiliados al FOMAG se siguieron rigiendo por las normas anteriores a la Ley 100, como lo son las Leyes 33 y 62 de 1985, en concordancia con lo establecido en la Ley 91 de 1.989.
Posteriormente, con especialidad para los docentes, la Ley 812 de 2.003, en su artículo 81, dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” 8 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2.005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; que a la letra dice: “Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" Del anterior recuento normativo, se extrae que, efectivamente, las normas aplicables a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2.003, para efectos del reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación, son las establecidas para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985 y sus respectivos decretos reglamentarios, en concordancia con lo establecido en la Ley 91 de 1989.
Ahora, si bien los docentes se caracterizan por tener un régimen especial, este solo comprende lo relativo al ingreso, ascenso y permanencia en el servicio educativo (Estatuto Docente - Decreto 2277 de 1979, hoy Decreto 1278 de 2002), porque en tratándose de reconocimientos pensionales y/o reajustes pensionales -como el caso que ocupa a la Sala- se debe dar aplicación a las normas ordinarias que rigen para la generalidad de los servidores vinculados al sector público.
Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 20197 indicó que el régimen aplicable a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al FOMAG es el previsto en la ley 91 de 1.9898; mientras que para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2.003 es el régimen de prima media del sistema general de pensiones, en los términos del artículo 81 ídem y el Acto Legislativo 01 de 2005.
En efecto, la alta corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del referido acto legislativo, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, a saber: 1.
Docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2.003, quienes conforme a lo dispuesto en el ley 91 de 1.989 gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la ley 33 de 1985; siendo los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 62 de 1.985. 7 Radicado N° 680012333000201500569-01.
Sentencia que fue la que aplicó la a quo y no la del 28 de agosto de 2.018 como equívocamente lo refiere el recurrente actor. 8 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. […]”. 9 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho al reconocimiento pensional de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1.981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1.990, de acuerdo con las leyes 91 de 1.989 y 33 de 1.985, se rige por las siguientes reglas: - Edad: 55 años para hombres y mujeres. - Tiempo de servicios: 20 años. - Tasa de remplazo: 75%. - IBL comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.
Docentes vinculados después de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2.003, afiliados al FOMAG, se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las leyes 100 de 1.993 y 797 de 2.003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el IBL se rige por lo previsto en la ley 100 de 1.993, con los factores señalados por el decreto 1158 de 1.994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la ley 812 de 2.003, son los siguientes: - Edad: 57 años para hombres y mujeres. 10 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente - Semanas de cotización: artículo 33 Ley 100 de 1993, modificado por artículo 9 de la ley 797 de 2003. - Tasa de remplazo: 65%-85%. - IBL: i) el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Así, es dable concluir que la aplicación de uno u otro régimen está condicionado a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. 3.4. De las pruebas obrantes en el proceso. En el plenario se hallan acreditados los siguientes hechos: - La señora MARÍA ESPERANZA ARENAS LEÓN nació el 11 de octubre de 1.954, lo cual se acredita con el respectivo registro civil de nacimiento. - Elevó reclamación administrativa de reconocimiento pensional con tiempos docentes y/o públicos anteriores, el 5 de noviembre de 2.019. - Conforme al certificado emanado de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones de fecha 6 de agosto de 2.019, se encuentra que la demandante presenta afiliación desde el 1 de junio de 1.975 al régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES y su estado es INACTIVO. - Da cuenta el fondo de pensiones territorial del Caquetá que la accionante NO registra pensión alguna por parte de dicha entidad –Certificado del 23 de septiembre de 2.019-. - Resolución N° 0364 de fecha 25 de diciembre de 2.003 suscrita por la Secretaria Municipal de Florencia “Por la cual se hace un nombramiento provisional”, a la señora ESPERANZA ARENAS LEÓN para desempeñar el cargo de docente en el Centro Educativo San Antonio. - Acta de posesión de la demandante en el cargo anterior, fechada el 29 de diciembre de 2.003 con efectos fiscales a partir del 19 de enero de 2.004. - Resolución N° 0487 del 12 de julio de 2.005 suscrita por la Secretaría Municipal de Florencia “Por la cual se hace un nombramiento provisional a un docente”, a la señora ESPERANZA ARENAS LEÓN para desempeñar el cargo de docente en el Centro Educativo Antonio Galán mientras permanece en comisión temporal de estudios no remunerada concedida a la titular. - Resolución N° 0033 del 25 de enero de 2.007 emanada del Municipio de Florencia por la cual se nombra provisionalmente a la señora MARÍA ESPERANZA ARENAS LEÓN 11 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente mientras permanece en Comisión Temporal de Estudios no remunerada concedida a la titular. - Resolución N° 0967 del 6 de junio de 2.007 emanada del Municipio de Florencia “Por la cual se hace un nombramiento provisional a un docente”, a la demandante en el cargo de docente del Centro Educativo El Salitre, sede principal. - Acta de posesión en el cargo anterior, de fecha 12 de julio de 2.007, con efectos fiscales a partir de esa misma fecha. - Certificado de tiempo de servicios emanado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, suscrito el 15 de octubre del 2.019 en virtud del cual se acredita como tiempo docente el total de 15 años, 5 meses y 6 días, a saber: Conforme al resumen de semanas cotizadas a COLPENSIONES, actualizado al 10 de septiembre de 2.019, se tiene que la demandante cuenta con un total de 310.71 semanas cotizadas de manera interrumpida entre el 1 de junio de 1.975 al 30 de noviembre de 2.006, a saber: 12 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Como pagos efectuados a 31 de diciembre de 1.994 se tienen los siguientes: 13 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Y a partir de 1.995 se tienen: 14 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente - Certificado de salarios de fecha 15 de octubre de 2.019 donde hace constar que entre el 1 de enero de 2.018 al 30 de septiembre de 2.019 la actora devenga asignación básica, bonificación mensual docente, prima de servicio 1/12, prima de navidad 1/12. 4.
Solución del asunto. Como quedó visto, el artículo 81 de la ley 812 de 2.003 dispuso que a los docentes se les debía respetar el régimen de prestaciones vigente al momento de su vinculación. En ese entendido, si la demandante se vinculó al magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley, le es aplicable, en concordancia con lo estipulado en la ley 91 de 1.989, el régimen establecido en las leyes 33 y 62 de 1.985 y sus decretos reglamentarios; de lo contrario, lo serán las previsiones propias de la ley 100 de 1.993 y demás decretos que lo complementen.
En línea de lo dicho, encuentra la Sala probado, por un lado, que la actora nació el 11 de octubre de 1.954, es decir, que alcanzó los 55 años de edad el 11 de octubre de 2.009, fecha para la cual asegura haber adquirido el estatus pensional; pero, por el otro, que si bien es cierto se vinculó al servicio público educativo, dependiente de la Secretaría de Educación Municipal de Florencia, lo cierto es que lo hizo a partir del 29 de diciembre de 2.003 y hasta el 29 de junio de 2.005, para un total de 1 año, 6 meses y 1 día, como se desprende de la Resolución N° 0364 de fecha 25 de diciembre de la misma anualidad; posteriormente, se vinculó mediante Decreto 087 del 12 de julio de 2.005 para laborar como docente desde el 12 de julio de 2.005 y hasta el 30 de septiembre de 2.006 sumando un total de 1 año, 2 meses y 1 día; luego, mediante Decreto 0033 del 25 de enero de 2.007 fue vinculada al servicio educativo oficial desde el 29 de enero de 2.007 hasta el 11 de julio de la misma anualidad, completando así un total de 5 meses y 13 días.
Finalmente, se vinculó a través del Decreto 0367 de fecha 6 de julio de 2.007 hasta la fecha de presentación de esta demanda, esto es, 10 de julio de 2.020, para un total de 13 años y 4 días. En el plenario no halla la Sala acreditado tiempo diferente alguno al servicio educativo oficial, de suerte que, en principio, se debe manifestar que no cumple con los 20 años de servicio público docente, luego, entonces, la demandante no es destinataria de las leyes expedidas en favor de este personal para los precisos efectos pensionales, pues sumados los tiempos de experiencia como DOCENTE en su totalidad se tiene que solo cuenta con 16 años, 1 mes y 19 días de servicio, a la fecha de presentación de esta demanda, inclusive.
No obstante, el día 5 de noviembre de 2.019 la actora elevó reclamación administrativa de reconocimiento y pago de pensión de jubilación con tiempos docentes 15 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente y/o públicos anteriores, lo cual fue denegado a través del acto ficto demandado.
Ahora bien, en cuanto al tiempo cotizado a COLPENSIONES, se tiene según el reporte de semanas cotizadas, actualizado al 10 de septiembre de 2.019, la demandante cuenta con un total de 310.71 semanas cotizadas de manera interrumpida entre el 1 de junio de 1.975 al 31 de diciembre de 2.003, y si bien existe un tiempo que fue cotizado con posterioridad a dicha fecha, esto es, del 1 al 30 de noviembre de 2.006, lo cierto es que lo hizo de manera independiente.
En consecuencia, la demandante no cumple con el tiempo de servicios para ser beneficiaria de la pensión bajo el régimen de la docencia oficial como pretende en el libelo demandatorio. Ahora bien, pasa la Sala a analizar si le aplica la ley 71 de 1.988 a fin de lograr obtener un reconocimiento pensional por aportes. - Normatividad aplicable en materia de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.
La Ley 71 de 1.988, reglamentada por los Decretos 1160 de 1.989 y 2709 de 1.994, creó la pensión de jubilación por aportes, como aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado, con la condición de que en el primer caso se hubieran efectuado aportes y en el segundo realizando cotizaciones.
La citada ley en su artículo séptimo estableció: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.
Conforme lo anterior, se contempló la posibilidad de computar los tiempos servidos tanto en el sector público como en el privado, a fin de sumar todos los aportes y reunir los requisitos legales para poder acceder al derecho pensional, como lo pretende la parte actora. Al respecto, el Consejo de Estado9 precisó: “…con la expedición de la Ley 100 de 1.993, se estableció, en la misma línea de lo dispuesto por la Ley 71 de 1.988, la posibilidad de acumular para efectos pensionales, los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados tanto en el sector público como en el sector privado, lo cual hizo, en principio, innecesaria la aplicación de ésta última para estos efectos.
Al fijar nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones, la Ley 100 de 1993 previó igualmente un régimen de transición pensional en su artículo 36, conforme al cual quienes cumplieran determinados requisitos para ser sujetos de dicho régimen, tendrían derecho a que su pensión se reconociera con los requisitos de edad, tiempo de 9 SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B-.
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D.C., 25 de mayo de 2017. Expediente N°:20001233900020150021101. 16 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente servicios y monto de la pensión conforme a la normatividad que anteriormente le resultara aplicable.
En virtud del citado régimen de transición pensional, es posible obtener la pensión de jubilación del sector público, tanto la del régimen general, establecida en la Ley 33 de 1985, como la que corresponda a los regímenes especiales oficiales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1.993. En este contexto, resulta viable también para quienes no reúnen los requisitos del ISS, ni los requisitos de la pensión oficial anteriores a la Ley 100, pero son beneficiarios del régimen de transición, obtener la pensión de jubilación con la sumatoria de los tiempos cotizados al Seguro Social y a otras cajas de previsión como servidor público; a partir de lo cual, la citada prestación pensional por aportes pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud de la normatividad contenida en la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios”.
(Se destaca) Así las cosas, encuentra la Sala que para poder acceder la demandante al reconocimiento de la pensión de jubilación, en aplicación de la ley 71 de 1.988, debía ser beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 3610 de la ley 100 de 1.993, lo que sí se cumple, pues para la fecha de su entrada en vigencia -1 de abril de 1.994-; contaba con 39 años de edad y algo más de 2 años de servicio.
En ese entendido, le asiste el derecho a obtener el reconocimiento pensional por aportes, al darse uno de los dos presupuestos para beneficiarse de la transición de dicha normatividad –como es la edad-, requisito sine qua non para habilitar la aplicación de la ley 71 de 1.988. Es que el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1.993 se creó para proteger las expectativas legítimas de los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse; por lo que basta con reunir cualquiera de los requisitos del artículo 36 para tener el derecho adquirido al régimen de transición, lo que cumple la actora.
Así, en palabras recientes del Consejo de Estado11: “…en la hipótesis del docente oficial que sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de 10 «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…)». 11 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00942- 01(2075-18). 17 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente transición de la Ley 100 de 1.993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma”.
En consecuencia, el derecho prestacional que le asiste a la demandante se rige bajo las previsiones propias de la Ley 71 de 1.998. Lo anterior por cuanto la demandante nació el 11 de octubre de 1.954 y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1.993 – 1 de abril de 1.994- contaba con 39 años de edad12. De acuerdo con la anterior preceptiva, las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones en el Orden Nacional.
Como la demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 -1 de abril de 1994- contaba con más de 39 años de edad, ya que nació el 11 de octubre de 1.954, es claro que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permite pensionarse con el régimen anterior. Por su parte, la Ley 71 de 1988, por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, en su artículo 7 dispuso: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. La norma anterior fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1.994, que en su artículo 1, preceptuó: “PENSION DE JUBILACION POR APORTES. La pensión que se refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1.988, se denomina pensión de jubilación por aportes.
Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el 12 Al respecto, la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 36 determina el régimen de transición así: “La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. ”. 18 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.” Así las cosas, se tiene que la actora cotizó a COLPENSIONES, antes Instituto de Seguros Sociales, un total de 310.71 semanas, lo que en tiempo de servicio equivale aproximadamente a 6 años y prestó sus servicios como docente oficial durante el lapso de 16 años, 1 mes y 19 días, si se tiene en cuenta hasta la fecha de presentación de esta demanda, o de 15 años, 5 meses y 6 días si se tiene en cuenta el último lapso certificado por el FOMAG; los que, en todo caso, sumados arrojan un total superior a los 20 años de servicio, es decir, que sí reúne el requisito de tiempo exigido por la Ley de aportes -71 de 1.988-.
En consecuencia, es claro que le compete al último fondo de afiliación de la actora reconocerle la prestación aplicando lo dispuesto en la Ley 71 de 1.988, por reunir los requisitos dispuestos en el artículo 7 ibídem, como son 55 años de edad y 20 años de servicios prestados en el sector público y privado. En ese entendido, se procederá a revocar la sentencia de primer grado para, en su lugar, acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.
Lo anterior, no sin antes aclarar que si bien la demandante cumplió los 55 años de edad el 11 de octubre de 2.009, el cumplimiento de los 20 años de servicio se dio solo hasta el 12 de mayo de 2.018, tal y como pasa a explicarse: - Sabido es que la señora Arenas León cotizó como dependiente del servicio público antes del ingreso a la docencia oficial ante el Municipio de Florencia -29 de diciembre de 2.003-, un total de 310.71 semanas, lo que equivale a un total convertido en tiempo de servicios de 5.97 años, teniendo que por cada año de prestación de servicios se cotizan 52 semanas promedio, por lo tanto: 310.71/52 = 5.97 años. - - A partir del 29 de diciembre de 2.003 la accionante se vinculó al servicio docente con la Secretaría de Educación Municipal de Florencia y hasta el 15 de octubre de 2.019, inclusive –fecha de expedición del respectivo certificado-, para un total de 15 años, 5 meses y 6 días lo que convertido en semanas cotizadas nos arroja un aproximado de 800 semanas las que sumadas a las 310.71 arroja un aproximado total de 1.110.71 semanas de cotización. Ahora, si tomamos los 20 años de servicio que exige la Ley 71 de 1.988 para el reconocimiento pensional y lo convertimos a semanas cotizadas, nos arroja un total de 1.040 SEMANAS, a lo cual se le restan las 310.71 de COLPENSIONES, nos queda un excedente por completar de 729.29 semanas, lo cual equivale a 14,02 años.
En consecuencia, el estatus pensional –edad y tiempo de servicios- de la señora MARÍA ESPERANZA ARENAS LEÓN corresponde a partir del 13 de mayo de 2.018, por lo cual se tendría que entre el 29 de diciembre de 2.003 y el 12 de mayo de 2.018 transcurrió un total de 14 años y 9 días al servicio oficial docente, lo que en semanas equivale a 728 (14 años) más 1.2999 (9 días) = 729.299, que sumadas a las 310.71 semanas cotizadas ante COLPENSIONES anteriormente, nos arroja un total de 1.040.00 SEMANAS DE COTIZACIÓN, esto es, 20 años de servicio. 19 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente Así las cosas, para la Sala no cabe duda de que a la accionante le asiste el derecho al reconocimiento pensional a partir del 13 de mayo de 2.018 y en adelante, en aplicación de la ley 71 de 1.988; teniendo en cuenta, además, que no hay lugar a declarar prescripción de mesada pensional alguna en tanto la reclamación administrativa la elevó el 5 de noviembre de 2.019, sin obtener resolución expresa alguna, y la demanda fue presentada el 10 de julio de 2.020, sin que se encuentre superado el término de 3 años entre el estatus pensional y la fecha de reclamación administrativa o entre esta y la presentación de la demanda. 4.1.
De la liquidación pensional. El artículo 8 del Decreto 2709 de 1998, reglamentario de la Ley 71 de 1.988, determinó el monto de la pensión de jubilación por aportes con el siguiente tenor literal: “El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley”.
El ingreso base de liquidación fue establecido en el artículo 6 ibídem, con el siguiente tenor literal: “Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.
Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.”. Ahora bien, sobre este aspecto, la Sala acoge lo planteado por el Consejo de Estado13, a saber: “…el artículo 6º transcrito fue derogado por el artículo 2411 del Decreto 1474 de 1997, sin embargo, esa determinación fue anulada por esta Sección a través de sentencia del 15 de mayo de 201412, en la que se expuso lo siguiente: “Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).
Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de 13 SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00586-01(3715-15). 20 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional”.
En ese orden de ideas, toda vez que el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, había cobrado vigencia nuevamente a partir de dicha declaratoria de nulidad, la Corporación entendió en su momento13 que la regla que debía tenerse en cuenta sobre el IBL de las personas beneficiarias de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con derecho a la pensión por aportes era la dispuesta en esa norma, posición que era concordante con el criterio judicial sostenido a partir de la sentencia del 4 de agosto de 201014, de acuerdo con el cual, el periodo y el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía ser el 75% de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios.
No obstante, como se indicó en el acápite anterior, la Sala Plena de la Corporación modificó el criterio judicial que se venía sosteniendo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, postura que quedó rezagada con el nuevo criterio de unificación fijado en sentencia del 28 de agosto de 2018. Bajo tal planteamiento, esta Subsección15 al resolver una controversia contenciosa con supuestos fácticos y jurídicos similares a la que es objeto de pronunciamiento, sostuvo que el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique la Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, con sustento en las siguientes razones: “No obstante, resulta lógico que esta postura, relacionada con el IBL de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 sea recogida, ajustada e interpretada armónicamente, en todo, a lo dispuesto en la referida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, mediante la cual la Sala Plena de la Corporación concluyó que el ingreso base de liquidación del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se benefician de éste, y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.
La anterior conclusión responde a la interpretación y lectura que dio la Sala Plena al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al establecer que esta disposición normativa contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior, y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3.°, o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Esta nueva tesis jurisprudencial dictada en sentencia de unificación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011 por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se erige en una decisión que cuenta con alto grado de seguridad, certeza y fuerza vinculante, gracias a la función 21 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente especial y específica que cumple de ordenar y clarificar el precedente aplicable, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2012.16 Así, el contenido y la regla y subreglas que expuso la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se caracterizan por su permanencia, identidad, carácter vinculante y obligatorio.
En este sentido, cuando la Corte Constitucional en la sentencia C-634 de 2011 declaró la exequibilidad condicionada del artículo 10.° de la Ley 1437 de 2011, ordenó a las autoridades dar aplicación uniforme de las normas a situaciones con los mismos supuestos fácticos y jurídicos de la mano de las sentencias de unificación jurisprudencial, y entendió que dicho precepto no hizo otra cosa que reconocer a la jurisprudencia de las altas cortes el carácter de fuente formal de derecho con efecto vinculante, pues el acatamiento del precedente judicial constituye no solo el presupuesto fundamental del Estado Social y Constitucional de Derecho sino también el desarrollo de sus fines esenciales dentro de los que se encuentran la garantía de la efectividad de principios y derechos17, tales como el de la igualdad, la buena fe, la seguridad jurídica18 y la garantía de la imparcialidad.19” En ese orden de ideas, el IBL de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique Ley 71 de 1998, será el determinado por la regla y subreglas dispuestas en la sentencia de unificación referida del 28 de agosto de 2018, según la cual éste se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994”.
Conforme a lo señalado, es claro para la Sala que a la demandante le asiste el derecho a la liquidación de la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con base en los requisitos de edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de remplazo del 75% indicado en la Ley 71 de 1.988 y con el ingreso base de liquidación en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1.993; es decir, al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Orden que deberá cumplir el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al ser el último fondo al que se encontraba afiliada la demandante. 5. De la condena en costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dentro de la sentencia el Juez deberá pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso.
A su vez, el artículo 365 del CGP dispone en esta materia lo siguiente: “…En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 22 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación…”. Conforme a la citada disposición, para la condena en costas se deberán atender los elementos objetivos, sin tener en consideración análisis de carácter subjetivo con ocasión de la actuación de las partes. Para el caso concreto se condenará en costas a la parte vencida demandada en tanto el recurso de apelación tuvo vocación de prosperidad hallando actuación procesal por parte de la apoderada de la actora en ambas instancias.
Para ello, se estipulan las agencias en derecho en el equivalente al 2% de las pretensiones concedidas. D E C I S I Ó N. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 1° de junio de 2.022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del acto ficto o presunto configurado en relación con la petición presentada el 5 de noviembre de 2.019, por medio del cual la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO decidió negar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la señora MARÍA ESPERANZA ARENAS LEÓN.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar dicha prestación a la señora MARÍA ESPERANZA ARENAS LEÓN, a partir del 13 de mayo de 2.018, con base en el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio, así como la tasa de remplazo equivalente al 75% indicado en la Ley 71 de 1.988 y con el ingreso base de liquidación en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1.993, es decir, conforme al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores a la adquisición del estatus pensional, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a la entidad pública demandada y en favor de la parte demandante, para lo cual se fijan las agencias en derecho de ambas instancias en el equivalente al 2% de las pretensiones concedidas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Liquídense por la Secretaría del a quo. 23 Expediente No. 18 001 33 33 002 2020 00262 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: María Esperanza Arenas León Demandado: Nación – Ministerio Educación Nacional - FOMAG Asunto: Reconocimiento pensión docente QUINTO: En firme esta decisión, VUELVA el proceso al juzgado de origen para lo de su competencia, previa anotación en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase.
Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá -Plataforma SAMAI-. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar su autenticidad, ingrese al siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx