TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SEGUNDA INSTANCIA – ORALIDAD) DEMANDANTE: JUAN CARLOS DAZA GUERRA DEMANDADA: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN RADICADO: 20-001-33-33-001-2018-00051-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 16 de diciembre de 2019, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO. - DECLARAR la nulidad del numeral primero de la Resolución No. SSAG- TH 021 del 20 de junio de 2017, la Resolución No. 031 del 21 de julio de 2017, y de la Resolución No. 22975 del 05 de octubre de 2017, proferidas por la Directora Seccional de Cesar Fiscalía General de la Nación y el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, que ordenaron el traslado del señor JUAN CARLOS DAZA GUERRA.
SEGUNDO. - ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la Fiscalía General de la Nación reubicar o trasladar nuevamente al señor JUAN CARLOS DAZA GUERRA al mismo cargo que venía desempeñando en la Unidad Local del Municipio de la Paz, Cesar.
TERCERO. -NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO. - La sentencia se cumplirá según lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
QUINTO. - Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.” II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 2 2.1.- HECHOS. - De conformidad con lo consignado en el acápite de la demanda, el señor JUAN CARLOS DAZA GUERRA fue nombrado FISCAL TERCERO LOCAL DE AGUACHICA en el año 2008; posteriormente, fue trasladado a la FISCALÍA SECCIONAL DE BOSCONIA, y luego fue encargado de la FISCALÍA 24 SECCIONAL DE CHIRIGUANÁ, cargo en el cual laboró hasta el año 2010.
Señala que, en el año 2010, el demandante permutó plaza con el FISCAL 15 LOCAL DE VALLEDUPAR; sin embargo, destaca que sin que transcurriera un mes en el referido cargo, por decisión de la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS, fue nuevamente trasladado a la FISCALÍA 29 LOCAL DEL MUNICIPIO DE LA PAZ. Manifiesta que el 20 de junio de 2017, nuevamente fue objeto de traslado, pero en esta oportunidad a la UNIDAD LOCAL DEL MUNICIPIO DE PAILITAS por decisión adoptada por la DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE VALLEDUPAR, sin que se hubieran tenido en cuenta aspectos particulares de la condición en la que se encontraba, que desarrollaba cabalmente sus funciones, y las afectaciones que sufriría en los ámbitos laboral, familiar, personal y salarial.
Destaca que padece problemas de salud que ponen en riesgo su vida, y que en el municipio de Pailitas no tendría acceso a la atención especializada que requiere. De otro lado, informa que su familia está compuesta por sus padres que son personas mayores que dependen de él para su sustento y cuidado; su esposa que padece complicaciones de salud, así como de un hijo menor de edad, que se encuentra en pleno crecimiento, por lo que requiere de su apoyo constante.
Aduce que el acto administrativo a través del cual se dispuso su traslado carece de motivación, y que únicamente alude como argumento la necesidad en el servicio, por lo que considera que la DIRECTORA DE FISCALÍA SECCIONAL DE VALLEDUPAR excedió el marco de sus funciones, toda vez que no realizó un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales del funcionario a trasladar, su núcleo familiar, y la necesidad del servicio que se invocó como fundamento para cambiar su lugar de trabajo. 2.2.- PRETENSIONES. – Fueron incoadas en la demanda, en los siguientes términos: “Primero: Que se declare la Nulidad Parcial de la Resolución SSAG - TH 021 de junio 20 de 2017, y de los actos administrativo que de ella se han desprendido (Resolución 031 de 21 de Julio de 2017 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, y la Resolución 2 - 2975 de fecha Octubre 5 de 2017 proferida por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía, mediante el cual se resolvió el Recurso de Apelación) mediante la cual se decidió trasladar a mi representado como fiscal de la Unidad Local del Municipio de la Paz - Cesar, a la Unidad Local del Municipio de Pailitas - Cesar.
Segundo: Que a título de restablecimiento del derecho, la Fiscalía General de la Nación, ordene que mi representado continúe prestando sus servicios en la Unidad Local del Municipio de la Paz - Cesar, Tercero: Que a título de restablecimiento del derecho, la Fiscalía General de la Nación, le cancele a mi representado los eventuales gastos que a este le haya tocado sufragar con ocasión del traslado.
Cuarto: Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 3 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 9 de febrero de 2018, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público.
De igual modo, se ordenó sufragar gastos procesales y correr traslado al demandado, al Ministerio Publico y terceros relacionados. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El apoderado de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, se opone a que prosperen las pretensiones incoadas en la demanda, ya que considera que los actos administrativos acusados fueron expedidos conforme a la ley y de acuerdo al ius variandi, aunado a que no se habría probado la configuración de los perjuicios que la parte demandante invocó. Señala que los traslados realizados en esa entidad se efectúan en pro de la mejora y de la necesidad del servicio, sin que se presente algún componente discriminatorio en esos trámites.
Respecto a la salud del demandante, afirma que no hay documento alguno en el plenario que permita deducir que su vida se encuentre en peligro; de otro lado, se pretende utilizar un informe psicológico sin fecha, para demostrar que su traslado causaría una afectación en su hijo menor de edad, dejándose en evidencia que se carece del soporte probatorio frente a los hechos en que se funda la demanda.
Destaca la demandada que el ius variandi en la planta global y flexible de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, facilita la movilidad de los empleados en aras de garantizar los fines del Estado y la optimización del servicio; sumado a lo anterior, resalta que el interés general de la reubicación y traslado prima sobre los intereses particulares y puntualiza que el traslado del demandado no se dio de forma arbitraria, por lo que no se contrarío disposición legal alguna.
Propone como excepciones las siguientes: i) CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL: explica que el acto administrativo que ordenó el traslado del actor, fue en aras de cumplir con un deber establecido en la ley, por lo tanto, no fue una actuación arbitraria y, ii) GENÉRICA: conforme a la cual requiere que se declare de oficio toda aquella excepción que pueda surgir en el trámite del proceso. 2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL: El 5 de noviembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), fecha en la cual se saneó el proceso, se fijó el litigio y se decretó la práctica pruebas. 2.3.4.- PRUEBAS: Al proceso se allegaron como pruebas, los documentos que se relacionan a continuación: Resolución No. SSAG-TH 021 del 20 de junio de 2017, proferida por la DIRECTORA SECCIONAL DE FISCALÍAS CESAR, por medio de la cual se ordena trasladar al señor JUAN CARLOS DAZA GUERRA del cargo de FISCAL 29 LOCAL de la UNIDAD LOCAL DEL MUNICIPIO DE LA PAZ, a la UNIDAD LOCAL DEL MUNICIPIO DE PAILITAS, para asumir el cargo de FISCAL 17 LOCAL de dicha municipalidad a partir del 17 de julio de 2017.
(OneDrive - Documento 2018-0005101.pdf-pág. 14 -17) Resolución No. 031 del 21 de julio de 2017, emitida por la DIRECTORA SECCIONAL DE FISCALÍAS CESAR, mediante la cual se resolvió el recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 4 de reposición interpuesto por el actor contra el acto administrativo enunciado previamente, confirmándolo en su integridad.
(OneDrive - Documento2018- 0005101.pdf-pág. 18-28) Resolución No. 22975 del 5 de octubre de 2017, emitida por el SUBDIRECTOR DE TALENTO HUMANO de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la cual se resolvió el recurso de apelación presentado de manera subsidiaria por el demandante, resolviendo confirmar la Resolución No. SSAG-TH 021 del 20 de junio de 2017.
(OneDrive - Documento 2018-0005101.pdf-pág.29-37) Copia de certificado de incapacidad de fecha 11 de octubre de 2017, expedido a nombre de JUAN CARLOS DAZA GUERRA, en donde se evidencia como contingencia enfermedad general, y como observación médica, dolor inguinal limitante (OneDrive - Documento. 2018-0005101 Pdf-pág. 38) Copia historia clínica correspondiente al señor JUAN CARLOS DAZA GUERRA, en la que se advierte: “Extremidades: Normal Neurologico: Normal Otros: Normal DIAGNOSTICO *Dx Ppal.: K409 HERNIA INGUINAL UNILATERAL O NO ESPECIFICADA, SIN OBSTRUCION NI GANGRENA Tipo Diagnóstico: Impresión Diagnóstica Finalidad Consulta: No Aplica Causa Externa: Enfermedad General RESUMEN Y COMENTARIOS PACIENTE QUIEN ARGUMENTA HABER ESTADO PROGRAMADO PARA CIRUGIA DE HERNIA INGUINAL, PERO LA PERDIÓ, AL EXAMEN FISICO SE ENCUENTRA HERNIA INGUINAL DE GRAN TAMANO DOLOROSA A LA PALPACIÓN QUE SE ACOMPAÑA DE DOLOR TESTICULAR SIN MAS ALTERACIONES POR LO TANTO ORDENO VALORACIÓN CON CIRUGIA GENERAL MEDICAMENTOS Medicamento;
HIOSCINA N-BUTIL BROMURO 10 MG (GRAGEA) TABLETA Cantidad 10 Dosificación TOMAR UNA TAB CADA 12 HORAS Enviado por Profesional YAMDRY YULIETH AVENDAA O BRITO Registro: 1065630103 Fecha: 11/10/2017 07:26 Medicamento: NAPROXENO 250 mg (TABLETA O CAPSULA) TABLETA Cantidad 20 Dosificación: TOMRA UNA TAB CADA 12 HORAS Enviado por Profesional YAMDRY YULIETH AVENDAA'O BRITO Registro: 1065630103 Fecha: 11/10/2017 07:26 Medicamento: TIAMINA 300 mg (TABLETA GRAGEA O CAPSULA) TABLETA O CAPSULA Cantidad: 20 Dosificación: TOMAR UNA TAB AL DIA Enviado por Profesional: YAMDRY YULIETH AVENDAÃO BRITO Registro: 1065630103 Fecha: 11/10/2017 07:26.” (One Drive- Documento. 2018-0005101 Pdf-pág. 39) Estudio radiológico de fecha 31 de octubre de 2017, realizado al señor JUAN CARLOS DAZA GUERRA, en donde fue diagnosticado con Angioesclerosis (OneDrive - Documento. 2018-0005101 Pdf-pág. 52) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 5 Historia clínica del demandante de fecha 7 de noviembre de 2017, emitida por Especialista en Medicina Interna del Centro Médico Moderno El Rosario, en la que se plasmó como motivo de consulta valoración por hernia inguinal, y que el paciente se encuentra pendiente de cirugía, pero por hallazgo de Anglo esclerosis aorta, requiere tratamiento especializado en forma previa a realizar el aludido procedimiento.
(OneDrive - Documento. 2018-0005101 Pdf-pág. 53) Copia de Registro Civil de Nacimiento del señor Juan Carlos Daza Guerra, en donde se puede evidenciar como fecha de nacimiento el 17 de agosto de 1936. (OneDrive - Documento. 2018-0005101 Pdf-pág. 54) Copia de cédula de ciudadanía del señor CARLOS MANUEL DAZA BERMÚDEZ (OneDrive - Documento. 2018-0005101 Pdf-pág. 47) Copia de cédula de ciudadanía de la señora ITSMELINA DEL SOCORRO GUERRA DE DAZA, en donde se observa como fecha de nacimiento el 23 de septiembre de 1938.
(OneDrive - Documento. 2018-0005101 Pdf-pág. 48) Estudio de radiología realizado el 5 de junio de 2014 a la señora ISTMELINA DEL SOCORRO GUERRA DAZA, donde se llegó a la conclusión que padece signos de osteoartritis acentuado en las articulaciones interfalángicas distales del quinto dedo en ambas manos. (OneDrive - Documento. 2018-0005101 Pdf-pág. 41) Informe psicológico del menor JUAN ELÍAS DAZA MURGAS, elaborado por una psicóloga adscrita al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.
(OneDrive - Documento. 2018-0005101 Pdf-pág. 42-44) Copia de Registro Civil de Nacimiento del menor JUAN ELÍAS DAZA MURGAS, en donde se registró como fecha de nacimiento el día 24 de enero de 2008. (OneDrive - Documento. 2018-0005101 Pdf-pág. 45) Constancia de calificaciones de desempeño del año 2017, correspondientes al señor JUAN CARLOS DAZA GUERRA.
(OneDrive - Documento. 2018-0005101 Pdf-pág. 46) Copia de oficio No. DSF-2248 de fecha 9 de agosto de 2012, expedido por la DIRECTORA SECCIONAL DE FISCALÍAS, a través del cual felicita al demandante por su destacada labor entre los periodos comprendidos entre mayo, junio y julio del año 2012. (OneDrive - Documento. 2018-0005101 Pdf-pág. 49) 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Dentro de esta etapa la parte actora no intervino; el apoderado de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, si lo hizo reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 2.3.6- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. – El Agente del Ministerio Público no sé pronunció en esta instancia. III.
SENTENCIA APELADA. – El JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 16 diciembre de 2019, accedió parcialmente Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 6 las pretensiones de la demanda, con apoyo, entre otros, en los siguientes argumentos: “...
En el asunto bajo análisis, la Resolución No. SSAG-TH-021del 20 de junio de 2017, no expuso los motivos por los cuales se estaba trasladando al demandante, por su parte la Resolución 031 del 21 de julio de 2017 solamente expone una motivación genérica sobre la necesidad de preservar y garantizar la prestación de un servicio eficaz. Y, la Resolución 22975 del 05 de octubre de 2017, que resuelve el recurso de apelación contra Resolución No. SSAG-TH-021, concluyó que el traslado del accionante "se realizó con fundamento en los parámetros legales y reglamentarios vigentes para este tipo de movimiento de personal, garantizando las mismas condiciones laborales y prestacionales del citado servidor ( )” Sin embargo, para este Despacho la fiscalía general de la Nación en los actos objeto de análisis, más allá de una explicación general, debió exponer de forma detallada la necesidad del servicio en cuanto a la situación particular del Demandante y de los señores Adolfina Beatriz Morales Gómez y Jesús María Fontalvo Cabarcas, porque la decisión de traslado no consentida por el empleado comporta en sí misma una perturbación de la vida personal y familiar.
Lo anterior, dado que el ejercicio de la facultad discrecional de la entidad accionada para determinar los movimientos de personal de su planta global y flexible, se debe armonizar con la protección de los derechos del trabajador, en la medida que dicha potestad no puede ser arbitraria. Pues, tal como lo ha dicho el Consejo de Estado la facultad de organizar el trabajo no puede utilizarse para desmejorar al trabajador Sin embargo, en el sub lite los actos acusados no motivan cuál es la mejora del servicio con el traslado reciproco entre los señores Juan Carlos Daza Guerra, Adolfina Beatriz Morales Gómez y Jesús María Fontalvo Cabarcas, y durante el proceso la entidad demandada tampoco acreditó cómo dicha decisión la beneficiaba o como cambiaría la prestación del servicio en cada uno de los municipios a los que fueron trasladados.
Así, para este Despacho no es coherente que se afecte la estabilidad laboral del trabajador, si la entidad no motiva cómo el traslado reciproco mejora el servicio. Por ello, acorde con las reglas de la lógica y la sana critica, y en consonancia con el artículo 44 del CPACA se considera que la decisión de traslado reciproco no fue adecuada ni proporcional con la facultad de reorganizar la entidad y limitó arbitrariamente los derechos de los trabajadores.
Aspectos que configuran los limites a los que debe ceñirse la autoridad. En este orden de ideas, en el caso bajo estudio, este Despacho no encuentra que la fiscalía general de la Nación haya actuado conforme a la necesidad del servicio. Por consiguiente, se anulará la decisión de traslado del señor Juan Carlos Daza Guerra, contenida en la Resolución No. SSAG-TH 021 del 20 de junio do 2017, suscrita por la Directora Seccional de Fiscalías - Cesar.
Y, en consecuencia, de la anulación de la decisión de traslado se dispone que retome a la Unidad Local del Municipio de La Paz, en las mismas condiciones previas al movimiento de personal. Ahora en relación, con la pretensión encaminada a que la demandada le cancele al actor los gastos que tuvo que sufragar con ocasión del traslado, esta petición no se reconocerá, por cuanto no se allegó prueba alguna que permita determinar que en efecto el señor JUAN CARLOS DAZA GUERRA haya incurrido en gastos como consecuencia del traslado.
Es preciso indicar que quien acude ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en busca de un pronunciamiento sobre unas determinadas pretensiones tiene la carga de acreditar no sólo el interés que le asiste para proponerlas sino también la de demostrar los hechos que le sirven de soporte a sus pedimentos, pues de no hacerlo, como es obvio, no podrán serie concedidos por no poderse establecer con certeza la veracidad y la justicia de su causa.[...]” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 7 IV.
RECURSO INTERPUESTO. - En el término previsto en la ley, el apoderado de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 16 de diciembre de 2019, reiterando que el traslado del actor se dio en razón de las atribuciones otorgadas por el ius variandi, circunstancia que no afecta el derecho al trabajo u otro derecho fundamental, ya que, por lo contrario, contribuye a la armonía entre las necesidades del servicio público y el interés general.
En este orden de ideas, considera que no desconocieron derechos del trabajador, o que se advierta la existencia de algún tipo de potestad arbitraria; puntualizando que, en los casos de traslados como el que nos ocupa, debe primar el bien general sobre el articular. Afirma que el traslado del señor JUAN CARLOS DAZA GUERRA en ningún momento ha desmejorado sus condiciones laborales, y que éste fue enviado a un municipio de la misma circunscripción territorial, por lo que afirma que esta circunstancia no le impide estar en contacto con su núcleo familiar.
Insiste en que el traslado del actor se debe a una actividad misional, ejercida en razón a las facultades discrecionales con que cuenta la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por lo que solicita se revoque la decisión recurrida, y en su lugar, sean negadas las pretensiones incoadas en la demanda que nos ocupa. V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. - Mediante auto de fecha 4 de marzo de 2021 el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR admitió el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2019, proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma.
En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del CPACA, en los términos en que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.- El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia. VII.
CONSIDERACIONES. - Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, contra de la sentencia de 16 de diciembre de 2019, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 8 proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 7.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, es decir, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.1 7.2.- PROBLEMA JURÍDICO. – De acuerdo con los hechos expuestos en el escrito de apelación, esta Sala de Decisión debe establecer si la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 16 de diciembre de 2021, debe ser confirmada o revocada.
En aras de lograr lo anterior, resulta necesario definir si el acto administrativo a través del cual la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, dispuso el traslado del señor JUAN CARLOS DAZA GUERRA, bajo el argumento de necesidad del servicio y en aplicación del el ius variandi, se encuentra ajustado a derecho; o si el mismo contraría las disposiciones aplicables a la materia, por no encontrarse debidamente motivado, y haber desconocido la situación médica, laboral y familiar del empleado afectado con la decisión que se cuestiona. 7.3.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS. - De acuerdo con lo establecido en los artículos 121 y 122 de la Carta Política2, en nuestro país no puede existir empleo público que no haya sido previamente creado por la ley y para el cual no se encuentren expresamente definidas sus funciones, regla a la cual se le da cumplimiento mediante la definición de las respectivas plantas de personal en las cuales se identifican el número de empleados requeridos para cumplir con el cometido constitucional o legal que se le haya atribuido a la persona jurídica de derecho público, y su respectivo manual de funciones y requisitos.
En lo que se refiere a las plantas de personal, su definición se encuentra a cargo de las corporaciones de elección popular (Congreso, Asamblea Departamental, Concejo Municipal, entre otras), con iniciativa reservada a favor del Gobierno nacional o máxima autoridad local en el nivel territorial. En nuestro país se han manejado dos modalidades de plantas de personal, las iniciales conocidas como plantas rígidas y las que actualmente se presentan en la mayoría de entidades conocidas como globales y flexibles, cuyas diferencias se pueden apreciar en el siguiente análisis hecho por el H. Consejo de Estado: “...
La Planta de Personal podría definirse como el contenido de la maqueta que contempla la estructura de los cargos necesarios para cumplir las funciones que le 1 “COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 “ARTÍCULO 121.
Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.
ARTÍCULO 122. <Artículo corregido por Aclaración publicada en la Gaceta No. 125> No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. [...]”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 9 corresponden a la administración. En principio se describían dos tipos de planta, la rígida, que tenía asignada funciones por áreas, divisiones o direcciones. Esta rigurosidad no le permitía a los funcionarios laborar en las diferentes dependencias, sino solo en aquella en donde había sido ubicados conforme a su especialidad y formación. Esta modalidad volvía estática la administración y dificultaba el cumplimiento de los principios de la función pública.
De otra parte, la planta global en donde “los distintos empleos simplemente se enlistan o determinan de manera globalizada o genérica en su denominación, código y grado, e indicando el respectivo número de cada empleo”, organización que le permite a la entidad ubicar a sus funcionarios en diferentes áreas de acuerdo a su perfil profesional, experiencia y conocimientos, es decir, este tipo de planta admite mayor movilidad en el ejercicio funcional y optimización en la prestación del servicio.
Por esta razón, las plantas globales tienen mayor discrecionalidad para ordenar las reubicaciones territoriales de sus servidores cuando así lo demande la necesidad del servicio, de manera que, la estabilidad territorial de quienes laboran en instituciones con planta global es menor a la de quienes lo hacen para otro tipo de plantas, permitiéndole a la entidad el ejercicio del ius variandi de una manera más amplia cuando existen motivos de interés general que justifican un tratamiento diverso; sin embargo, debe aclararse como bien lo señaló la Corte Constitucional que “La flexibilidad de la planta de personal no se predica de la función asignada al empleo sino del número de funcionarios que pueden cumplirla. [...]” 3 -Se subraya- Esa mayor movilidad que tienen los empleos en la planta global y flexible se ha entendido como una expresión del ius variandi del derecho laboral, que hace parte del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre los trabajadores y se concreta en su facultad de variar las condiciones en las cuales se cumple la labor, como el lugar, horario, cantidad de trabajo, entre otros aspectos, y se predica tanto de las relaciones laborales que se suscitan en el sector privado como en el público.
En relación con el ejercicio de esa facultad, la H. Corte Constitucional ha tenido oportunidad de precisar: “... El empleador, ya sea privado o público, tiene, en principio, la atribución de ordenar el traslado de sus trabajadores cuando las necesidades del servicio así lo requieran, siempre y cuando con ello no se desmejoren las condiciones del empleado.
De igual manera, la Corte ha señalado que en el sector público existen ciertas entidades que en razón de las funciones que les corresponde cumplir, necesitan una planta de personal global y flexible y, por lo tanto, requieren de un mayor grado de discrecionalidad en materia de traslados. Dentro de este grupo de entidades se encuentra la Fiscalía General de la Nación, la cual en ejercicio de la mencionada facultad discrecional, puede determinar la reubicación territorial de sus funcionarios y empleados, con el fin de mejorar la prestación del servicio y, como se expresó, sin que el ejercicio de dicha facultad pueda implicar una desmejora de las condiciones laborales. [...]”4-Se subraya- En el caso de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, se han emitido variados pronunciamientos en esta jurisdicción y en la constitucional, que han delineado las reglas y principios a los cuales se debe atender para el ejercicio de la facultad discrecional de ordenar traslados de sus empleados, partiendo del reconocimiento de que el trabajador es también sujeto de derechos, y precisando en torno a ello que el ejercicio del ius variandi también tiene unos límites, por lo que será ajustado al ordenamiento jurídico siempre que no se configure una afectación negativa en la situación laboral del trabajador, de tal suerte que pueda ser calificada como 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2011.
Proceso No. 25000-2325-000-2002-05450-01(0642-07). M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T – 1498 de 2000. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 10 arbitraria por conllevar la vulneración de sus derechos fundamentales y la dignidad humana: “… El ius variandi, tal como lo ha venido interpretando la Corte Constitucional, es una de las manifestaciones del poder subordinante que ejerce el empleador sobre sus empleados, y se concreta en la variación que se hace sobre las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, tales como el lugar, el tiempo y el modo de trabajo.
En las entidades estatales colombianas, pueden existir plantas de origen global y flexible, que facilitan la movilidad de los empleados en aras de garantizar los fines del Estado y optimizar la prestación del servicio. Esta Corporación ha indicado que ese tipo de organización, confiere un mayor grado de discrecionalidad para ordenar la reubicación territorial de sus trabajadores, cuando así lo demande la necesidad del servicio, actuación que en principio no vulnera preceptos constitucionales.
Al respecto, la Corte ha considerado de la adopción de las plantas de personal global y flexible al interior de algunas entidades colombianas, no afectan por sí mismas el derecho al trabajo, sino que suponen la armonía que debe existir entre las necesidades del servicio público y el interés general [...]”5 “… El ius variandi no es absoluto.
Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (art. 25 C.N.), así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado.
En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de manera adecuada y coherente. […]”6 -Se subraya- Es por ello que se afirma que el ius variandi encuentra sus límites en el respeto por los derechos fundamentales del trabajador y la dignidad humana, por lo que no puede considerarse como una facultad absoluta, pues si bien se reconoce la posibilidad de alterar las condiciones de trabajo, ella procede siempre que la decisión no conlleve la desmejora de las condiciones laborales del trabajador o se ejerce de manera arbitraria y sin justificar las razones en que se apoya la decisión. A la luz de la óptica de la H. Corte Constitucional, el empleador debe analizar las circunstancias que afectan al trabajador, situación familiar, su estado de salud o el de sus allegados, el tiempo y lugar de trabajo, las condiciones laborales, el comportamiento que ha venido observando, entre otros, al momento de adoptar la decisión, pues no de otra forma se entiende que puede adoptar una posición adecuada y coherente que no conlleve trasgresión de los derechos del trabajador.
Ahora, frente a la normatividad relacionada con los movimientos del personal de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para la época en que se adoptó la decisión sometida a análisis, la facultad de ordenar traslados al interior de la institución se encontraba regulada por el Decreto Ley 021 de 2014, que establecía en lo pertinente: “ARTÍCULO
86. MOVIMIENTOS DE PERSONAL. El movimiento del personal en servicio activo se puede hacer por: 1. Traslado. 2. Reubicación. 5 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-048 de 2013. 6 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-483 del 27 de octubre de 1993. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 11 3.
Encargo, y 4. Ascenso.
ARTÍCULO 87. TRASLADO. El traslado es el movimiento de personal a través del cual se provee una vacante definitiva dentro de la misma sede territorial o en otra diferente, con un servidor que ocupa otro empleo de naturaleza equivalente, funciones afines, con una remuneración igual, superior o equivalente y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.
Bajo las mismas condiciones se pueden efectuar traslados recíprocos entre servidores de la misma entidad, con el lleno de los requisitos exigidos en el presente Decreto Ley.
PARÁGRAFO. El servidor público trasladado no requiere acreditar nuevos requisitos; únicamente se deberá actualizar su acta de posesión.
ARTÍCULO 88. PROCEDENCIA. El traslado procede de oficio o a petición de parte, únicamente dentro de la misma planta de personal donde se encuentra ubicado el empleo y cuando las necesidades del servicio así lo exijan.
ARTÍCULO
89. CUMPLIMIENTO DEL TRASLADO. El servidor público trasladado deberá asumir el nuevo empleo dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la comunicación del mismo, salvo que en el acto administrativo se establezca una fecha diferente. El servidor antes de asumir el nuevo empleo, deberá hacer entrega del cargo que desempeñaba. El término para cumplir el traslado será improrrogable, salvo que se presenten causas objetivas y no imputables al servidor que hagan imposible su cumplimiento.
ARTICULO 90. DERECHOS. El empleado trasladado no pierde los derechos de carrera ni la antigüedad en el servicio. Cuando el traslado implique cambio de ciudad, el funcionario tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado conforme a la ley y los reglamentos”.-Se subraya- Ahora bien, respecto de la reubicación la norma citada consagra: “ARTÍCULO 91.
DEFINICIÓN. La reubicación consiste en el cambio de la ubicación física de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del mismo.
ARTÍCULO 92. PROCEDENCIA. La reubicación de un empleo se realizará por Necesidades del servicio y mediante acto administrativo motivado proferido por el nominador, o por quien éste haya delegado, el cual será comunicado a la persona que lo ocupa. Para la Fiscalía General de la Nación, esta situación será procedente dentro de una misma planta global de personal.
La reubicación del empleo podrá dar lugar al pago de gastos de desplazamiento y ubicación cuando haya cambio de ciudad.
ARTÍCULO 93. REUBICACIONES TRANSITORIAS. Los servidores de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas deberán prestar sus servicios en cualquier ciudad o municipio de la misma planta global. En consecuencia, por necesidades del servicio, el jefe del organismo podrá conformar grupos de trabajo transitorios con empleos ubicados en sedes y ciudades distintas a la que pertenecen.
Una vez terminada la situación transitoria que dio lugar a la conformación del grupo, el servidor deberá volver al lugar en donde se encontraba ubicado inicialmente.
ARTÍCULO 94. TÉRMINO. La reubicación es una situación temporal del empleo. En consecuencia, el término máximo de reubicación es de cuatro (4) años”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 12 Cabe destacar, que la H. Corte Constitucional ha analizado casos similares al que nos ocupa, señalando que el traslado de empleados proceso siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: “...
(1) Que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de algunos de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existen las condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido; (2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables;
(3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia. No sobra advertir que, para que la acción de tutela pueda proceder, las circunstancias alegadas deben encontrar pleno respaldo probatorio en el correspondiente expediente7”. Posteriormente, se reiteró el anterior planteamiento al señalar: “… [l]a procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.
Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.
Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo”8. A la luz de estas precisiones conceptuales, se procede a realizar el análisis del asunto sometido a examen, en el marco del recurso de apelación interpuesto por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en contra de la decisión adoptada en primera instancia. 7.4.- CASO CONCRETO.- En el asunto bajo examen se cuestiona en este proceso la legalidad de la Resolución No. SSAG-TH 021 del 20 de junio de 2017, proferida por la DIRECTORA SECCIONAL DE FISCALÍAS CESAR, acto administrativo a través del cual se ordena trasladar al señor JUAN CARLOS DAZA GUERRA del cargo de FISCAL 29 LOCAL de la UNIDAD LOCAL DEL MUNICIPIO DE LA PAZ, a la UNIDAD LOCAL DEL MUNICIPIO DE PAILITAS, para asumir el cargo de FISCAL 17 LOCAL de dicha municipalidad, a partir del 17 de julio de 2017.
El demandante, afirma que el acto acusado no fue debidamente motivado, sumado a que desconoció su situación de salud, así como el impacto que el traslado generaría en su familia configurándose una desviación de poder. El demandante resalta que padece de una hernia inguinal, acompañada de dolor testicular, la cual está sujeta a ser propensa a estrangulamiento, evento que no podría ser atendido mediante cirugía en el municipio de Pailitas.
Puntualiza que además, fue diagnosticado con aorta prominente con placa de 7 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-965 de 2000. 8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-468 de 2002. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 13 ateroma a nivel de su cayado-angioesclerosis, lo que según recomendación médica requiere tratamiento especializado, por lo que estima debe permanecer en un lugar donde haya atención médica especializada.
Sumado a lo anterior, argumenta que su núcleo familiar está conformado por sus padres que tienen 81 y 79 años respectivamente, quienes padecen dificultades de salud que limitan su movilidad, así como de un hijo menor de que requiere de la presencia de su padre, y su esposa, quien sufre un patrón fibroglandular en mama izquierda, lo que le ha generado un cuadro depresivo.
En vista de lo anterior, estima que su núcleo familiar necesita de los cuidados constantes que les pueda brindar. El A Quo acogió los argumentos expuestos por el demandante, por lo que accedió a declarar la nulidad del acto acusado, y, en consecuencia, ordenó que el señor JUAN CARLOS DAZA GUERRA fuera devuelto al cargo de FISCAL 29 LOCAL de la UNIDAD LOCAL DEL MUNICIPIO DE LA PAZ ante la ausencia de razones objetivas que justificaran el ejercicio de ius variandi, que si bien tiene carácter discrecional, debe ejercerse sin asomo de arbitrariedad.
Por su parte, la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, cuestionó la decisión de primera instancia, señalando que el traslado del actor se dio en razón de las atribuciones otorgadas por el ius variandi, circunstancia que no afecta el derecho al trabajo u otro derecho fundamental, ya que, por lo contrario, contribuye a la armonía entre las necesidades del servicio público y el interés general.
Indica que no se ha incurrido en conducta arbitraria, puntualizando que, en los casos de traslados como el que nos ocupa, debe primar el bien general sobre el particular. Afirma que el traslado del señor JUAN CARLOS DAZA GUERRA, en ningún momento ha desmejorado sus condiciones laborales, y que su traslado no le impide estar en contacto con su núcleo familiar.
Finalmente, insiste en que el traslado del actor se debe a una actividad misional, y se trata de una decisión adoptada en ejercicio de las facultades discrecionales que se le han reconocido a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Habiendo efectuado el recuento de lo acontecido en este proceso, resulta relevante traer a colación la providencia expedida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado el 28 de abril de 2022, Consejero Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, proferida en el expediente 110010325000201801430 00, en la que se indicó: “...
Si bien el traslado en el caso concreto reubicación interna constituye un acto discrecional de la administración amparado en la naturaleza global de la planta y derivado de las facultades de reagrupación funcional, debe destacarse que responde a las necesidades del servicio que demanda el cumplimiento de la misión encomendada legalmente, lo que se determinó en el caso concreto, toda vez, que hay prueba por medio de la cual se establece cual era la necesidad del servicio público a satisfacer.
Del marco normativo de restricciones se deduce que el traslado no puede ser fruto de arbitrariedad y el capricho del nominador, sino que debe obedecer a razones objetivas y válidas bien de índole técnica, operativa, organizativa o administrativa que lo hagan justificable, circunstancias que se evidenciaron dentro del sub-judice. Ahora bien, en cuanto a la posible alteración de la salud del actor, indicó la entidad accionada que la enfermedad según se desprende de los antecedentes que aporta, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 14 los cuales fueron dados a conocer posterior a su traslado, pues estos datan de marzo de 2017, y su reubicación tiene fecha del mes de febrero de 2017, por lo tanto, no se conocían.
Efectivamente, observa la Sala que la remisión que se hace al actor para ser valorado por salud ocupacional o médica del trabajo tiene fecha de atención del 17 de marzo de 2017 y de la historia clínica aportada se evidencia que los controles se realizan a partir del 23 de abril de 2018, agosto 3 de 2018, a su vez las recomendaciones laborales efectuadas por Aliansalud, es de abril 20 de 2017.
Los exámenes de laboratorio de julio de 2018 y finalmente, el certificado de actitud médico laboral realizado por la entidad data de diciembre de 2017. De lo señalado se desprende que para el momento en que se dispuso la reubicación del demandante la entidad no conocía de las complicaciones de salud que padecía, fue en forma posterior que este puso en conocimiento tal circunstancia. De conformidad con lo indicado por la entidad accionada se conoce que el actor presentó acciones de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en atención a su estado de salud, sin embargo, estas fueron resueltas desfavorablemente.
También es de resaltar que, conforme a la portabilidad en salud, este debe ser atendido en cualquier parte del país, contando el municipio de Chaparral con entidades de salud con capacidad para ello, como el Hospital San Juan Bautista de Chaparral Tolima, Empresa Social del Estado del Orden Departamental. Si bien la jurisprudencia constitucional ha desarrollado sub-reglas a partir de las cuales se puede establecer que el traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido, lo anterior no se evidencia en el caso estudiado o al menos no se probó la inexistencia de entidades especializadas, por lo que no es del caso reconocer “un trato diferencial positivo al trabajador”, a fin garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. [...]” -Se sombrea y subraya- De conformidad con lo expuesto, claramente el traslado constituye un acto discrecional de la administración amparado las facultades que le fueron atribuidas legalmente; no obstante, esa modificación debe fundamentarse en las necesidades del servicio.
Lo anterior, garantiza que el traslado no obedezca a una arbitrariedad, sino que se fundamente en razones de índole técnica, operativa, organizativa o administrativa que lo hagan justificable. De otro lado, en lo ateniente al estado de salud del empleado trasladado, se debe garantizar que en la localidad de destino existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido.
Aclarado lo anterior, se hará un recuento de los argumentos plasmados en los actos administrativos demandados: Resolución No. SSAG-TH 021 del 20 de junio de 2017, expedida por la DIRECTORA SECCIONAL DE FISCALÍAS CESAR: “... Que mediante oficio No. 722 de fecha 16 de junio de 2017, la doctora MARÍA ESTELA AGUILAR VERGARA, Directora Seccional de Fiscalías Cesar con visto bueno del doctor LUIS GONZÁLEZ LEÓN Director Nacional de Seccionales y de Seguridad Ciudadana a través de oficio 690 del 12 de junio de 2017, solicita el traslado de los siguientes servidores: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 15 Trasladar a JUAN CARLOS DAZA GUERRA, Fiscal 29 local con cédula de ciudadanía número 77.015.982 de la Unidad Local del Municipio de la Paz Cesar, a la Unidad local de Pailitas, Cesar, donde actuará como fiscal 17 Local de esa Municipalidad a partir del 17 de julio de 2017.
Trasladar a ADOLFINA BEATRIZ MORALES GÓMEZ Fiscal 5ta Local con cédula de ciudadanía No. 35.321.555 de la Unidad Local del Municipio de Codazzi, Cesar a la Unidad Local de la Paz, Cesar en donde actuará como Fiscal 29 Local de esa Municipalidad a partir del 17 de julio de 2017 en reemplazo del doctor JUAN CARLOS CASA GUERRA. Trasladar a JESÚS MARÍA FONTALVO CABARCAS Fiscal 17 Local con cédula de ciudadanía No. 12.567.589 de la Unidad Local del Municipio Pailitas, Cesar, a la Unidad Local del Municipio de Codazzi Cesar, donde actuara como Fiscal 5to quinto local de esta municipalidad a partir del 17 de julio de 2017, en reemplazo de la doctora ADOLFINA BEATRIZ MORALES GÓMEZ.
Asumir el nuevo empleo dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la comunicación del mismo, salvo que en el acto administrativo se establezca una fecha diferente. El servidor antes de asumir el nuevo empleo, deberá hacer entrega del cargo que desempeñaba. El término para cumplir el traslado será improrrogable, salvo que se presente causas objetivas y no imputables al servidor que hagan imposible su cumplimiento Qué de conformidad a lo preceptuado en la Circular 0010 del 10 de febrero de 2017 en su inciso 1.3 Establece: TRASLADO "Forma de provisión de una vacante definitiva dentro de la misma sede territorial o en sede diferente, mediante el movimiento de un servidor que ocupa otro empleo de la misma denominación y grado.
La solicitud de traslado deberá presentarse y sustentase ante la Dirección Nacional de Apoyo a la Gestión, por el servidor interesado con las aprobaciones de los superiores jerárquicos de la dependencia donde el servidor será trasladado y de la dependencia a la cual se encuentra adscrito, o por esos últimos cuando obedezca a necesidades del servicio, a través de los formatos dispuestos por la entidad.
Cuando se trate de traslados de servidores adscritos a Direcciones Seccionales o Subdirecciones Seccionales, la solicitud deberá contar con la aprobación de la Dirección Nacional de Seccionales y Seguridad Ciudadana o ser presentada por esta sin la aprobación de las autoridades seccionales; salvo para lo concerniente a las Subdirecciones Seccionales de Apoyo a la Gestión, cuya solicitud deberá contar con el visto bueno del Director Nacional de Apoyo a la Gestión. [...]” Resolución No. 031 del 21 de julio de 2017, emitida por la DIRECTORA SECCIONAL DE FISCALÍAS CESAR, mediante la cual se confirmó el acto administrativo parcialmente trascrito: “...
Sobre el particular, es importante resaltar que el traslado del doctor JUAN CARLOS DAZA GUERRA quién desempeña el cargo de FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS de la Unidad de Fiscalía de La Paz, Cesar hasta la Unidad de Fiscalía de Pailitas César, están fundados primordialmente en la necesidad de preservar y garantizar la prestación de un servicio eficiente y eficaz aunados con las Políticas misionales de la institución y que las actuaciones de quienes administren justicia deriven confianza y seguridad Jurídica en la Comunidad en general.
El traslado del doctor JUAN CARLOS DAZA GUERRA, se ha efectuado bajo los lineamientos legales y con la preservación de sus garantías fundamentales. En ningún momento se le han desmejorado sus condiciones laborales ya que ha sido trasladado en el mismo cargo y con las mismas funciones que ha venido desarrollando y trasladado a un Municipio dentro de la misma circunscripción territorial que no le impide en ninguna manera estar en contacto frecuente con su núcleo familiar como Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 16 tampoco da lugar a ocasionar ruptura o disgregación en su grupo familiar como lo argumenta con más veras si atendemos el hecho notorio y objetivo que el traslado se verificará para otro municipio no tan alejado del sitio del que se viene desempeñando actualmente.
La Fiscalía General de la Nación como una institución pública tiene la obligación de brindar un servicio óptimo y oportuno dentro del marco del Respeto, la armonía la cordialidad el buen clima laboral entre los servidores que prestan el servicio y los usuarios que lo reciben a fin de garantizar la satisfacción de las necesidades de la comunidad en General donde el buen servicio público prime por encima de los razonamientos subjetivos que ponga el empleado frente a una decisión de traslado que previo a los estudios se ha considerado necesario para el desarrollo normal de las actividades y lograr los objetivos misionales sin que las decisiones que se tomen en pro del bienestar general estén condicionadas o sometidas a los intereses personales de los servidores que consideran vulnerados sus derechos.
De conformidad con lo anteriormente expuesto se encuentra que el traslado efecto al servidor JUAN CARLOS DAZA GUERRA, a la Unidad de Fiscalía de Pailitas, Cesar, así como de otros servidores se ajusta la normatividad vigente y su fundamento legal y jurídico se encuentra sustentado no sólo en la necesidad de mejorar los procesos que se llevan en la Unidad de Fiscalía de Pailitas Cesar, sino en preservar las buenas relaciones que debe reinar en todas las instituciones que brindan un servicio público. [...]”-sic para lo trascrito- (se subraya por fuera del texto original) Resolución No. 22975 del 5 de octubre de 2017, emitida por el SUBDIRECTOR DE TALENTO HUMANO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la cual resolvió el recurso de apelación presentado de manera subsidiaria por el demandante, resolviendo confirmar la Resolución No. SSAG-TH 021 del 20 de junio de 2017: “...
En el caso concreto, tenemos que las situaciones descritas por el servidor JUAN CARLOS DAZA GUERRA no son razones suficientes como para que exista mérito para reconsiderar la decisión adoptada, pues la Dirección Seccional del César realizó el traslado del empleo desempeñado por el recurrente respetando los derechos laborales y salariales, que le permitieran responder por sus obligaciones personales y familiares.
Por su parte, es preciso indicar que, la Entidad en ningún momento ha pretendido perjudicar la unidad familiar del recurrente, toda vez que su traslado no lleva implícita el deterioro de la armonía y unidad de la vida familiar y mucho menos el resquebrajamiento del amor, afecto y otros fines comunes de todo núcleo familiar que los ata y vincula.
Tampoco puede entenderse que con el traslado del cargo se destruye a la familia, puesto que la UNIDAD FAMILIAR no se refiere simplemente a la unidad física, sino que va más allá, implica lazos espirituales que irradian amor y afecto [ ] Adicional a lo anterior, no encuentra este despacho que las manifestaciones alegadas por el recurrente sean una prueba suficiente para constituir la vulneración de sus derechos, más aún, si dichas situaciones no permiten la configuración o el cumplimiento de los requisitos constitucionales, para constituirse en perjuicio irremediable o una protección especial al recurrente.
Así las cosas, las pruebas aportadas no demuestran que el traslado de su empleo afecte su unidad familiar y pueda presentarse una vulneración a sus Derechos, como tampoco demuestran la imposibilidad para cambiar de ubicación geográfica, razón por la cual no estamos en presencia de una carga desproporcionada, sino razonable que pueden armonizarse con las necesidades del servicio.
Por lo tanto se evidencia que en el presente asunto no le asiste razón, al señor JUAN CARLOS DAZA GUERRA en cuestionar el traslado de su cargo, más aún si la misma se efectúo en el municipio de Pailitas Departamento del Cesar, donde solventaría las Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 17 necesidades de la institución, en tanto la medida no supone una ruptura definitiva de su núcleo familiar, toda vez que no se está en presencia de circunstancias insuperables y, en criterio de esta Subdirección, se trataría de una situación tolerable, porque, como se vio, entre otros argumentos, la unidad Familiar no depende solamente del espacio geográfico. [...]”-Sic-(se subraya) Como se advierte, el traslado del demandado al municipio de Pailitas, se efectuó argumentando la necesidad del servicio, atribución que materializó el ius variandi que le asiste a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Resulta pertinente reiterar que, el ius variandi se encuentra concebida como aquella facultad que tiene todo patrono de alterar unilateralmente las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del empleado dentro de unos criterios de razonabilidad y justicia, preservando el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador, es decir, aspectos no sustanciales de la relación laboral.
El ius variandi se encuentra limitado por el artículo 25 de la Constitución Política que exige para el trabajo condiciones dignas y justas, así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 de la referida norma superior. Se destaca que, al hacer uso de dicha facultad, el empleador debe tener en cuenta las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su salud y la de sus allegados, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado, entre otros aspectos.
Lo anterior, implica que el empleador debe tener presente que a la hora de realizar un traslado no puede desmejorar las condiciones laborales del empleado, lo cual incluye consideraciones de naturaleza tanto objetivas como subjetivas, estas últimas relacionadas con obligaciones familiares o especiales circunstancias personales o sociales, y, aquellas, que involucran el salario, la categoría de los empleos o las condiciones materiales del empleo.
Adicionalmente, el movimiento de personal comentado no proviene de un poder discrecional o arbitrario de la administración, puesto que de una parte se deben consultar las necesidades del servicio, y de otra, no puede implicar condiciones menos favorables para el empleado. De este modo, la entidad demandada argumentó que el traslado del actor se debió a la facultad discrecional que le fue atribuida legalmente, lo que fundamentó en la necesidad del servicio; sin embargo, no se expusieron las razones de índole técnica, operativa, organizativa o administrativa que justificaran ese cambio de lugar de trabajo, por el contrario, pues si bien se hizo mención a las necesidades de mejorar el servicio en el municipio de Pailitas y el clima organizacional de la entidad, no es posible identificar de qué manera la medida adoptada contribuía en los objetivos trazados, menos, aún por qué no se garantizaban con la continuidad de las demás personas afectadas con la decisión que tornaran indispensable e inaplazable el intercambio de personas en cargos con la misma denominación dentro de la planta de personal de la Seccional Cesar.
Repárese que de acuerdo con la jurisprudencia citada, para que se entienda que la medida de traslado de un empleado ha sido ejercida conforme a derecho, no basta que la persona ejerza un empleo de planta global y flexible y que en su motivación se aluda a necesidades del servicio, pues es necesario que se haga mención a la situación objetiva por la cual se debe realizar el movimiento de personal y los elementos que fueron analizados para llegar a esa conclusión, en tanto se trata de una decisión discrecional no arbitraria.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 18 En el asunto bajo examen, la lectura inicial de los actos demandados permite inferir que en la orden de traslado inicial la Fiscalía tan sólo se apoyó en la expresión genérica de “necesidades del servicio” y solo con ocasión de la interposición y decisión de los recursos, esa expresión se amplió a razones de mejoramiento del servicio a cargo de la entidad en el municipio de Pailitas y a la necesidad de mejorar el ambiente laboral de la institución, expresiones igualmente amplias que impiden establecer las condiciones particulares que justificaban la decisión. No obstante, se reitera, se echan de menos análisis técnicos, operativos, organizativos o administrativos, que arrojaran como resultado la necesidad de efectuar el traslado que se cuestiona en esta oportunidad, lo que le permite a la Sala acoger el planteamiento hecho por la primera instancia, aun cuando se advierta que las justificaciones expuestas por el accionante para la época en la cual se ordenó su traslado tan solo se pusieron en evidencia de la entidad con ocasión de la interposición de los recursos.
Lo anterior se afirma atendiendo que lo relativo al estado de salud del actor, tanto los registros médicos como la historia clínica aportados al plenario, datan de octubre de 2017, es decir, que fueron expedidos en fecha posterior a la fecha en que se emitió el acto que dispuso su traslado, documentos que dan cuenta de padecimiento anterior que este presentaba de hernia inguinal de gran tamaño y dolorosa a la palpación irrigado a los testículos para la cual se tenía prevista cirugía, la cual debió ser aplazada al advertirse que el actor presentaba aorta prominente con placa de ateroma a nivel de cayado (angioesclerosis), que causaba dolor (angina) y debía ser objeto de seguimiento médico.
Al resolver los recursos interpuestos en contra de la decisión de ordenar el traslado del demandante se indicó que el tratamiento médico requerido no se vería afectado con ocasión de la medida, por cuanto seguirían siendo atendidos por su EPS con sede en el municipio de Pailitas o en Valledupar, pues el movimiento hecho en la planta se había dado entre municipios que no quedaban retirados el uno del otro.
Pese a que es cierto que entre el municipio de Pailitas y el municipio de La Paz existe una distancia aproximada de tres horas, y entre este último y Valledupar de 20 minutos, con lo cual le asistiría razón a la Fiscalía al considerar que el traslado no fue realizado a un lugar distante que le impidiera acceder a la atención en salud requerida, aún en caso de emergencia, no puede la Sala desconocer que en la última valoración que le fue realizada por el médico tratante se recomendó permanecer en sitios “donde haya atención especializada” (v.fl.52 C.1), lo cual no fue objeto de valoración por parte de la entidad accionada.
Y aun cuando, como ya se indicó, el trayecto entre el municipio de La Paz y el municipio de Pailitas es de tres horas aproximadamente, y esa situación le permitía al actor realizar sus desplazamientos entre el lugar de residencia de su familia y su lugar de trabajo con cierta regularidad, sin afectarse sustancialmente las relaciones con sus seres queridos, la Sala no puede pasar por alto que la hernia inguinal que presentaba tenía unas características que la habían inusualmente dolorosa, y no podía ser extraída hasta tanto no hubiese superado su tratamiento para la angioesclerosis que también le fue detectada, situación que dificultaba en alto grado sus traslados, necesarios no sólo para mantener sus relaciones familiares sino especialmente la establecida con su hijo menor que se encontraba en el proceso de adaptación a su hogar adoptivo, aspectos no valorados ni sopesados por la Fiscalía al momento de resolver los recursos y dejaba en situación de desprotección tanto al actor como a los integrantes de su núcleo familiar.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 19 En síntesis, concuerda esta Sala de Decisión con lo expuesto por el actor, quien afirmó que el acto administrativo que dispuso su traslado no se encuentra debidamente motivado, incurriendo así en una causal de nulidad por insuficiente motivación. Así las cosas, esta Corporación estima que en el caso del demandante no concurrieron los presupuestos exigidos legalmente para que se dispusiera su traslado, en consecuencia, se desestimarán los argumentos expuestos por la entidad recurrente.
No obstante, se tendrá que especificar que los efectos de la decisión que se emita en esta jurisdicción, únicamente afectarán al demandante, bajo el entendido, que en el acto acusado se dispuso el traslado de otros funcionaros adscritos a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, frente a los cuales no se adelantó análisis de legalidad alguno, y atendiendo que en la actuación se encuentra acreditado que mediante Resolución No. 0008 de 14 de enero de 2019, el demandante fue nuevamente trasladado al municipio de La Paz, en el cargo que anteriormente desempeñaba como Fiscal 29 Local de la referida entidad territorial. 7.5.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. - De conformidad con lo expuesto, esta Corporación MODIFICARÁ la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 16 de diciembre de 2019, en la que se accedió a las súplicas incoadas en la demanda de la referencia. 7.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. - Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al criterio de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso10.
En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, y en lo que se refiere a las agencias en derecho se estima que estas no se causaron en la medida en que la intervención de la entidad demandada se limitó a los trámites previstos en las diferentes etapas del proceso.
DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
9 “Artículo 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 10 “Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00051-01 Sentencia de Segunda Instancia. 20 PRIMERO: MODIFÍQUESE el ordinal primero de la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 16 de diciembre de 2019, el cual quedará redactado en los siguientes términos: “PRIMERO. - DECLARAR la nulidad del numeral primero de la Resolución No. SSAG- TH 021 del 20 de junio de 2017, la Resolución No. 031 del 21 de julio de 2017, y de la Resolución No. 22975 del 05 de octubre de 2017, proferidas por la Directora Seccional de Cesar Fiscalía General de la Nación y el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, exclusivamente en lo relacionado con el traslado del señor JUAN CARLOS DAZA GUERRA. [...]”
SEGUNDO: CONFÍRMESE en lo demás la sentencia recurrida, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 090 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Presidenta Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado