TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, ocho (08) de septiembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: SIMPLE NULIDAD (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: CLAUDIA PATRICIA GOMEZ OVALLE DEMANDADO: MUNICIPIO DE CHIMICHAGUA – CESAR. RADICACIÓN: 20-001-33-33-003-2017-00107- 01. MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I. ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por medio de la cual negó las suplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- HECHOS. - En síntesis, el demandante, relata que, la ESE Hospital Inmaculada Concepción de Chimichagua – Cesar, bajo el amparo de la Ley 1438 de 2011, organizó y llevó hasta su fase de culminación el proceso de concurso de mérito para la selección de Gerente para el periodo institucional 2016-2020. Indica que, la Junta Directiva de la ESE para el desarrollo del concurso, previa convocatoria, contrató a la Universidad de Pamplona, quien efectuó la programación de las diferentes pruebas de conocimiento, experiencia y aptitudes, y una vez evacuadas todas las etapas, entregó el siguiente resultado: Claudia Patricia Gómez Ovalle: 77.50 Dalma Ospino Pérez: 73.31 Cesar Alberto Suárez Medina: 68.47 Sostuvo que, la Junta Directiva en cabeza del Alcalde Delegado Rufino Rafael Machado Cruz y la secretaria Ad Hoc Luz Maribis Zuluaga Palomino, expidieron el Acuerdo 006 del 16 de diciembre de 2016, “Por medio del cual se acuerda la terminación del proceso concursal adelantado por la Universidad de Pamplona mediante la Convocatoria 004 para la escogencia del Gerente H.I.C 2016-2020 y se declara la no conformación de la terna de elegibles de acuerdo a la lista enviada por la Universidad de Pamplona”, que en su parte resolutiva dispuso: Artículo Primero: declarar terminado el concurso público y abierto para escoger Gerente de la E.S.E: Hospital Inmaculada Concepción 2016- 2020 adelantado por la Universidad de Pamplona, y aperturado mediante la convocatoria 04 del 2016.
Artículo Segundo: Declarar la NO CONFORMACIÓN DE LA TERNA de acuerdo al listado enviado por la universidad e Pamplona de los aspirantes que superaron los setenta puntos en el concurso público y abierto para escoger Gerente mediante la convocatoria 04 del 2016. Simple Nulidad Radicación 20-001-33-33-003-2017-00107-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 Artículo Tercero: En virtud de la NO CONFORMACIÓN DE LA TERNA, por las razones expuestas en la parte motiva el nombramiento del Gerente titular de la E.S.E. Hospital Inmaculada Concepción de Chimichagua – Cesar periodo 2016-2020, deberá efectuarse de acuerdo a lo normado en el artículo 20 de la Ley 1797 del 13 de julio de 2016 que en su tenor literal establece: “Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el jefe de la respectiva Entidad Territorial”.
Enciso tercero del parágrafo transitorio: E el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará en los términos señalados en el primer inciso del presente artículo. Artículo Cuarto: Del presente acto administrativo realícese la respectiva publicación, conforme lo estable el trámite fijado en la convocatoria 004 de 2016.
Artículo Quinto: El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición. Dado en Chimichagua, Cesar a los 16 días del mes de diciembre de 2016, Publíquese y Cúmplase Rufino Rafael Machado Cruz Luz Maribis Zuluaga Palomino Presidente (D) ante la Junta Directiva Secretaria Ad Hoc. Explica que, a la reunión del 16 de diciembre de 2016, asistieron los cuatro miembros habilitados, y de ella se registró todo lo sucedido de las que destaca las siguientes decisiones: (i) Transcribir aspectos del acta donde se admite no declarar desierto el proceso y donde se evidencia, que no se registró ninguna votación de ningún proyecto de acuerdo, y (ii) Finalmente que por Secretaría se proyecte el acto y se enviden los ganadores a la Alcaldesa para su decisión. Asevera que dentro de la citada reunión no fue presentado, estudiado, discutido, considerado, ni sometido a votación para su aprobación el Acuerdo No. 006 de 16 de diciembre de 2016, y que solo fue suscrito de manera exclusiva y unilateralmente por el señor Rufino Rafael Machado Cruz, en su calidad de delegado de la Alcaldesa Municipal para actuar como miembro de la Junta Directiva y de la Dra. Luz Maribis Zuluaga Palomino,- Secretaria Ad Hoc-, lo que considera una actuación fraudulenta, falsa, oculta y dolosa.
Manifiesta que, una vez emitida la lista de elegibles por parte de la Universidad de Pamplona, la Alcaldesa, su delegado, la Secretaria de Salud y la Secretaria Ad-Hoc de la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepción de Chimichagua, Cesar, han venido realizando todo tipo de maniobras en procura de desconocer el mérito como derecho fundamental.
Expone que, pretendiendo engañar mediáticamente a los otros miembros de la Junta Directiva de la ESE, esto es los señores Antonio Caballero y Cristina Jiménez Mendoza, el día 20 de diciembre de 2016, el delgado convoca a una reunión en la que en el punto de lectura y aprobación del acta anterior, incluyó el Acuerdo 006 de 16 de diciembre de 2016, pero que al percatarse de dicha situación los mencionados miembros antes de retirarse dejaron expresa constancia de que: “el acta del 16 de diciembre de 2016, donde aparece aprobado el acuerdo 006 que jamás discutimos y aprobamos, nos obliga a no aprobar el acta del 16 de diciembre de 2016 y a retirarnos de esa reunión hasta tanto se redacte dicha acta con lo que verdaderamente allí sucedió y conforme a los audios de ese día”, y de que además, no se había cumplido con la decisión de enviar los nombres de Claudia Patricia Gómez Ovalle y Dalma Ospino Pérez, a la Alcaldesa para que adoptara una decisión respecto a la designación del Gerente del Hospital.
Simple Nulidad Radicación 20-001-33-33-003-2017-00107-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 Señala que, a pesar de la notoriedad de la ilicitud de la ilegalidad del Acuerdo No. 006 del 16 de diciembre de 2016, la alcaldesa municipal aplico la ley 1797 de 2016 en su parágrafo transitorio, contraviniendo de esta forma la Constitución Política, la ley y la jurisprudencia constitucional relacionada con los concursos de mérito destinados a la elección de los gerentes de las E.S.E. 2.2.- PRETENSIONES. - La demandante solicita que se declare la nulidad del Acuerdo No. 006 del 16 de 2016, “Reunión de Junta Directiva por medio de la cual se acuerda la terminación del proceso concursal adelantado por la Universidad de Pamplona mediante la Convocatoria 004 para la escogencia del Gerente H.I.C 2016-2020 y se declara la no conformación de la terna de elegibles de acuerdo a la lista enviada por la Universidad de Pamplona”, emanado de la Junta Directiva de la ESE Hospital Inmaculada Concepción de Chimichagua, Cesar. 2.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. - La parte demandante acusa al acto demandado por violación al artículo 29 de la Constitución Política, así como al artículo 8 del Acuerdo 003 del 29 de octubre de 2019 y 8 del Acuerdo 003 del 29 de octubre de 1999, pues se desconoció el consentimiento que debían expresar a través de su voto, el resto de miembros de la Junta Directiva, con el agravante de que pretendieron en la siguiente reunión inducir en supino error a esos miembros faltantes, incluyéndole en el proyecto de acta de reunión anterior, el espurio y cuestionada Acuerdo 006 de 2016 para su aprobación. Sostuvo que, la expedición irregular del mencionado acuerdo no solo viola la Ley penal, sino que decapitó la ley administrativa 489 de 1998 en la que se funda y transitan las actuaciones de toda autoridad que ejerza funciones administrativas, lo que trae como consecuencia que dicho acto sea nulo absolutamente.
También aduce que, en el presente asunto se configuró la causal de nulidad denominada, desviación de poder, toda vez que, la expedición del Acuerdo 006 de 2016, no tuvo como fin, acordar la terminación del proceso concursal adelantado por la Universidad de Pamplona, ni la declaratoria de la no conformación de la terna de elegibles de acuerdo a la lista enviada por la Universidad, sino que su fin esencial fue evitar el nombramiento y posesión de Claudia Patricia Gómez Ovalle, como Gerente de Hospital Inmaculada Concepción ESE de Chimichagua, Cesar, para el periodo 2016-2020, en desconocimiento del derecho fundamental al mérito del que era merecedora por haber superado todas las etapas del concurso con el mayor puntaje.
Agrega que, el fin dañino se evidencia con la postura tomada por los otros miembros de la Junta Directiva quienes dejaron constancia de que su posición era de no declarar desierto el concurso de méritos para la elección del Gerente del Hospital, y que no aprobarían esa acta hasta tanto no fuera subsanada la irregularidad de no enviar a la Alcaldesa los nombres de las dos personas que superaron los puntajes mínimos dentro de dicho concurso.
Finalmente, anota que se violaron los presupuestos de legalidad del acto, pues el delegado y la secretaria ad hoc olvidaron por completo que todo acuerdo que emane de la Junta Directiva del Hospital no está sujeto al capricho y arbitrariedad de ellos, sino que está sujeto a las normas propias que reglamentan su expedición como lo es el artículo 8 del Acuerdo 003 de 2016, y en maniobra de incumplimiento de las formalidad orgánicas establecidas para la formación y nacimiento a la vida jurídica del acto, sin el consentimiento y voto de los otros dos miembros de la Junta Directiva, expidieron la Resolución 1618 del 23 de diciembre de 2016, que les Simple Nulidad Radicación 20-001-33-33-003-2017-00107-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 permitió adelantar una nueva convocatoria, que terminó con la no designación de Claudia Patricia Gómez Ovalle, sino con la designación a través del Decreto 080 del 30 de diciembre de 2016 de Cesar Alberto Suarez Medina, quien no supero los puntajes mínimos dentro del concurso de mérito.
III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado de primera instancia mediante sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, negó las suplicas de la demanda, considerando que, el Acuerdo 006 de 16 de diciembre de 2016 emanado de la Junta Directiva del Hospital del Inmaculada Concepción de Chimichagua- Cesar, se ajusta a la legalidad, en tanto se verificó que solo dos de los participantes alcanzaron el puntaje mínimo requerido (70 puntos) para acceder al cargo ofertado, y dicha circunstancia impidió que la Junta conformara la terna para la elección del gerente de la misma.
Precisa que, en el expediente se echa de menos elemento de convicción alguno demostrativo que el Acuerdo 006 del 16 de diciembre de 2016, haya infringido las normas en las que debía soportarse, tales como la Ley 1122 de 2007, el Decreto 800 de 2008, la Resolución 165 del 18 de marzo de 2008 expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, la Ley 1438 de 2011 en su artículo 72, el Decreto 2993 de 2011, además la parte demandante no acreditó dicha circunstancia, tampoco la constata el Despacho para quien el Acuerdo en mención se avine a las normas superiores, pues al haber obtenido- únicamente- dos concursantes un puntaje igual o superior a 70 puntos, lo procedente, tal como se hizo, era declarar la no conformación de la terna para la elección de gerente de la ESE y dar aplicación a lo establecido en el parágrafo transitorio del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016.
Resalta que, al hacer una lectura minuciosa del acuerdo en cuestión, se advierte que en dicho acto administrativo no se declaró desierto el concurso para la elección de gerente de la ESE Hospital Inmaculada Concepción, por el contrario, se dio por terminado el mismo al haberse cumplido por parte de la Universidad de Pamplona con el envío de los nombres de los participantes que superaron el puntaje de 70 puntos, entre los cuales se encontraba la demandante.
De otra parte, no encontró estructurada la falta de competencia en la expedición del acto administrativo cuya nulidad se depreca, pues conforme al artículo 9 del Acuerdo 003 de 1999, expedido por la Junta Directiva de la ESE HIC, de cada una de las sesiones de la Junta Directiva se debe levantar el acta correspondiente, una vez sean aprobadas y firmadas por su presidente y secretario, circunstancia que se observa ocurrió en el presente asunto, pues el acto acusado fue efectivamente expedido por el presidente y secretaria de la Junta Directiva de la ESE demandada.
Puntualizó que, en el sub judice no se probó el acto demandado presentara una inexactitud, carencia o defectuosa calificación de los motivos facticos y jurídicos expuestos por la administración al expedir el mismo, lo que desvirtúa el cargo de falsa motivación. Agregó que tampoco se vislumbra la desviación de poder que refiere el demandante, pues no se demostró que la Junta Directiva de la ESE HIC al expedir el Acuerdo 006 del 16 de diciembre de 2016 haya obrado persiguiendo un fin distinto al de la satisfacción del interés general, contrario sensu, se constata un proceder enmarcado en la legalidad, pues al no conformarse la terna por no haberse superado un mínimo de tres concursantes, el umbral de los 70 puntos, lo procedente era dar aplicación al artículo 20 de la Ley 1797 de 2016.
Finalmente, respecto al argumento de que el referido acuerdo 006 del 16 de diciembre de 2016, jamás fue puesto a consideración, discusión y votación en el seno de la reunión, advirtió que el registro fonográfico aportado por las partes, demuestra que las proposiciones formuladas por el Presidente de la Junta en cuanto Simple Nulidad Radicación 20-001-33-33-003-2017-00107-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 al tema de la provisión del cargo de gerente de la ESE, fueron sometidas a estudio, consideración y votación por parte de los miembros de la Junta Directiva, los cuales estuvieron de acuerdo con el trámite impartido.
IV.- RECURSO DE APELACIÓN. – El apoderado judicial de la demandante, presentó recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, pues considera que el a quo en este caso en particular, yerra deliberadamente al afirmar que las causales de nulidad invocadas, esto es expedición irregular del acto administrativo demandado y la desviación de las atribuciones propias en la expedición del acuerdo 006 del 16 de diciembre de 2016, no encuentran soporte probatorio en el proceso, pues es protuberante la omisión de no observar siquiera en forma sumaria los folios 66 a 79 y 219 a 232 del cuaderno original, que contienen el acuerdo 003 de 1999 (reglamento interno de la Junta Directiva del Hospital de Chimichagua), lo que le hubiera permitido identificar la veracidad de los hechos que sustenten la causal de nulidad invocada, y tampoco observó y valoró los testimonios de Antonio Caballero Beleño y Cristian David Jiménez Mendoza, que al unísono aciertan en afirmar que el acuerdo 006 del 16 de diciembre de 2016, jamás fue considerado, discutido, ni votado en aquella sesión del 16 de diciembre de 2016, ni el audio de registro de dicha reunión que lo corrobora.
Señaló que, el juez comete una equivocación premeditada al tratar de confundir el acuerdo 003 de 1999, con el inexistente acuerdo 003 de 2016, toda vez que, el mismo juez, luego hace una anotación en los siguientes términos: “…Por otra parte, tenemos que la Junta Directiva de la ESE HIC, expidió los acuerdos 001 y 003 del 29 de octubre de 1999…”, lo que indefectiblemente lleva a concluir que era de pleno conocimiento del señor juez, que el reglamento interno del hospital de Chimichagua, es el acuerdo 003 de 1999 y no el acuerdo 003 de 2016, como deliberadamente y en forma infantil, pretendió confundirlo, para justificar infructuosa y estérilmente su decisión. Expresó que, deliberadamente y abusando del ejercicio de sus propias razones, el juez de primera instancia, pretendiendo diseñar un fallo obtuso que riñe con la lógica jurídica, planteó un problema jurídico distinto al solicitado en la demanda, el cual era establecer su era nulo el acto administrativo 006 del 16 de diciembre de 2016, al ser expedido sin la mayoría de los votos de los miembros de la Junta Directiva, requeridos por el reglamento interno de esa entidad, para que naciera a la vida jurídica, y no como lo hizo de manera equivocada cuando expone que: Corresponde, establecer en este caso su es nulo el acto administrativo contenido en el Acuerdo 006 del 16 de diciembre de 2016 emanado de la Junta Directiva de la ESE Hospital Inmaculada Concepción, en el que se dispuso la terminación del proceso concursal adelantado por la Universidad de Pamplona, mediante convocatoria 004-2016, se declaró la no conformación de la terna de elegibles para la escogencia del gerente del mencionado Centro Hospitalario, y se ordenó la aplicación por parte del Representante Legal del Municipio de Chimichagua, del parágrafo del artículo 20 de la Ley 1797 del 2016.
Alegó que, el correcto razonamiento lógico que hubiera hecho el juez conducía a concluir que el acto acusado, no fue una decisión colegiada tal como lo ordena el artículo 8 del acuerdo 003 de 1999, por no existir quórum decisorio que la respalde, porque eventualmente dicha expedición, no recorrió el camino legal y reglamentario obligatorio para que naciera a la vida jurídica, sino que su expedición obedeció a la unilateral arbitrariedad del señor Rufino Rafael Machado Cruz, quien suplantando ilegal e ilícitamente al resto de miembros con votos en la junta (Antonio Caballero Beleño, Cristian David Jiménez Mendoza e incluso a Laura Martínez) decidió redactar y rubricar aquel documento al que denominó Acuerdo 006 del 16 de diciembre de 2016.
Simple Nulidad Radicación 20-001-33-33-003-2017-00107-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 Considera que, el Juez de instancia se separó por completo de los hechos que a lo largo del proceso probó con eficacia y eficiencia la parte actora, desglosando la litis en forma completa y concentrándola en el núcleo esencial de la expedición irregular del acuerdo 006 del 16 de diciembre de 2016, cuando lo único que debía analizar era si dicho acuerdo había o no sufrido el trámite de rigor dispuesto en el acuerdo 003 de 1999, resolviendo a su arbitrio el asunto jurídico en forma mediáticamente desviada e incoherente con la lógica procesal planteada a título de ruego.
Refiere que, es de pleno conocimiento que las decisiones de los cuerpos colegiados requieren de la voluntad mayoritaria de sus miembros para que nazcan a la vida jurídica y, sin embargo, el juez, decidió convalidar ilícita y peligrosamente la conducta unilateral y arbitraria de Rufino Rafael Machado Cruz, dándole alcances de legal, a un acto arbitrario e ilegal.
A su parecer el a quo, se saltó los alcances y el imperativo contenido en la parte primera del parágrafo transitorio del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, y se remitió directamente a la parte final del enciso segundo de dicho parágrafo que dispone: “En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará en los términos señalados en el primer inciso del presente artículo”, olvidando que la primera parte de la misma norma contiene un imperativo legal que contiene una expresa remisión a la Ley 1438 de 2011, y que esto lo obligada a investigar en primera instancia en qué fecha entró en vigencia la Ley 1797 de 2016, para establecer el factor temporal de la aplicación de esa primera parte de la norma, para posteriormente y una vez establecida la fecha de entrada en vigencia de la Ley 1797 de 2016, entonces si determinar en qué etapa se encontraba el concurso de méritos y consecuentemente determinar si el concurso proseguía bajo el amparo de la Ley 1438 de 2011.
Dice que de haberse detenido a determinar con meridiana claridad estos presupuestos, el juez, en primera instancia hubiese establecido que para el 7 de julio de 216, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1797 de 2016, ya el concurso de méritos del Hospital de Chimichagua, Cesar, se encontraba en etapa de convocatoria e incluso en etapas subsiguientes, y en este orden de ideas el concurso debía por expresa disposición de la primera parte del parágrafo transitorio legar hasta su culminación y proceder a la designación del gerente.
Insistentemente acusa al Juez de violar directa e indirectamente la ley al sustentar su decisión, al caer en la ignorancia supina o rebeldía contra el artículo 281 de la Ley 1564 de 2012, de que podía sustanciar la sentencia con aspectos no previstos en la demanda, como fue inmiscuirse en el debate de los alcances materiales del actor acusado, olvidando que el núcleo esencial de la demanda y sus pretensiones, se circunscribían a la causal de nulidad correspondiente a una expedición irregular, lo que se corrobora además con la denuncia penal, la queja disciplinaria y los testimonios vertidos por dos miembros asistentes a dicha reunión, que ratifican que nunca fue considerado, discutido y menos votado.
Por último, hace referencia a la posición vertida por la Procuraduría 75 Judicial I para Asuntos Administrativo, del que se concluye que, el acuerdo 006 de 2016 no fue producto de la deliberación de los miembros asistentes a esa reunión, sino que obedeció al capricho y arbitrariedad de Rufino Rafael Machado Cruz y Luz Maribis Zuluaga Palomino. V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, presenta alegados de conclusión se refiriéndose en forma más breve a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, reiterando que el acuerdo 006 del 16 de diciembre de 2016, fue expedido en forma irregular, lo que se concluye de la sola lectura del reglamento interno del Hospital Inmaculada Simple Nulidad Radicación 20-001-33-33-003-2017-00107-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 Concepción, es decir el acuerdo 001 y 003 de 1999, los cuales fueron debidamente aportados al expediente pero el a-quo los inobservó, en el que expresamente se establece que el Quorum en las reuniones de la Junta Directa será de 4 (si el total de sus miembros es de 6) y para decidir, de la mitad más uno de los asistente a la sesión. Así como los testimonios de los señores Antonia Caballero Beleño y Cristian David Mendoza, quienes además, sintiéndose engañados y defraudados al no haber prestado su voluntad para la aprobación y expedición del acto demandado, decidieron instaurar una queja disciplinaria y una denuncia penal en contra de los autores de dicho acuerdo, y la grabación de la reunión del 16 de diciembre de 2016, la cual revela que en dicha reunión no se incluyó en el orden del día la discusión y aprobación del citado acuerdo 006 del 16 de diciembre de 2016, ni muchos menos que haya sido sometido a votación. La parte demandada no presentó alegados de conclusión (fl.607).
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si se revoca o no la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, porque en consideración de la parte apelante: 1.El Acuerdo 006 de 2016, fue expedido de forma irregular y con desviación de las atribuciones propias de la Junta Directiva, por violar la regla esencial que regula la expedición de los actos administrativos de la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepción E.S.E. de Chimichagua - Cesar, contenida en el artículo 8 del Acuerdo 003 de 1999 (Quorum: En las reuniones de la Junta directiva, el quorum para deliberar, será de 4 ( si el total de sus miembros es de 6) y para decidir, de la mitad más uno de los asistentes a la sesión. 2.
El A-quo, cometió un error mediático, deliberado e inexcusable, al sostener en el fallo que el Acuerdo 006 del 16 de 2016, emanado por la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepción de Chimichagua - Cesar, que declaró terminado el concurso público y abierto de la E.S.E, se encontraba ajustado a derecho, al no encontrar soporte probatorio en el proceso. 3.
En el presente asunto, lo pretendido en los cargos planteados en la demanda fueron única y exclusivamente la expedición irregular del acto administrativo Acuerdo 006 del 16 de diciembre de 2016, la deviación de las atribuciones propias en la expedición de dicho acuerdo, y no como lo analizó el a-quo los aspectos relacionados con su contenido material. 6.2 El acuerdo demandado El acto demandado es el Acuerdo 06 de la Junta Directiva del Hospital Inmaculada Concepción de Chiriguaná, fue expedido del 6 de diciembre de 2016, y las decisiones que en él se adoptaron fueron del siguiente tenor literal: Artículo Primero: Declarar terminado el concurso público y abierto para escoger gerente de la E.S.E Hospital Inmaculada Concepción 2016-2020 adelantado por la Universidad de Pamplona, y aperturado mediante la convocatoria 004 de 2016.
Artículo Segundo: Declarar la NO CONFORMACIÓN DE LA TERNA de acuerdo al listado enviado por la Universidad de Pamplona de los Simple Nulidad Radicación 20-001-33-33-003-2017-00107-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 aspirantes que superaron los setenta puntos en el concurso público y abierto para escoger Gerente mediante la convocatoria 004 del 2016.
Artículo Tercero: En virtud de la NO CONFORMACIÓN DE LA TERNA, por las razones expuestas en la parte motiva el nombramiento del Gerente titular de la E.S.E Hospital Inmaculada concepción de Chimichagua- Cesar periodo 2016-2020 deberá efectuarse de acuerdo a lo normado en el artículo 20 de la Ley 1797 del 13 de julio de 2016 que en su tenor literal establece: “Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial”.
Enciso tercero del parágrafo transitorio: “En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará en los términos señalados en el primer inciso del presente artículo”. Artículo Cuarto: Del presente acto administrativo realícese la respectiva publicación, conforme se estable el trámite fijado en la convocatoria 004 de 2016.
Artículo Quinto: El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición. Dado en Chimichagua, Cesar a los 16 días del mes de diciembre de 2016 PUBLIQUESE Y CUMPLASE RUFINO R MACHADO CRUZ LUZ MARIBIS ZULUAGA PALOMINO Presidente (D) ante la Junta Directiva Secretaria had hoc 6.3 Del asunto de fondo Sea lo primero precisar que, analizado el contenido del acto demandado, se puede concluir que dicho acuerdo definió las circunstancias relativas al concurso de méritos de quienes se habían presentado para la convocatoria 004 de 2016, en la medida que, para los concursantes ya no era posible continuar en la carrera por alcanzar el nombramiento al cargo ofertado.
Por ello, la Sala considera que el acto administrativo demandado, es de aquellos que sí pueden ser controlables por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, la jurisprudencia ha precisado con respecto a los actos administrativos que pueden ser demandables ante la jurisdicción lo siguiente: 9. Ahora bien, no todos los pronunciamientos de la administración tienen la vocación de crear, modificar o extinguir una situación jurídica; existen manifestaciones que no tienen estas características, como son los actos de trámite, que le permiten a la autoridad administrativa impulsar una actuación que es necesaria para la formación del acto administrativo definitivo, entre los que se encuentran los actos expedidos durante el transcurrir de una convocatoria, a menos que el acto de trámite impida la continuidad de la actuación administrativa; por ello, es de suma importancia clarificar si el pronunciamiento de la administración es de trámite o definitivo con el propósito de que proceda el control judicial o no. 10.
Al respecto, la doctrina ha definido a los actos administrativos de trámite como «aquellos que le dan la celeridad y movimiento requeridos a la actuación administrativa, los que impulsan el trámite propio de la Simple Nulidad Radicación 20-001-33-33-003-2017-00107-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 decisión que ha de tomarse…».
En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sección ha señalado sobre el particular que «Son actos de trámite o preparatorios, los actos preliminares que toma la administración para adoptar una decisión sobre el fondo de un determinado asunto y producen efectos jurídicos definitivos, ya sea porque crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica en particular».
Posteriormente el mismo Consejo de Estado reiteró sobre cuáles actos resultan enjuiciables ante esta jurisdicción1, dentro de un concurso de méritos para ocupar un cargo en la administración pública, expuso: “Previo a estudiar el fondo de la controversia, la Sala debe determinar si los actos administrativos demandados son susceptibles de serlo, en razón a que el Distrito de Bogotá manifestó que el acto de calificación emitido dentro del concurso de méritos no es susceptible de control judicial, puesto que es académico y son las universidades las que, de forma autónoma, deben resolver las controversias presentadas entre este tipo de actos y sus estatutos.
El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad emanada de una autoridad pública o de un particular en el ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, que produce efectos jurídicos. La teoría del acto administrativo decantó la clasificación de estos con la finalidad de delimitar los que deben ser objeto de control jurisdiccional.
En tal sentido ha explicado que, desde el punto de vista de su inserción en el procedimiento y recurribilidad, hay tres tipos de actos a saber: i) Preparatorios, accesorios o de trámite que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso, son instrumentales y no encierran declaraciones de la voluntad ni crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración. ii) Definitivos que el artículo 43 del CPACA define como «…los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».
La jurisprudencia advierte que son «…aquellos que concluyen la actuación administrativa, en tanto que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos definitivos, ya sea porque crearon, modificaron o extinguieron una situación jurídica en particular…». Es decir, son los que resuelven de fondo una situación jurídica o impiden la continuación del procedimiento administrativo, en razón a que contienen la esencia del tema a decidir y tienen la potestad para modificar la realidad con su contenido. iii) Los actos administrativos de ejecución que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa.
Por regla general son los actos definitivos lo únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Sentencia del 5-11-2020. Rad Núm.: 25000-23-41-000-2012-00680- 01(3562-15). Actor: Rita Adriana López Moncayo. Simple Nulidad Radicación 20-001-33-33-003-2017-00107-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 situaciones jurídicas a los asociados. Excepcionalmente también lo son los de trámite cuando impiden la continuación de este. En los concursos de méritos la jurisprudencia ha sido del criterio que los actos administrativos que se expiden durante el trascurrir del proceso son preparatorios y de trámite y que solo la lista de elegibles es el acto definitivo susceptible de ser enjuiciado.
Sin embargo, también se ha dicho que cuando el acto de trámite le impide al aspirante continuar su participación se convierte en el acto definitivo que definió su situación jurídica y, en consecuencia, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado, en relación con los actos administrativos de calificación que eliminan a los participantes que, al igual que la lista de elegibles «son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa».
(Subraya la Sala). Con la anterior luz que da la Alta Corporación, advierte la Sala que, en el presente asunto el acto demandado es pasible de control jurisdiccional, atendiendo que el desarrollo cronológico de los hechos, para el momento de radicarse este medio de control, la demandante aunque tenía perfectamente claro que sus derechos constitucionales estaban protegidos por la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Valledupar en la sentencia de segunda instancia proferida dentro del trámite radicado, lo cierto es que, el sentido natural de la decisión contenida en el Acuerdo 06 de diciembre 16 de 2016, era que con él el concurso adquiría su punto final, habida cuenta que lo que proseguía de cara al nombramiento del gerente, según el acto demandado, era que el alcalde municipal proveyera el cargo a la luz de lo ordenado por la Ley 1797 de 2016.
Y todo ello es así, aún al margen de lo que ilustra la Corte Constitucional en la Sentencia T-748 de 2015 en la que desarrolló un criterio para dar una solución constitucional al problema que se presenta en la conformación de una terna dentro de un concurso de méritos para ocupar la gerencia de una E.S.E, cuando al asignarse el puntaje a los candidatos, no se alcanza a obtener por al menos 3 concursantes el puntaje mínimo satisfactorio.
Allí explicó la guardiana de la Constitución: De conformidad con lo precedentemente sentado, valora la Sala que los méritos probados por los aspirantes a la gerencia de la E.S.E. en un concurso, tiene que ser respetados, por ello, los puntajes obtenidos habrán de ser tenidos en cuenta cuando se logre integrar la terna. Entiende la Sala que para tal efecto y, una vez advertida la imposibilidad de integrar la terna, se requiere la realización inmediata del concurso o concursos que permitan lograr aquel cometido.
Ahora, advierte la Sala que el participante o participantes que obtuvieron puntajes aprobatorios en el primer concurso, podrán participar en el siguiente o siguientes, pues de no permitírseles esa posibilidad, se les estaría quebrantando su derecho a un trato igual, en el entendido que quienes en el primer concurso no alcanzaron puntajes aprobatorios pueden participar en los siguientes concursos y eventualmente mejorar su rendimiento.
Es irrazonable privar de la posibilidad de elevar su rendimiento a quienes alcanzaron resultados aprobatorios en un primer concurso y premiar con otra oportunidad a quienes no tuvieron un desempeño exitoso en ese concurso. De lo que se trata, es de darle el mismo número de oportunidades a todos. Se entiende además que el puntaje a tener en cuenta entre los varios que registre el concursante, es el mejor, tal Simple Nulidad Radicación 20-001-33-33-003-2017-00107-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 acontece con quienes no habiendo mostrado aptitudes en el primer concurso mejoran su rendimiento en los siguientes e igual consideración debe darse a quienes en el primer certamen aprobaron.
Una regla diferente a la inmediatamente sentada, privaría de todo sentido la participación de quienes intervinieron en el primer concurso, en las siguientes oposiciones. Tampoco sobra anotar que al tenerse en cuenta el mejor puntaje, este determinará el lugar que se ocupe entre los concursantes. Mal podría entenderse que quien ocupa el primer o segundo lugar en el concurso inicial, tiene una suerte de acceso directo a la terna, pues, si en el siguiente o siguientes concursos otros participantes registran mejores puntajes que el triunfador o triunfadores del primer concurso, son aquellos quienes han demostrado de conformidad con las reglas de evaluación la mayor idoneidad y aptitud.
(Se subraya y agranda por la sala). Pues bien, establecida como estaba para la época en que el acuerdo demandado en este medio de control una solución perfectamente delimitada a la situación tratada, la decisión contenida en el citado Acuerdo 06 del 16 de diciembre de 2016, no podía considerarse un acto de trámite dentro del proceso administrativo adelantado para proveer el cargo de gerente de la E.S.E. Hospital de la Inmaculada Concepción, en la medida que el hospital se había apartado de la solución constitucionalmente plausible.
De allí pues, que el acto atacado efectivamente no se tornaba en un acto de mero trámite de cara a la conformación definitiva de la terna con la cual se proveería el cargo concursado, sino en un acto definitivo. Así las cosas, pretendidas las falencias en la expedición del Acuerdo 06 de diciembre 16 de 2016, para la Sala, efectivamente pueden ser atacadas en este medio de control de nulidad simple, pues en las circunstancias concretas que en este proceso se perciben, no se deriva un restablecimiento del derecho como consecuencia de la eventual prosperidad de la pretensión anulatoria, máxime que según se hace ver en los alegatos de conclusión, a la señora Claudia Gómez Ovalle le fueron protegidos los derechos fundamentales en un trámite constitucional de tutela, en decisión que pareciera, impidió que el presente medio de control adquiera los ribetes de una nulidad con restablecimiento del derecho. 6.3.1 Análisis de los Motivos de la Apelación Pasa pues la Sala a referirse a cada uno de los motivos de la apelación interpuesta así: I).
Error inexcusable de falta de apreciación de la prueba acreditada al expediente. Ahora bien, volviendo sobre los motivos de inconformidad de la apelante con la decisión del juez de primera instancia, se advierte que, se duele de la afirmación contenida en la sentencia, en cuanto que no se halló en el proceso el Acuerdo 03 de 2016, que rige la forma de adoptarse decisiones por parte de la Juta Directiva de la ESE Hospital de la Inmaculada Concepción. Al respecto valga decir que, si bien el juez hizo esa aseveración, también lo es que en su sentencia también hizo un contraste entre el Acuerdo 03 de 1999 que fue el aportado al proceso.
Todo este asunto sin trascendencia final en la sentencia, tiene origen en el propio lapsus calami cometido por el demandante en el libelo iniciador que al citar en el capítulo “Normas Violadas y Concepto de la Violación” afirma textualmente que “Con la expedición del acuerdo 06 del 16 de diciembre de 2016, se violó flagrantemente el Artículo ocho (8) del acuerdo 003 del 29 de octubre de 2016 y el Simple Nulidad Radicación 20-001-33-33-003-2017-00107-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.” (Cursiva y subraya fuera de texto original).
Tan cierta es la afirmación que se hizo por la Sala, que la sentencia recurrida en el párrafo inmediatamente posterior al que refiere el apelante expuso: ¨Por otra parte, tenemos que la Junta Directiva de la ESE HIC, expidió los acuerdos 001 y 003 del 29 de octubre de 1999 los cuales en su artículo 8º, señalan que en la reuniones de la junta directiva el quórum para deliberar será de cuatro (si el total de sus miembros es de 6) y para decidir, de la mitad más uno de los asistentes a la reunión (fls. 209 y 223), y a su vez el artículo 70 parágrafo 3 de la Ley 1438 de 2011 nos enseña que cuando “en una sesión de la Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la Junta Directiva”.
Baste esta apreciación del Tribunal para negar posibilidad de prosperidad a este extenso razonamiento de la disconformidad del apelante. II). Consideraciones erróneas de apreciación del registro de audio de la reunión de miembros de la Junta Directiva (no prueba votación del Acuerdo 006 de 16 de diciembre de 2016). El otro argumento en que se sustenta la apelación, es que, no se valoró la prueba testimonial de Antonia Caballero Beleño y Cristian David Jiménez Mendoza, que refiere que el asunto de la conformación de la terna, jamás fue considerado, discutido ni votado en la sesión de la juta directiva ni valoró el audio de la sesión. Esta inconformidad también resulta contraria a la realidad probatoria que muestra el expediente y la sentencia misma, en la medida que, a partir de aproximadamente el minuto 27 de la sesión se está discutiendo la decisión de indicar a la Alcaldesa de Chimichagua que, la lista para proveer el cargo de gerente del hospital solo habían aprobado dos personas con más de setenta puntos, y que, en consecuencia, se le informaría que debía acogerse al artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, finalmente la votación y aprobación se concreta en el minuto 29:30 de la grabación de la sesión de la Junta del 16 de diciembre de 2016, donde se escucha perfectamente la actitud aprobatoria de la proposición que plantea el Presidente de la Junta.
Y es que se queja el apelante que, en los audios no se evidencia que los miembros de la los junta hayan votado bien sea con golpes en sus escritorios o con expresiones verbales en señal de aprobación. La Sala, discrepa de la afirmación del apelante porque escuchado el audio en el minuto 29:30 refleja justamente el asentimiento de los miembros de la Junta a la propuesta referida en el párrafo inmediatamente anterior.
Y es que, para esta Sala, la forma de aprobar una propuesta no exige una determinada manifestación como un golpe de escritorio o una fórmula sacramental, más bien, al contrario, la negativa a aprobar una propuesta al interior de la junta sí requiere una manifestación expresa o concreta en tal sentido, y ello fue lo que no sucedió en esa ocasión. III).
Improcedentes consideraciones del contenido material de la decisión inserta en el Acuerdo 006 de 16 de diciembre de 2016 al no observar que se estaba cuestionando su expedición irregular. Se fundamenta esta razón de discordia en la apelación en que el a quo analizó la conformidad del acuerdo demandado con las normas sustanciales que regían la posibilidad de conformarse la terna para ocupar el cargo de gerente, desatendiendo que las razones de la demanda se circunscribían a las irregularidades relacionadas con las discusión, aprobación y votación acaecida en la sesión de la junta.
Simple Nulidad Radicación 20-001-33-33-003-2017-00107-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 Tampoco le asiste razón a la recurrente. A folio 16 de la sentencia se insertan las consideraciones que hizo el señor Juez de la primera instancia sobre tales supuestas irregularidades, y se advierte por esta Sala, que dicho funcionario expresamente se dio a la tarea de escuchar los audios de la sesión, tal como se corrobora al mirar el pie de página 12 de la sentencia que alude a las discusiones acaecidas a minutos 18:05, 19:37, 24:40, 27:24 y 29;28.
Y sobre las formalidades exigidas en el Acuerdo 03 de octubre 29 de 1999, para que las decisiones de la Junta Directiva del Hospital se aprobaran, se reitera que el juez contempló en su decisión el apartado que ya en esta sentencia se transcribió y que ahora se repite ¨Por otra parte, tenemos que la Junta Directiva de la ESE HIC, expidió los acuerdos 001 y 003 del 29 de octubre de 1999 los cuales en su artículo 8º, señalan que en la reuniones de la junta directiva el quórum para deliberar será de cuatro (si el total de sus miembros es de 6) y para decidir, de la mitad más uno de los asistentes a la reunión (fls. 209 y 223), y a su vez el artículo 70 parágrafo 3 de la Ley 1438 de 2011 nos enseña que cuando “en una sesión de la Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la Junta Directiva”.
De ahí que no pueda aceptarse la afirmación que hace el apelante en este motivo de confrontación a la sentencia. IV) Reproche de juicio equivocado del juez Lo hace consistir el apelante, en que, en la sesión del 20 de diciembre de 2016, los miembros de la Junta, Antonia Caballero Beleño y Cristian David Jiménez Mendoza, no aprobaron el acta del 16 anterior, aduciendo que los puntos tratados NO incluían la aprobación del Acuerdo 006 de diciembre 16 de 2016.
La sentencia apelada incluye en los párrafos posteriores al que se acaba de transcribir en esta providencia, las consideraciones sobre lo sucedido en la sesión del 16 de diciembre, y en el pie de página 10 de la sentencia se dice: “Una vez analizados en su integridad los audios allegados al plenario tanto por el demandante, como por las demandadas (fl.30, 312, 325), no se encontró demostrada la situación alegada por la parte demandante, relativa a la disparidad de votos de los miembros de la junta directiva de la ESE demandada”.
Coincide esta Sala del Tribunal con la apreciación probatoria que hace el juez a quo, ya que, al fin de cuentas el acuerdo demandado contiene finalmente el sentido de lo que en la sesión de la junta del 16 de diciembre de 2016 se discutió, votó y aprobó, conclusión a la que llegó el juez, correctamente a criterio de la sala, luego de analizadas las pruebas allegadas al expediente, y referenciadas en la misma sentencia. V).
Exposición distractora del juez Resalta el apelante un párrafo de la sentencia confutada, en la que se alude a la falsa motivación y desviación del poder del acto enjuiciado, para luego decir que lo descalifica de plano porque en la demanda no se acusó por falsa motivación. La sala advierte que el hecho 14 de la demanda textualmente dice: 14.
“Con su actuación, el señor RUFINO RAFAEL MACHADO CRUZ <…> no solo cometió una ACTUACIÓN ILICITA < (…)> sino ilegal (haber sido expedido violando la norma en que debía fundarse, POR CONTENER UNA FALSA MOTIVACIÓN <se resalta y subraya por la Sala> y con desviación de las funciones propias asignadas a los miembros de la junta), que hacen NULO, dicha actuación y las que posteriormente se expidan con fundamento en esta.
Simple Nulidad Radicación 20-001-33-33-003-2017-00107-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 Ese solo contraste entre lo alegado en la apelación y los hechos de la demanda, permiten deducir que la recurrente se desvía de la verdad que muestra el proceso, motivo bastante para tampoco concederle razón a esta parte de la alzada. VI).
Contenido material del acto acusado Expuso el recurrente que, aunque no es materia de reproche de la demanda, se refería a lo relacionado con las razones que expuso el juez para tener por ajustado el acto demandado a la normativa legal. Entonces, luego de analizar las normas que regían para la época de los hechos el concurso para nombrar al gerente de la ESE, tales como la Ley 1438 de 2011 el alcance del parágrafo transitorio del artículo 20 de la ley 1797 de 2016, todo con las implicancias de la Ley 1122 de 2007 y el decreto 800 de 2008, modificado por el artículo 13 del decreto 2993 de 2011.
Concluyó diciendo que, el juez había desconocido olímpicamente los alcances de la primera parte del artículo 20 de la Ley 1797 que lo obligaba a aplicar el marco jurídico anterior a dicha Ley, esto es, haciendo regir como reglas del concurso las determinadas en la ley 1437 de 2011 la Ley 1132 de 2011 y el decreto 800 de 2008. Tampoco le asiste la razón a la parte recurrente en este argumento, si se atiene la Sala a las decisiones adoptadas en diversas actuaciones judiciales accionadas a su misma instancia, en las que, tanto la Corte Suprema de Justicia, como la Corte Constitucional, y los Tribunales de este distrito Judicial y administrativo produjeron en acciones de tutela, que culminaron advirtiendo, siempre, la forma como se debía finiquitar en el caso concreto el concurso público y abierto para proveer el cargo de gerente de la ESE accionada.
Ninguna de las acciones ejercidas por la demandante dispuso que la señora Gómez Ovalle debía ser nombrada para ese cargo en virtud de la prueba que presentó en el concurso que dio origen a la expedición del acto administrativo aquí demandado, el acuerdo 06 de diciembre de 16 de 2016. VII). Incongruencia del juez por falta de lógica comprensión de la literalidad de los documentos probatorios.
Repite quien se alza contra la sentencia que el juez, de mala fe, echó de menos el Acuerdo 03 de 2016, ya que, efectivamente se refirió al Acuerdo 03 de octubre 29 de 1999, asunto que, ya en la apelación había expuesto y del que el Tribunal ya dilucidó sobre lo acontecido en la sentencia, afirmando que el lapsus calami que dio origen a la anotación que hizo el juez no tiene relevancia, en tanto efectivamente en la providencia recurrida el análisis sobre la forma como se aprueban los acuerdos de la Junta Directiva del hospital accionado, se contiene en el acuerdo del año 1999, que fue lo que realmente trascendió en la decisión adoptada por el juez.
Continúa la apelante quejándose de la valoración probatoria que hizo la primera instancia para arribar a la conclusión de que el acuerdo atacado no era contrario a derecho, pese a que, ese no era el reproche contenido en la demanda, ya que, insiste que la discusión que se plantea refiere es a que en la sesión del 16 de diciembre de 2016 no se sometió a discusión, ni se analizó ni se aprobó el tema de la conformación o no de la terna para ocupar el cargo de gerente del Hospital.
Para ello en la apelación se remite el impugnante a los documentos que soportan las quejas disciplinarias y denuncias penales presentadas por Antonia Caballero Beleño y Cristian David Jiménez Mendoza. Tan elaborada argumentación probatoria que hace el apelante resulta absolutamente insuficiente para contrarrestar las conclusiones a que llegó el juez y que avala esta Sala del Tribunal, en cuanto que, en la sesión del 16 de diciembre de 2016, según los registros de audio sí fue analizado, discutido y aprobado el asunto de la conformación o no de la terna y la recomendación para que se eligiera Simple Nulidad Radicación 20-001-33-33-003-2017-00107-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 al gerente de la ESE según lo disponía la Ley 1797 de 2016 (minuto 29:30 de la grabación).
Y a continuación el repetitivo discurso de apelación refiere nuevamente a la ausencia del Acuerdo 03 de 2016 (1999), motivo por el cual la Sala se abstiene de hacer nuevo comentario. Finalmente, en un extenso, reiterativo y farragoso argumento, la apelación insiste en que la causal de nulidad alegada sí fue probada, al demostrarse con los audios que en la reunión de la Junta del hospital del 16 de diciembre de 2016 no hubo consideraciones, discusión, ni votación sobre el tema del que se ocupa el acuerdo 06 de tal fecha y que por ello la expedición del acto demandado resulta irregular.
Pero esta Sala quiere precisar que, no por decirlo muchas veces, o de muchas maneras, el apelante va a tener la razón. Pues, se encuentra que definitivamente el Acuerdo 06 de diciembre 16 de 2016, sí fue expedido como producto de la sesión de la Junta Directiva del Hospital la Inmaculada Concepción de Chimichagua, en la medida que, la señora Antonia Caballero Beleño y el señor Cristian David Jiménez Mendoza en ningún momento dentro de esa sesión manifestaron expreso descuerdo con que a la alcaldesa del ente local se le comunicara que producto del concurso adelantado para nombrar gerente del Hospital, solo habían superado los setenta puntos dos personas y que como consecuencia, según se planteó por el Presidente de la Junta y fue admitido por los demás miembros, el gerente se debía nombrar de conformidad con lo establecido por el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016.
Lo que si advierte este Tribunal, es que el acuerdo demando contiene una forma de redacción que en el fondo no cambia las cosas, y es que, lo aprobado en la sesión de la Junta Directiva del hospital de ese 16 de diciembre de 2016, es que, se comunicaría a la alcaldesa que la lista estaría conformada solo por dos personas, y por ello el nombramiento debería ceñirse al artículo 20 de la Ley 1797 de 2016.
Pero el texto literal del acuerdo expedido presenta la misma decisión, pero en forma negativa, al indicarle a la alcaldesa que no se conformaba una terna por no haberse aprobado el examen por tres concursantes. En ese sentido, si bien la redacción difiere de lo aprobado, el acuerdo expedido por el Presidente de la Junta en asocio de quien fungió como Secretaria de la misma, no cambiaba las cosas que en la sesión se habían aprobado, pues la realidad mostraba que efectivamente no se podía conformar una terna, y que para ese entonces, se planteaba el nombramiento conforme la ley 1797 de 2016 en su artículo 20 lo disponía. Con todo lo expuesto por esta Sala, fuerza es concluir que la alzada no se abre paso, y por ello la sentencia recurrida se confirmará. Por último, llama la atención de esta la Sala del Tribunal que el memorial de apelación contiene serias acusaciones al juzgador de la primera instancia sobre un eventual proceder arbitrario, acomodado, mal intencionado, abusivo, falaz, incurso en el delito de prevaricato, y en fin premeditada, inexcusable y maliciosamente erróneo.
Por ello es que, además de disentir de las decisiones adoptadas por el fallador, hace acusaciones infundadas sobre el proceder del juzgador, que rayan con las buenas formas, el decoro y el respeto que se debe a los funcionarios judiciales. Por tal motivo se dispone compulsar copias de dicho memorial de apelación, y de las sentencias de primera y segunda instancia para que la Comisión Seccional de Disciplina Judicial investigue si con dicha conducta el togado representante de la demandante incurrió en alguna falta disciplinaria.
Simple Nulidad Radicación 20-001-33-33-003-2017-00107-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 No se dispondrá condena en costas, porque el recurso no sale avante, y la accionada no adelantó ninguna actividad en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMASE la providencia de 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Se Dispone la compulsa de copias del memorial de apelación, y de las sentencias de primera y segunda instancia, a fin de que la Comisión Seccional de Disciplina Judicial investigue si la con conducta del togado representante de la demandante se incurrió en alguna falta disciplinaria.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No.086. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada