SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: KEIDYS DAYINA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 20-001-33-31-005-2016-00333-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO.- Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 16 de agosto de 2019, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó la apoderada de los actores, que la señora KEIDYS DAYINA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ convivió en unión marital de hecho con el señor Jonatan Misael Hernández Flórez, desde inicios de 2009 hasta mayo de 2014, fecha en que fue asesinado. Precisó, que de dicha unión nació la menor Danna Michel Hernández Rodríguez; conformándose entonces una familia compuesta también por el menor Jaider José Peñalosa Rodríguez, quien es el hijo mayor de la actora, e hijo de crianza del difunto.

Afirmó, que el 23 de mayo de 2014, a las 5:00 p.m. el occiso, salió de casa en el Municipio de Valledupar, y, que instantes posteriores, la familia fue informada que el señor Hernández Flórez, había sido acribillado por miembros del Gaula del Ejército Nacional y miembros de Cuerpo Técnico de Investigación - CTI de la Fiscalía General de la Nación a pocas cuadras de la vivienda de sus familiares.

Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 2 Como consecuencia de lo acontecido, la familia se desplazó al lugar de los hechos y encontraron el cuerpo sin vida, tendido en una calle de la invasión Brisas de la Popa de la ciudad de Valledupar, frente a una vivienda identificada con la nomenclatura manzana 11 casa 270 de la mencionada invasión. Manifestó, que el lugar se encontraba rodeado de miembros del Ejército Nacional y CTI de la Fiscalía General de la Nación, los cuales de manera extraoficial dejaron entrever que la muerte del señor Hernández Flórez, fue debido a un enfrentamiento de éste con miembros de la mencionada institución. Indicó, que según el Informe Pericial de Necropsia No. 2014010120001000143, el cuerpo del occiso recibió dos heridas por proyectil de arma de fuego en tórax y abdomen; además, allí también quedó establecido la posición de la víctima, el cual se encontraba de espaldas al momento en el que fue atacado, lo que contradice que su fallecimiento hubiese sido producto de intercambio de disparos.

Finalmente explicó, que en el mencionado informe se señaló que junto al cadáver no fue encontrado ningún tipo de arma de fuego; por lo que infirieron que el fallecido no representó ningún tipo de peligro para los miembros de la institución demandada, constituyéndose así en un uso excesivo de la utilización de las armas de fuego por parte de los agentes. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Fiscalía General de la Nación administrativa y patrimonialmente responsables por los prejuicios materiales, morales y de vida de relación que le fueron ocasionados a los actores como consecuencia de la muerte del señor Jonatan Misael Hernández Flórez, durante un operativo realizado el día 23 de mayo de 2014.

Como consecuencia de la declaración anterior, solicitan que se condene a las demandadas al pago de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, morales y el daño a la vida de relación, descritos en la demanda. Finalmente solicitan, que la condena sea ajustada de conformidad con lo estipulado en el artículo 87 del CPACA, que a la sentencia se le de cumplimiento en el término del artículo 192, que se reconozcan y paguen intereses moratorios y se condene en costas y agencias en derecho.

III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, Ejército Nacional contestó negándose a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto carecen de sustento fáctico y jurídico. Indicó en primer lugar, que el occiso se encontraba implicado en delitos de inasistencia alimentaria para con sus hijos o hija, además, tenía un portuario criminal en su historial.

Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 3 Manifestó, que no existió ningún acribillamiento, en la medida en que el fallecido recibió dos disparos cuando ejecutaba actividades extorsivas a comerciantes urbanos de la ciudad de Valledupar, recibiendo los disparos de espalda ya que se encontraba huyendo de los hechos.

Explicó, que dentro de la investigación disciplinaria existen testimonios que manifestaron que personas que se encontraban en el lugar de los hechos, rodearon el cuerpo del occiso y sacaron sus papeles e incluso escondieron el arma de fuego que éste tenía bajo su poder, lo que hizo que se contaminara el lugar materia del homicidio. Narró, que todo lo acontecido ocurrió en virtud de la denuncia instaurada por la propietaria de la droguería quien denunció ser víctima de llamadas extorsivas, por lo que el Grupo Gaula organizó un operativo con entrega controlada de los dineros de la extorsión, lugar al cual arribó el occiso, recibió el dinero y ante el llamado de alto que le hicieron los miembros del Gaula, éste se dio a la huida, siendo posteriormente abatido en el Barrio Brisas de La Popa, al enfrentarse con el personal militar.

Propuso como excepción: “causal de exculpación – culpa exclusiva de la víctima”. Por su parte, la apoderada de la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda indicando, que se oponía a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto no se encuentra acreditada la existencia de perjuicio alguno que hubiere podido derivarse de la muerte del señor Jonatan Misael Hernández Flórez.

Señaló que lo único cierto, fue que la muerte de la víctima ocurrió como consecuencia de las actividades delictivas de bandas criminales, por lo tanto, no es posible inferir que su fallecimiento obedeció a una falla en el servicio, sino que, por el contrario, ello ocurrió debido a que la propia víctima en el desarrollo de esas actividades delictivas permitió el resultado final, solicitando por tanto la declaratoria de prosperidad de la excepción culpa exclusiva de la víctima.

Propuso como excepciones: “Falta de legitimación por pasiva, culpa exclusiva de la víctima” IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, lo primero que el a quo declaró de manera oficiosa, fue la excepción de pleito pendiente respecto de las demandantes KEIDYS DAYINA RODRÍGUEZ y DANNA MICHEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, como quiera que se demostró la existencia de otro proceso con identidad fáctica al presente, el cual se encontraba fallado en primera instancia, en espera de la decisión del Tribunal al recurso de apelación incoado.

En virtud de lo anterior, excluyó del presente litigio a las personas señaladas, y, continuó el estudio de la presunta responsabilidad en cuanto al derecho que le pudiera asistir al menor JAIDER JOSÉ PEÑALOZA RODRÍGUEZ. Consideró, que en el proceso se pudo establecer que el día de los hechos la víctima acudió a la droguería de la persona que instauró una denuncia por extorsión, a recoger el dinero que exigían, ello se comprobó de los testimonios, los informes y el Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 4 dictamen pericial allegados al interior de la investigación penal y disciplinaria adelantadas por tales hechos.

Aseveró, que de igual forma estaba acreditado que los proyectiles que le causaron la muerte al señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, fueron disparadas por miembros del Ejército Nacional, púes de ello daban cuenta el dictamen pericial de balística y la concordancia con los testimonios traídos al conocimiento de esta causa, por testigos presenciales de los hechos, lo que en principio configuraría el nexo de imputación entre el daño y la conducta desplegada de la Fuerza Pública, no obstante encontró acreditada la excepción de culpa exclusiva de la víctima.

Lo anterior, como quiera que dentro del plenario se demostró que el occiso sí disparó un arma de fuego con el fin de evitar su captura, pues aunque los testimonios de algunos agentes que participaron en el operativo mencionaron que no le vieron si éste portaba algún arma, el testimonio recibido de la persona que instauró la denuncia indicó que el sujeto acompañante de la víctima le hizo ademanes de que se encontraba armado, por lo que ello le hacía inferir que los delincuentes, entre ellos el hoy occiso, estaban armados.

Arguyó, que si bien de los testimonios y actos urgentes de la Policía Judicial, se podía señalar la falta de incautación de arma de fuego, ello por sí sólo no permitía determinar que la víctima estaba desarmada, pues los agentes que rindieron su declaración fueron coincidentes en señalar que la escena de los hechos fue contaminada, lo que permitió al Despacho concluir que el arma pudo ser sustraída del lugar.

Finalmente precisó, que el hecho que configuraba la causal exonerativa de culpa exclusiva de la víctima, era que el occiso estaba armado, y que, además, desatendieron las voces de “alto” que las autoridades le realizaron, emprendiendo la huida, lo que permitió que los uniformados reaccionaran, configurándose así una acción proporcional a la acción ejercida por la víctima.

V.- RECURSO INTERPUESTO. - La apoderada de la parte actora, presenta recurso de apelación, en primer lugar, por la declaratoria de manera oficiosa de la excepción de pleito pendiente respecto de la señora KEIDYS DAYINA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y su menor hija DANNA MICHEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, pues aduce que el juez declaró probada la excepción, sólo con la consulta efectuada a la página web de la Rama Judicial, pero no solicitó certificación alguna al despacho judicial en donde cursaba el proceso, lo que le hubiera podido demostrar que aunque las mencionadas personas sí figuraban como demandantes, ello se debió a la relación sin su consentimiento dentro de ese proceso, pero no tenían facultad para ello, en la medida en que no tenían poder, por lo que al momento de admitirse la demanda, esas personas no fueron admitidas en calidad de demandantes.

En cuanto a la culpa exclusiva de la víctima indica, que la juez basó su argumentación en las declaraciones rendidas en el proceso penal, los cuales al ser valoradas, se alejan de la certeza de que efectivamente la víctima disparó un arma de fuego, además, los testimonios rendidos en el juzgado todos coincidieron en afirmar que no le vieron que éste portara arma alguna, además indica que la juez afianzó su certeza en el testimonio del señor JHON FREY CARDENAS BARRETOS, el cual era un testigo de oídas.

Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 5 En virtud de lo anterior señala, que la juez desconoció las reglas de producción y apreciación de la prueba al darle credibilidad a tantas inconsistencias alejadas de la verdad, y dar por cierto que el occiso sí portaba un arma de fuego y que fue accionada, desconociendo así los postulados de la sana crítica, además aduce, que no tuvo en cuenta que los testimonios de los oficiales que participaron en el operativo son sospechosos en la medida en que por esos hechos existen investigaciones penales y disciplinarias que de comprobarse que la víctima no disparó, ello podría desencadenar una condena y la separación de sus cargos aunado a la inhabilitación para ejercer cargos públicos.

Arguye, que en el plenario no está acreditado con la prueba idónea, que sería la prueba de la absorción atómica, que efectivamente el occiso disparó un arma de fuego, pues dicha prueba fue solicitada y decretada pero no pudo ser practicada por medicina legal, hecho que escapó de la voluntad de los demandantes, quienes solicitaron la prueba.

Expone, que es sorprendente que la juez tomara como prueba para demostrar que la víctima portaba un arma, el dicho de la persona que interpuso la denuncia por extorsión, la cual indicó que vio cuando uno de los acompañantes que acudieron a la droguería con el occiso, le hizo ademanes de que portaba un arma de fuego, no obstante, los agentes que participaron en el operativo todos señalaron que no le vieron alguna, por lo que considera que un ademán o mero gesto no es suficiente para considerar que una persona se encuentra armada, juicio que dista de la realidad.

Expresa, que si en gracia de discusión se admitiera la tesis del juzgado, tampoco estaría llamada a prosperar la premisa eximente de responsabilidad esgrimida, por cuanto el ademán ni siquiera provino del occiso, sino de la persona que lo acompañaba, es decir de un tercero, por lo que considera que es desacertado afirmar que la víctima estaba armado.

Finalmente señala, que el juez desconoció el precedente jurisprudencial según el cual la Fuerza Pública debe escoger dentro de los medios eficaces, aquellos que causen un menor daño a la integridad de las personas y a sus bienes, por lo que la juez desconoció que el operativo fue montado en una zona residencial, en el horario tarde-noche, pese a no ser habitual que estos operativos se realicen a esas horas, la entidad procedió a ejecutarlo, realizando una persecución en medio de las casas y de civiles que pudieron resultar heridos, dando como resultado una víctima fatal, ejecutada con disparos en la espalda, que el arma extrañamente no apareció pese a que el lugar fue acordonado, y, además, tampoco fueron encontrados casquillos correspondientes a otras armas, sino sólo los percutidos por los uniformados, según el acta de levantamiento del cadáver y el informe pericial de necropsia que reposan en el expediente.

VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La Fiscalía General de la Nación presenta sus alegatos de conclusión manifestando, que no se logró demostrar la responsabilidad patrimonial por parte de esa entidad, ya que según las pruebas allegadas, el señor Hernández Flórez resultó muerto durante un operativo anti extorsivo realizado por miembros del Ejército Nacional – Grupo GAULA del Cesar, en el cual el occiso fue señalado como presunto responsable de la conducta delictiva, enfrentándose a tiros con la Fuerza Pública y consecuentemente a los hechos resultó impactado y falleció. Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 6 Por su parte, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presenta sus alegatos de conclusión, manifestando que la falla en el servicio de la Fuerzas Militares sólo se configura, cuando se demuestre un uso indebido de las armas, pero que en el presente caso éstos tenían todos los sustentos constitucionales, legales y reglamentarios que lo desvirtúan, además, del prontuario delictivo del occiso.

En cuanto a la culpa exclusiva de la víctima señala, que ello está acreditado, con las declaraciones de la señora TILCIA URIBE TRIANA, víctima de la extorsión, CAROLINA PEÑA SERRANO, agente del CTI, PEDRO PABLO RAMOS GÓMEZ, soldado profesional, GUSTAVO ADOLFO VERA, agente del CTI, quienes narraron sobre el actuar delictivo y amenazante del señor JONATAN MISAEL GERNÁNDEZ FLÓREZ.

VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a establecer, en primer lugar, si se debe o no declarar probada la excepción de pleito pendiente en cuanto a las demandantes KEIDYS DAYINA RODRÍGUEZ y DANNA MICHEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, al existir identidad fáctica y petendi, en otro proceso adelantado ante el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, cuyo conocimiento en segunda instancia correspondió a este Tribunal, en donde se persigue las mismas pretensiones reclamadas en el sub examine como consecuencia de la muerte en manos de las entidades demandadas, del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ.

Determinado lo anterior, la Sala se encargará de resolver si la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN son administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados a los demandantes con motivo de la muerte del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, ocurrida el día 23 de mayo de 2014, por hechos enmarcados dentro de un operativo militar anti-extorsión, o si, como indicó la juez de primera instancia, en el sublite se configuró un eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima. 8.3.- CUESTIÓN PREVIA.- Tal como quedó señalado en el problema jurídico planteado, de lo primero que se ocupará la Sala es de resolver si en el asunto se debe o no declarar probada la excepción de pleito pendiente, en cuanto a las demandantes KEIDYS DAYINA RODRÍGUEZ y DANNA MICHEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, como quiera que para el a quo quedó demostrado, que las peticionarias ya tenían una demanda instaurada en esta jurisdicción en donde solicitaban la reparación de los perjuicios por los mismos hechos debatidos en esta oportunidad, esto es, la muerte en manos Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 7 de agentes de las Fuerzas Militares del señor JONATAN MISAEL FERNÁNDEZ FLÓREZ.

Al respecto, tenemos que la juez de primera instancia encontró probada la excepción, luego de haber realizado una revisión a la página web de la Rama Judicial, en donde se avizoraba el proceso radicado bajo partida No. 20001333300120160024400, adelantado en el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar en donde figuraban como demandantes las personas ya señaladas, cuyo estudio estaba en segunda instancia para resolver el recurso de apelación incoado contra la sentencia de primera instancia dictada.

Contrario a ello, aduce la parte recurrente, que no puede tenerse como probada la excepción de pleito pendiente, sólo con la demostración del proceso en cita en la página web de la Rama Judicial, pues se debió solicitar una certificación al juzgado en donde se demostraría que aunque las mencionadas personas si figuraban como demandantes dentro de aquel litigio, éstas fueron incluidas como parte sin su consentimiento, pero que al no tener poder conferido, no fueron admitidas como demandantes al interior del proceso.

De conformidad con lo anterior, acota esta Corporación, que efectivamente en esta jurisdicción, se adelantó el proceso de reparación directa con el radicado en comento, correspondiéndole por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, adelantado por los señores XIOMARA DEL CARMEN FLÓREZ PANIZA – KEIDYS DAYINA RODRÍGUEZ – DANNA MICHEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ – MISAEL HERNÁNDEZ MEJÍA – YOLEIDIS HERNÁNDEZ OCHOA – JORGE MARIO HERNÁNDEZ OCHOA – ÁLVARO JAVITH HERNÁNDEZ OCHOA – MISAEL HERNÁNDEZ OCHOA – KAYRA ISABEL HERNÁNDEZ RÍOS – JAIZON ENRIQUE HERNÁNDEZ RÍOS – ANA JULIA FLÓREZ PANIZA – SANDRA PAOLA HERNÁNDEZ FLÓREZ, en contra de la Nación -Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Fiscalía General de la Nación, en donde solicitaban la responsabilidad patrimonial de las demandadas por los perjuicios ocasionados en hechos sucedidos el día 23 de mayo de 2014, donde resultó muerto el señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, a manos de agentes de las Fuerzas Armadas, quienes accionaron sus armas de dotación cuando era perseguido en operativo antiextorsivo.

Se comprobó, con la búsqueda realizada a la página web de la Rama Judicial, que dicho proceso correspondió en segunda instancia al Despacho 01 de este Tribunal, el cual mediante sentencia de fecha 24 de febrero de 2022, confirmó la decisión de primera instancia, al encontrar configurada la excepción de culpa exclusiva de la víctima. Ahora bien, al revisar la sentencia de segundo grado, acota esta Corporación que aunque el recurrente señala que las demandantes KEIDYS DAYINA RODRÍGUEZ – DANNA MICHEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, no fueron admitidas como demandantes en ese proceso, lo cierto es que de la lectura de la sentencia se desprende lo contrario, como quiera que éstas fueron relacionadas dentro de la parte activa del litigio, además, al señalarse las pretensiones, se anotó el reconocimiento de perjuicios morales y materiales en su favor, dada su calidad de compañera permanente e hija del occiso, sin que de la lectura de dicho fallo se advierta sobre su no admisión como titular de derechos activos dentro del litigio, ni mucho menos que ellas hubiesen sido excluidas del mismo.

Significa lo anterior, que le asiste razón al a quo en declarar probada de oficio la excepción de pleito pendiente en cuanto a estas demandantes, en la medida en que existe identidad de partes, de causa petendi, y fáctica en relación con el proceso Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 8 que se analiza en esta oportunidad, del cual existe ya cosa juzgada, por lo tanto, no es posible que estas personas accionen por segunda vez el aparato jurisdiccional solicitando una indemnización de perjuicios por los mismos hechos que ya fueron decididos, lo que amerita su exclusión de la presente causa.

Sobre la excepción de pleito pendiente, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “La configuración de la excepción de pleito pendiente supone la presencia de los siguientes requisitos, en forma concurrente: i) Que se esté adelantando otro proceso judicial, ii) identidad en cuanto al petitum, iii) identidad de las partes y iv) identidad en la causa petendi” (Sic) Así las cosas, se configuraban los elementos para declarar probada la excepción de pleito pendiente, al constatarse la existencia de dos procesos adelantados por los mismos hechos, las mismas pretensiones, identidad de partes y de causa petendi, por lo que no era necesario acceder a pedir la prueba indicada por el recurrente, por las razones ya esbozadas.

Resuelto lo anterior, la Sala se encargará de analizar el segundo problema jurídico planteado. 8.4. - FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Al interpretar el libelo introductorio, tenemos que los demandantes imputan responsabilidad en las entidades demandadas, a título de falla en el servicio, por la utilización indebida y desproporcionada del uso de las armas de dotación oficial por parte de las Fuerzas Militares en contra de la humanidad del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, lo que le ocasionó su deceso.

Al respecto, resulta pertinente reiterar lo que afirmó la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de abril de 20121, en torno a la aplicación de los títulos de imputación decantados por la jurisprudencia; así: “En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 2012, Exp. 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón. Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 9 En este orden de ideas, de conformidad con la causa petendi y la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, considera la Sala que el título de imputación que resulta aplicable al presente caso es aquél que se fundamenta en la producción de daños con ocasión de la utilización de armas de fuego.

Al respecto, la máxima autoridad en lo Contencioso Administrativo ha sostenido: “En relación con el aludido régimen de responsabilidad objetiva, la Jurisprudencia reiterada de la Corporación ha sostenido que tratándose de la producción de daños originados en el despliegue –por parte de la entidad pública o de sus agentes– de actividades peligrosas, lo cual ocurre cuando se utilizan armas de diversas clases, como las de fuego, aquel a quien corresponda jurídicamente la guarda de la actividad quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen al realizarse el riesgo creado2; así mismo, en cuanto al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales el aludido sea el asunto objeto de controversia, se ha advertido, en forma reiterada, que al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa.

Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima”3”4 (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Ahora bien, para que se configure la responsabilidad el Estado en aplicación del anterior título de imputación, resulta necesario que se acredite que el daño ocasionado por el agente haya tenido vínculo con el servicio; dicho de otra manera, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, pues la simple calidad de servidor público que pueda predicarse respecto del autor del hecho dañoso no vincula necesariamente al Estado en lo patrimonial, dado que dicho individuo también puede actuar dentro su ámbito privado, esto es separado por completo de toda actividad pública5.

En este sentido el Consejo de Estado ha reiterado: “De otro lado, en relación con el argumento de la entidad apelante según el cual los agentes de la policía actuaron por fuera del servicio, la Sala debe indicar que, para establecer los límites entre el nexo con el servicio y la culpa personal del agente, se deben analizar y valorar las particularidades de cada caso específico, comoquiera que el vínculo instrumental, funcional u ocasional, por sí mismo no compromete, la responsabilidad patrimonial del Estado.

Lo anterior, en la medida que el test de conexidad establecido en la providencia del 17 de julio de 1990, expediente No. 5998, tal y como se puntualizó en anterior oportunidad6, no conduce inexorablemente a dar por acreditada la obligación de reparación en cabeza de la administración pública, habrá que examinar en cada caso concreto la especificidad de las circunstancias en que se materializan los hechos. 2 Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez, expediente 15473; sentencia del 4 de diciembre de 2.007, exp. 16.827. 3 Sentencia de 14 de junio de 2001, exp. 12.696;

Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; sentencia de abril 27 de 2006, exp. 27.520; Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez. 4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2013. Expediente: 27030. 5 Ver entre otras: Sentencias proferidas el 14 de abril de 2010, exp. 17.898 y el 28 de abril de ese mismo año, exp. 18.322 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de octubre de 2008, expediente 17.896 – C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 10 Ahora bien, en cuanto se refiere a los daños ocasionados por miembros de la fuerza pública, la jurisprudencia ha precisado, entre otros aspectos, lo siguiente: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento.

En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer ‘si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público’…”7 Como se aprecia, en cada asunto particular se requiere estudiar las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los acontecimientos puesto que, a partir de ellas será que se define en qué casos se está en presencia de una culpa personal del agente o ante a un daño antijurídico imputable al Estado”8.

(Sic para lo transcrito) Conviene igualmente precisar que aunque el agente del Estado que cause el daño se encuentre en servicio activo, ello no compromete la responsabilidad patrimonial de la entidad accionada, pues como lo ha sostenido la Jurisprudencia del Consejo de Estado9, cuando un miembro de la Fuerza Pública se encuentra en estado de “disponibilidad”, consecuencialmente está en servicio activo; empero, esa circunstancia no significa, per se, el ejercicio de funciones propias del cargo, las cuales se desarrollarán, por ejemplo, cuando encontrándose en esa situación le sean asignadas tales funciones por quien corresponda, evento éste en el cual se establecerá un claro nexo con el servicio, por manera que de no presentarse dicho vínculo, las actuaciones adelantadas por el agente no comprometerán a la entidad pública y por ende sus consecuencias radicarán, exclusivamente, en cabeza del servidor, quien actúa dentro de su ámbito privado10. 8.5.- CASO CONCRETO. - Ahora bien, atendiendo a las razones que llevaron al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar a negar las pretensiones de la demanda, y los motivos de inconformidad planteados por el apoderado judicial de la parte demandante, esta Corporación, en primer lugar, hará un recuento de las probanzas relevantes recaudadas en el proceso, en lo pertinente, así:  Registro civil de nacimiento de JAIDER JOSÉ PEÑALOSA RODRÍGUEZ, hijo de crianza del occiso, único demandante que existe dentro del litigio, luego de haber sido excluidas KEIDYS DAYINA RODRÍGUEZ – DANNA MICHEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (Folios 16 y 17)  Registro civil de defunción del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, con fecha de muerte 23 de mayo de 2014.

(Folio 21) 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente 13303 – C.P. Ricardo Hoyos Duque. 8 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 13 de junio de 2013. Expediente: 25180. MP: Enrique Gil Botero. 9 Al respecto, la Sección Tercera de la Corporación, en sentencia de agosto 10 de 2001, exp. 13.666 –reiterada en sentencia de 28 de abril de 2010, exp. 18.322 10 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 27 de febrero de 2013. Expediente: 26089. Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 11  Informe pericial de necropsia No. 2014010120001000143 emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, practicado al señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ en donde se describió las heridas por proyectil de arma de fuego de carga única así: “A. TRAUMA DE TÓRAX - Laceración de tejidos blandos de tórax - Hemitórax masivo bilateral - Laceración pulmonar bilateral severa - Fractura de sexto arco costal posterior derecho - Fractura de sexta vertebra torácica - Laceración de grandes vasos en tórax derecho B TRAUMA DE ABDOMEN - Laceración de tejidos blandos de abdomen - Hemoperitoneo - Laceración severa de intestino y vejiga (…) CAUSA BÁSICA DE MUERTE: Heridas por proyectil de arma de fuego de carga única DIAGNOSTICO MEDICO LEGAL DE MANERA DE MUERTE: Violenta Homicidio” (Folios 22 a 28)  Noticia periodística en donde se documentó la muerte del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ (Folios 34 a 36)  Investigación disciplinaria No. 002-2014 GAULA – Cesar, remitida en medio magnético y copias del expediente físico (Folio 94 y cuadernos apartes)  Oficio No. UBVLL-DSCSR-03248-2018 de fecha 14 de agosto de 2018, emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Unidad Básica Valledupar, en donde en respuesta a un oficio remitido por el juzgado de instancia, esa entidad manifestó: “2.

No se pudo establecer si el fallecido disparó un arma de fuego, pues la muestra de residuos de disparo en manos, que se tomó durante el procedimiento de necropsia, no fue procesada, en su momento. Esta muestra fue enviada a la central de evidencias e la Fiscalía General de La Nación.” (Sic, folio 187)  Oficio No. 727/MD-DEJPMDGDJ-J211PM-41.12 de fecha 9 de agosto de 2018, remitido por el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar en donde remiten con destino al proceso, 4 Cds que contiene cada uno de los cuadernos escaneados de la investigación penal No. 716, por el delito de homicidio, sindicados CP CÁRDENAS BARRETO JHON FREDY, YONFREY ACEVEDO MEDINA y PEDRO PABLO RAMOS GÓMEZ, de donde se puede extraer las siguientes piezas procesales pertinentes: (Folios 188 a 190) - Informe de los hechos rendido por el Jefe de la Unidad Inteligencia del Gaula Cesar, donde se consignó lo siguiente: “El día 23-05-2014 a las 8:00 horas mas o menos se reúne la unidad de inteligencia donde se coordina un procedimiento anti extorsión entre efectivos del Gaula Militar y funcionarios del CTI, debido a un caso recibido por parte de la señora TILSIA URIBE TRIANA…propietaria de la Droguería “El Éxito del Saber” la cual manifestó que estaba recibiendo unas llamadas telefónicas por parte de un sujeto que se identificó como miembros de los Urabeños Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 12 y le exigieron la suma de $2.000.000 de pesos a cambio de no atentar contra su integridad. …siendo aproximadamente las 18:00 horas, la víctima recibe una llamada en la cual le manifiesta el extorsionista que ya va a mandar a recoger la plata, aproximadamente a las 18:30 llegan dos sujetos los cuales se ubican en frente de la Droguería “EL ÉXITO DEL SABER” donde duraron unos minutos y luego caminaron hacia la droguería donde siendo aproximadamente las 18:45 horas abordaron a la víctima, uno de ellos entabló una breve conversación con la víctima y el otro se quedó en la parte de afuera del negocio.

En el momento en que la víctima entrega el paquete con el dinero al extorsionista, el SLP RAMOS GOMEZ PEDRO que se encontraba dentro de la droguería sale y se identifica como funcionario del GAULA, el sujeto sale a correr y los funcionarios que estábamos en dispositivos salimos detrás de los sujetos y emprendimos la persecución. Mencionados sujetos salieron juntos corriendo en dirección a la Invasión Brisas de La Popa, durante la persecución sujetos realizaron unos disparos a lo cual algunos de los funcionarios que se encontraban en el dispositivo respondieron la agresión y en el momento en que los extorsionistas se encontraban entrando al sector de la Invasión Brisas de la Popa uno de los sujetos cayó al piso, el CP CARDENAS le gritó que se quedara quieto y que pusiera las manos en la cabeza, pero el sujeto levantó la cabeza, vomitó sangre y enseguida quedó sin signos vitales en el mismo sitio de inmediato se procedió a informar al Comandante del Gaula Militar los hechos sucedidos y a pedir apoyo de la unidad operativa debido a que se empezó a reunir la población civil del sector, al momento también llegaron efectivos de la Policía Nacional con los cuales se procedió a realizar el acordonamiento del lugar para evitar contaminar la escena, cuando se estaba esperando al personal de la Policía Nacional llegaron al parecer familiares del occiso y a la fuerza empezaron a manipular el cadáver contaminando la escena de los hechos la Policía al ver esta situación iniciaron a calmar a las personas para continuar con la diligencia.” (Sic, CD penal 1) - Libro de anotaciones donde se consignó la misma novedad descrita en el informativo de los hechos. - Denuncia rendida el día 23 de mayo de 2014, ante la URI, por la señora TILCIA URIBE TRIANA, quien narró la forma como sucedieron los hechos, así: “…como a las seis y media, llegaron dos muchachos y se pararon al frente de la droguería y hablaban por celular u miraban para la droguería, se estuvieron en esas como 10 minutos, ya la muchacha del CTI estaba pendiente y les estaba avisando a los otros por celular, entonces faltando como diez minutos para las siete los pelaos esos llegaron hasta el negocio y se hicieron por la puerta que esta sobre la carrera 8A, uno de ellos se acercó al mostrador y medijo buenas venimos de parte de Ruso por el encargo, el otro se quedó más atrás como pendiente a ver si llegaba alguien, entonces yo l e dije que me esperara un momento mientras atendía a unas personas que estaban ahí, yo entre y saque el paquete y se lo entregué, cuando el muchacho cogió el paquete, salió el señor del Gaula que estaba detrás de los estantes y les gritó que alto que era del gaula, yo solo alcance a ver cuando los dos pelados salieron corriendo y detrás los señores del Gaula, no se que más pasó en ese momento, yo seguí atendiendo la droguería como si nada y uno de los señores del Gaula se quedó conmigo, después empezó la gente a comentar que habían matado a uno de los ladrones porque me preguntaban y yo les decía que me estaban atracando, después cerré el negocio.

(…) Eran dos jóvenes uno trigueñito, flaquito tenía un sueter como a rayas, a el fue al que le entregue el paquete, el otro era también flaco pero si era mas negrito, también tenia un sueter como a rayas, ese Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 13 fue el que se quedó mas atrás y se ponía la mano en la cintura como amenazándome de tener un arma yo no se la vi, pero si creo que tenía algo” (Sic, CD1) - Radiogramas en donde se documentó la neutralización del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, así como las municiones gastadas por parte de los funcionarios del Gaula, JHON FREY CÁRDENAS BARRETO, JHON ACEVEDO MEDINA y PEDRO PABLO RAMOS GÓMEZ, en respuesta a los disparos recibidos por el occiso mientras huía del lugar de los hechos, luego de recibido el dinero de la extorsión. (Cd 1) - Certificado de consumo de material de guerra, en desarrollo de la operación Marsial el día 23 de mayo de 2014. - Declaraciones rendidas por los orgánicos del Gaula – Unidad Operativa, señores LUÍS ALEJANDRO MUÑOZ ROZO, NORBERTO MARULANDA LOZANO, JORGE ANDRÉS RAMÍREZ GARCÍA, JAIME HERNÁNDEZ TENJO CARLOS ANDRÉS USECHE SOACHE y GIL JOSÉ FLÓREZ SÁNCHEZ, quienes no participaron del operativo anti extorsión, pero acudieron al lugar como apoyo, narraron todos en que sirvieron de apoyo por que la multitud estaba encima del cuerpo del occiso, alterando la escena y contaminando el lugar, además, indicaron no tener conocimiento sobre si el fallecido portaba o no armas de fuego debido a que la multitud de gente encima del occiso no permitían observar nada. - Ratificación y ampliación de informe rendido por el Teniente DANIEL CAMILO RODRÍGUEZ GUERRERO, Grupo Gaula Cesar, Comandante Unidad de Inteligencia, participó en el operativo, pero no estuvo dentro de la Droguería, señaló: “…más o menos a las seis y cuarenta y cinco se recibió el mensaje de que ya se había entregado el paquete, al salir del sitio donde me encontraba hacía la Droguería veo que el SLP RAMOS iba corriendo detrás de unos sujetos, salgo corriendo yo detrás de él y antes de llegar a una esquina escucho unos disparos de ahí llegue hasta el sitio donde se encontraba el SLP DE LA CRUZ, …No incautaron nada porque los familiares le sacaron todas las pertenencias al occiso” (Sic, subrayas fuera del texto, Cd1) - Antecedentes penales del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, en donde se documentó que presentaba registros por los delitos de, inasistencia alimentaria, Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, homicidio y hurto calificado.

(Cd1) - Declaración juramentada rendida ante el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, por la señora CAROLINA PEÑA SERRANO, Técnico Investigador del CTI y del Gaula, participó en el operativo adelantado, estaba al interior de la droguería, se puede extraer lo siguiente: “…cuando los veo que vienen caminando hacia la droguería por lo que hice la alerta por pin que estuvieran atentos, uno se queda afuera y el otro sujeto entra a la droguería, conmigo estaba la señora TILSIA y otra muchacha que atiende ahí que estaba ahí no recuerdo el nombre, la muchacha se acerco para atenderlo le dice a la orden y el muchacho le contesta que no que con la señora, yo enseguida dije esos son, por lo que les mande la alerta…la señora TILSIA atendió a todas las personas que estaban en la droguería y dejó al sujeto de último y este dijo no recuerdo palabras exactas pero que iba por el dinero…la señora TILSIA coge el paquete que le habíamos entregado que simulaban el dinero, y yo les escribi listo, en ese momento la señora se acerca al mostrador y le entrega el paquete al sujeto en ese momento yo iba saliendo del cuarto por eso vi que se lo entrego, cuando el SLP PEDRO RAMOS sale del cuarto de inyectología y le dice al sujeto alto Gaula, eso fue muy rápido, el sujeto salió corriendo, el soldado RAMOS Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 14 salió en persecución…escuche unos disparos que se escucharon lejos, eso fue como entre 5 a 10 minutos que recogieron el paquete…informaron por pin que había un herido, llegamos al sitio que era la Invasión Brisas de La Popa, cerca de la droguería como a unas 5 o 6 cuadras, vi al personal del Gaula, el occiso y la policía nacional de vigilancia pero había muchos civiles se amontonaron todos, si se pudo acordonar pero un pedacito porque era mucha gente, la gente decían cosas contra el Ejército, la Policía, contra todos los que estábamos ahí, por el suéter que tenía el occiso me doy cuenta que fue el que recogió el paquete, pero la familia del muchacho como vivían cerca llegaron y violentaron toda la escena recogieron todo lo que encontraron le quitaron todo al muchacho y lo que había alrededor, cargaron al muerto, lo abrazaban, nos gritaban nos insultaban, se sintió la amenaza como de una asonada que nos iban como a linchar, por lo que un compañero me sacó del lugar y me vine para la casa Gaula” (Sic, subrayas fuera del texto) (Cd1) - Declaración juramentada rendida en el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, por el Comandante GUSTAVO ADOLFO VERA, investigador adscrito al CTI de la Fiscalía, quien coordinó el operativo anti extorsión el día 23 de mayo de 2014, se puede resaltar: “En desarrollo del procedimiento anti extorsión siendo aprox a las 6:30 pm del 23 de mayo de 2014 se dio la persecución por parte del personal operativo del Gaula Cesar, de las personas que habían ido a cobrar el dinero producto de la extorsión, en esa persecución se presentó al parecer un intercambio de disparos no estuve presente ni en el sitio ni en el momento en que se produjo el intercambio de disparo, pero si los escuche porque yo también iba por el sitio donde se había evadido los extorsionistas, uno de los militares durante la persecución tuvo un accidente, el SPL DE LA CRUZ se cayó de la moto en que venía persiguiendo a los extorsionistas, en el momento en que yo llegue donde el estaba me quede auxiliándolo por eso no alcance a llegar al sitio donde se produjo el intercambio de disparos,… mientras que auxiliaba a al soldado herido recibi una alerta donde anunciaban que había una persona herida y solicitaban que se llamara una ambulancia urgente, después aclararon que el herido era uno de los extorsionistas…posteriormente en un vehículo Gaula me trasladé al sitio exacto donde se registro el intercambio de disparos, ya estaba la zona acordonada por parte de la policía de vigilancia, y efectivamente alcance a ver y reconocer a la persona que estaba tendida en el suelo que ya se encontraba sin vida, lo reconocí como el extorsionista porque yo estaba en el segundo piso y lo observé cuando llegó a recoger el dinero a la droguería…se empezó a aglomerar la gente y se presentó como una especie de asonada…yo me retiré y en el momento que íbamos saliendo conversamos con los que participaron en la operación hasta el sitio y ellos manifestaron que los sujetos porque eran dos, en su huida les había disparado y ellos en la reacción, fue que hirieron a la persona que se encontraba en el suelo, ya muerto…” (Si, subrayas fuera del texto.

Cd1) - Declaración jurada que rindió la señora TILCIA URIBE TRIANA en el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, quien al preguntársele específicamente sobre si el señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ portaba arma de fuego, ésta respondió: “Yo no le vi arma de fuego, no sé si tendría algo camuflado”. A la pregunta que indicara si el sujeto que la amenazó llevándose la mano derecha a la pretina del pantalón, vio que llevara algún arma, ésta respondió: “No me la mostró, pero se veía que tenía algo ahí, eso lo sé por el bulto que se le veía.” (Sic, Cd1) - Investigación penal No. 2439 adelantada por la Fiscalía 23 Penal Militar – Décima Brigada Blindada, por el delito de homicidio en contra del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, en donde se evidencia: 1.

Inspección técnica al cadáver donde se indicó lo siguiente: “…llegamos al lugar fuimos recibidos por personal del Ejército Nacional quienes hacen entrega del lugar Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 15 debidamente acordonado pero con una expansión no muy amplia y cercana al cadáver, en razón a esto se encontraban gran aglomeración de personas las cuales dificultaban las labores propias del grupo de criminalística en cuanto al procesamiento del lugar de los hechos.

Así mismo se observan a 10 o más personas manipulando el cadáver al parecer familiares del mismo, quienes lo agarraban, movían, abrazaban, requisaban razón por la cual era difícil impedir que realizaran estas acciones debido al alto grado de excitación de estas personas…se espera un tiempo determinado a que la aglomeración se personas se dispersara y dar inicio a la búsqueda de elementos materiales probatorios que coadyuven el esclarecimiento de los hechos, utilizando el método de búsqueda en espiral hallando a 11 metros del cadáver (02) vainillas percutidas, calibre 9 mm…una vainilla percutida calibre 9 mm 286 IM 11…una vainilla percutida calibre 9 mm 115 IM 04, evidencias que son recolectadas, embaladas, rotuladas y sometidas a cadena de custodia se solicita a medicina legal la practica de la necropsia del cadáver para determinar las causas de la muerte al igual que la toma de muestras de residuos de disparo en manos” (Sic, subrayas fuera del texto) (Cd2) 2.

Actuación del primer respondiente -FPJ-4- de Policía Judicial donde se documentó: “Los familiares del occiso intervinieron en la escena y la alteraron asi mismo las personas del comun que residen en la invasión y que se aglomeran al occiso y la escena formando una asonada” (Sic, Cd2) 3. Entrevista rendida en las instalaciones de la seccional de investigación criminal del Cesar, por JHON FREY CÁRDENAS BARRETO, quien participó en el operativo anti extorsión y persiguió al occiso el día de los hechos, de cuya entrevista se puede extraer lo siguiente: “…los dos (02) individuos ellos al ver que el vehiculo los cerraba y que del vehiculo descendía yo en ese momento escuche un disparo y los individuos siguieron la huida por la carrera 39 yo me incorpore a la persecución al llegar a la calle 8 B estas personas tomaron caminos diferentes uno siguió con la dirección calle 39 y el otro doblo por la calle 8 B yo inicie la persecución con el individuo que tomo la calle 8 B el otro individuo fue perseguido por el Soldado Profesional RAMOS que corría detrás de él y el vehículo taxi, al yo llegar a la esquina de la calle 8 B con carrera 40 fui recibido con dos (2) disparos en ese momento el otro se encontraron los dos (2) individuos nuevamente en la calle 8 C tomando dirección hasta la Invasión Brisas de la Popa hay se efectuó otro intercambio de disparos cuando ya vi que uno de esas personas se cayo sobre la vía destapada, con todas las medidas de seguridad me acerque hasta donde se encontraba la persona en el suelo,…” (Sic para lo transcrito, subrayas fuera del texto Cd2) 4.

Investigación técnica a vainillas, formato de incautación de armas de fuego y municiones. Cd2  Formato Informe Valoración Socio Familiar realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, prueba solicitada en la audiencia inicial, cuyo objeto fue determinar el impacto psicológico de los familiares del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ por su fallecimiento.

(Folios 196 a 205 – 210 a 223)  Declaraciones rendidas en el juzgado de instancia, de los señores CAROLINA MENDOZA, LIDUVINA BEATRÍZ MAESTRE OÑATE, TILCIA URIBE TRIANA, CAROLINA PEÑA SERRANO, GUSTAVO ADOLFO VERA y SOLDADO PROFESIONAL PEDRO PABLO RAMOS GÓMEZ. (Sus testimonios pueden ser escuchados en el Cd visto a folio 226 del plenario) Así las cosas, en primer lugar es menester indicar, que el daño es el presupuesto principal de la responsabilidad extracontractual del Estado el cual exige para ser Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 16 resarcido, desde el punto de vista de la responsabilidad subjetiva, una conducta que constituya una infracción a la norma que tutela un derecho o un interés legítimo y el efecto antijurídico del menoscabo en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial de la víctima que no tiene la obligación de soportarlo, por no existir causas jurídicas que así lo justifiquen.

Ahora bien, para que ese daño sea indemnizable, se requiere que éste sea cierto, actual, real, determinado o determinable y protegido jurídicamente, configurándose la responsabilidad estatal, por el hecho de que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar el daño, pues es el mismo Estado el que tiene el mandato de preservar los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. En el asunto de autos, la parte actora pretende la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación, por la muerte del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, causada por los agentes que utilizaron sus armas de dotación, el día 23 de mayo de 2014, en un operativo instalado por el delito de extorsión. Al respecto, lo primero que debemos señalar, es que en el plenario está ampliamente acreditado el daño que reclaman los actores, en la medida en que reposa en el plenario el certificado de defunción, el informe pericial de necropsia del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forense y la inspección técnica a cadáver, efectuados el día 23 de mayo de 2014, documentos que documentan la muerte violenta por arma de fuego del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, durante un operativo anti extorsión adelantado por el Gaula Cesar, el mismo día de su deceso.

Además de ello, se evidencia la investigación penal y disciplinaria en donde se evidencia que la muerte del señor HERNÁNDEZ FLÓREZ sucedió por heridas causadas por proyectiles de arma de fuego, el día 23 de mayo de 2014, a raíz del operativo en cita. Ahora bien, en cuanto a la imputabilidad del daño a las entidades demandadas, es decir, el nexo causal que debe existir entre ese daño y la conducta de los agentes estatales, encuentra esta Corporación que la juez de primera instancia, valoró el asunto bajo la óptica de riesgo excepcional, en la medida en que fue el actuar legítimo de los agentes del Ejército Nacional y de la Fiscalía General de la Nación, los que causaron la muerte al señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, al disparar sus armas de dotación como reacción al ataque que era recibido por parte de éste, mientras huía de las autoridades, quienes habían preparado un operativo anti extorsión en el cual éste era uno de los extorsionistas.

En ese orden de ideas, sobre la responsabilidad patrimonial del Estado, cuando sus agentes en servicio causan daño a la integridad de las personas, tal como se indica en el asunto de autos, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “15.2. La Sala ha manifestado que cuando una autoridad pública ocasiona un daño en desarrollo de las funciones propias que le fueron constitucional y legalmente asignadas, la imputabilidad del mismo a la administración se estructura en la medida en que ha sido causado por un agente estatal o en que el hecho tiene un nexo o vínculo próximo y directo con el servicio, de esta manera, es posible inferir que el daño fue ocasionado como consecuencia y en el marco del ejercicio de una función Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 17 administrativa.11.

De esta manera, la imputación se impreca a la administración cuando la autoridad pública prevalida de sus funciones y a los ojos de la víctima, causa un comportamiento dañoso en ejercicio de las potestades públicas reconocidas por el ordenamiento jurídico12. 15.3. En ese sentido, si el daño no se produce como consecuencia del ejercicio de una potestad pública, sino que se ejecutó exclusivamente en la esfera privada del agente estatal, desligado del servicio público, no es posible imputarle el resultado dañoso al Estado, pues esta Sección ha reconocido que los agentes estatales tienen una esfera individual, ámbito en el cual sus comportamientos son reputados como los de cualquier particular sin que tenga incidencia con las funciones asignadas constitucional y legalmente13.

Así pues, cuando los agentes estatales actúan por ejemplo, i) no con ocasión de las funciones públicas o administrativas que les han sido asignadas temporal o permanentemente por vía legal o reglamentaria14; o ii) despojado de toda condición pública frente al sujeto que padece el daño, esto es si el ofensor ante los ojos de la víctima exhibe un comportamiento evidente y manifiesto de persona privada, no es posible imputarle los daños al Estado15. 15.4.

Bajo esta perspectiva, la Corporación de tiempo atrás y de modo recurrente16 ha precisado que las actuaciones de las autoridades públicas sólo comprometen el patrimonio del Estado, en la medida que estas tengan algún nexo próximo y directo con el desarrollo de la función pública o administrativa, es decir, que el sólo factor subjetivo de quien participa en la producción del daño resulta insuficiente para impeler la responsabilidad del Estado, ya que es indispensable un factor objetivo o funcional que establezca el nexo entre la actividad productora del daño y las funciones constitucional y legalmente asignadas.

Al respecto, la Sala manifestó: “De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, que ahora se reitera, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público17. La simple calidad de funcionario que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de julio del 2012, rad. 25245, M.P. Danilo Rojas Betancourth (E).

También se pueden revisar las sentencias del 17 de marzo del 2010, rad. 18526, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 10 octubre de 1994, rad. 8200, M.P. Juan de Dios Montes. 12 Se remite a las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: del 28 del 2010, rad. 17201, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; 17 de marzo del 2010, rad. 18526, M.P. Mauricio Fajardo Gómez; 16 de febrero del 2006, rad. 15383, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; 24 de noviembre del 2005, rad. 13305, M.P. Germán Rodríguez Villamizar y 15 de junio del 2000, rad. 11330, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 13 Al respecto, consultar las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 16 de febrero del 2006, rad. 15383, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; 19 de noviembre del 2008, rad. 35073, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; 8 de julio del 2009, rad. 17171, M.P. Ramiro Saavedra Becerra y 23 de marzo del 2011, rad. 19571, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de junio del 2011, rad. 19643, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 15 Cfr. Sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: 28 de abril del 2010, rad. 17201, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 16 de febrero del 2006, rad. 15383, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 16 Se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 10 de agosto del 2001, rad. 13666 y del 15 de agosto del 2002, rad. 13335, M.P. Alier Hernández Enríquez. 17 En sentencia de 26 de septiembre de 2002, rad: 14.036, dijo la Sala: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna, sino la exteriorización de su comportamiento.

En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo de la policía nacional aparecía como derivado de un poder público, siquiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”. Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 18 por completo de toda actividad pública.

En doctrina que la Sala ha acogido en dichas decisiones, se señala que para que la conducta causante del daño, desplegada por un agente estatal, tenga vínculo con el servicio, se requiere que ésta se presente externamente como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público: “[N]o cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien dependen o en la que están encuadrados.

Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo de atribución a la administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la actuación lesiva de la persona autora material de éste pueda calificarse como propia del “funcionamiento de los servicios públicos”. Es decir que la conducta del agente de la administración productora del evento dañoso suponga una manifestación del desempeño o ejercicio del cargo público, presentándose externamente entonces el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio público.

Por tanto, la Administración no responde de los daños causados por la actividad estrictamente privada de sus funcionarios y agentes, es decir, la llevada a cabo absolutamente al margen de las funciones del cargo público; en una palabra, la realizada fuera del servicio público. En definitiva, el fenómeno jurídico de la imputación de responsabilidad civil a la administración no se produce en aquellos supuestos de daños resarcibles en los que el funcionario se presenta frente al sujeto dañado en su calidad de persona privada, desprovisto, por tanto, de toda calificación jurídico pública”1819.”20 (Sic para lo transcrito) En resumen se puede decir que, si se acredita que el daño fue causado o en horas del servicio –nexo temporal-, o en el lugar del servicio –nexo espacial-, o con instrumentos del servicio – nexo instrumental-, o con deseos de ejecutar el servicio o con impulsión del mismo, o si todos estos se presentaron, habrá un nexo con el servicio y esto significa que se dará el requisito de la imputabilidad, es decir, atribución del daño al Estado y, por tal razón, el Estado deberá responder por el daño causado.

Ahora bien, en cuanto concierne al título de imputación del daño declarado por el a quo, se considera pertinente mencionar, que para que se configure la responsabilidad del Estado por riesgo excepcional, es necesario que concurran tres factores, primero, que la administración desarrolle una actividad legitima, segundo, que se produzca en cabeza de un particular un rompimiento de la igualdad frente a 18 NAVARRO MUNUERA, Andrés, “La ampliación de la responsabilidad patrimonial de la administración a los daños ocasionados por sus funcionarios o agentes actuando al margen del servicio público”, en Revista Española de Derecho Administrativo, n.° 60, octubre-diciembre de 1988.

Se analiza en el artículo la sentencia del Tribunal Supremo de España del 27 de mayo de 1987, que concedió a los demandantes la indemnización por la muerte de su hijo ocasionada por un agente de la policía con arma de fuego reglamentaria, pero quien disfrutaba de sus vacaciones, en aplicación de la teoría del riesgo como título de imputación. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 10 de febrero del 2011, rad. 19123, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 20 Sección Tercera Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de octubre de 2014, radicación 20001- 23-31-000-2005-01640-01 Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 19 las cargas públicas, y tercero, que exista un nexo causal en ese rompimiento de la igualdad.

El Consejo de Estado de tiempo atrás ha señalado lo siguiente: “En cuanto concierne al título de imputación del daño alegado por la parte actora, aplicable al caso concreto, se considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 14 de junio de 2001. Precisó la Sala en la citada oportunidad: "Con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, esta Sala elaboró y desarrolló los fundamentos de varias teorías o regímenes que permitían sustentar, con base en el análisis del caso concreto, la responsabilidad del Estado.

"Así, se desarrolló, entre otras, la teoría del riesgo excepcional, cuyo contenido, precisado en varios pronunciamientos, fue presentado muy claramente en sentencia del 20 de febrero de 1989, donde se expresó: " Responsabilidad por el riesgo excepcional. Según esta teoría, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un "riesgo de naturaleza excepcional" que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio ".[*] "Precisó el Consejo de Estado, en aquella oportunidad, que el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional podía incluirse dentro de los denominados regímenes objetivos, en los que el elemento falla del servicio no entra en juego.

En efecto, no está el actor obligado a probarla ni el demandado a desvirtuarla, y la administración sólo se exonera demostrando la existencia de una causa extraña, que rompa el nexo de causalidad. "A partir de la expedición de la nueva Constitución Política, todo debate sobre la responsabilidad del Estado debe resolverse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la misma, según el cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que les sean imputables.

Debe establecerse, entonces, en cada caso, si existen los elementos previstos en esta disposición para que surja la responsabilidad. "Sin embargo, reflexiones similares a las realizadas para justificar la teoría de la responsabilidad por el riesgo excepcional permiten afirmar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, que el régimen aplicable en caso de daño causado mediante actividades o cosas que exponen a los administrados a un riesgo grave y anormal, sigue siendo de carácter objetivo.

En efecto, basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es ésta la razón por la cual la Corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política…[*] *Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 20 de febrero de 1989.

Expediente 4655. Actor: Alfonso Sierra Velásquez. *Ver, entre otras, sentencia de la Sección Tercera, de 16 de junio de 1997, expediente 10024. Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 20 "No se trata, en consecuencia, de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente.

Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa. Y de nada le servirá al demandado demostrar la ausencia de falla; para exonerarse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima."[*] (destaca la Sala).

Así mismo, en otra oportunidad en la cual se debatía acerca de la responsabilidad del Estado derivada de redes eléctricas y de alto voltaje, esta misma Sección manifestó lo siguiente: "En primer término, es preciso afirmar que cuando el Estado, en cumplimiento de sus deberes y fines constitucionales y legales de servir a la comunidad y promover la prosperidad general, construye una obra o presta un servicio público utilizando recursos o medios que por su propia naturaleza generan un peligro eventual o un riesgo excepcional para la vida, la integridad o los bienes de los asociados, está llamado a responder por los daños que se produzcan cuando dicho peligro o riesgo se realice, por cuanto de no hacerlo estaría imponiendo a las víctimas, en forma ilegítima, una carga que vulneraría el principio constitucional de igualdad frente a las cargas públicas que están llamados a soportar todos los administrados, como contraprestación por los beneficios que les reporta la prestación de los servicios públicos.

"En estos casos la actuación del Estado se encuentra enmarcada dentro de la legalidad y no existe reproche en su conducta administrativa; es decir, es una típica responsabilidad sin falta o responsabilidad objetiva frente a la cual la administración solamente puede exonerarse si demuestra que el daño se produjo por fuerza mayor o culpa exclusiva y determinante de la víctima.

"(…)"[*] El régimen de imputación del riesgo excepcional tiene asidero y fundamento, en el concepto de daño antijurídico (art. 90 C.P.), en la medida que éste impone el reconocimiento del deber de indemnizar ante la constatación efectiva de un daño o lesión a un bien jurídicamente tutelado, que la persona o ciudadano no se encuentra en la obligación de soportar, dado que ese detrimento se impone con trasgresión del principio de igualdad ante las cargas públicas.

En relación con la evolución de la concepción culpabilista de la responsabilidad patrimonial, la doctrina ha señalado: "En este estadio de evolución en que nos encontramos, la insuficiencia de la culpa como factor de atribución en la materia resulta notoria; la realidad social no es la misma y el derecho puede permanecer distante. Es por ello que se abre paso a una nueva concepción del derecho, fundada en lo que se ha llamado la era del daño bajo la premisa de la no causación dañina, teniéndosele como principio general en materia de responsabilidad patrimonial.

Es así como se establece no la prioridad de buscar un culpable para sancionarlo, sino la de comprender y reparar a la víctima del mal injustamente sufrido. *Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, expediente 12.696. *Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de marzo de 2001, exp. 11162, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 21 "La culpa como factor de imputación de responsabilidad compite con otros fundamentos de atribución o de responsabilidad de tipo objetivo, tales como la equidad, la garantía, el riesgo creado, la solidaridad, la distribución de las cargas públicas, etc…"[*] Son las anteriores razones las que motivan a la Sala a precisar la importancia de que el análisis y valoración de los elementos de responsabilidad se enfoque, inicialmente desde la perspectiva del daño antijurídico, para luego analizar el nexo causal con el hecho dañoso y, por último, establecer el respectivo título de imputación jurídica aplicable al caso concreto (falla, régimen objetivo, etc.).”21(Sic para lo transcrito) (subrayas fuera del texto) Y, recientemente concretó: “En aquellos eventos en los cuales los administrados sufren daños como consecuencia del proceder legítimo de las autoridades públicas, la jurisprudencia de esta Corporación ha declarado la responsabilidad de la administración con fundamento en el régimen objetivo de daño especial, es decir, cuando la conducta desarrollada por la autoridad pública es lícita, regular, ajustada al ordenamiento jurídico y, sin embargo, causa un daño, pues en tal caso surge la obligación del Estado de reparar los perjuicios causados bajo el entendido de que una situación de esa naturaleza denota un claro desequilibrio en las cargas públicas que no tienen por qué soportar los administrados, en cuanto a que una o varias personas en particular han sufrido un detrimento en aras del interés común o colectivo.

Así, por ejemplo, mediante sentencia de 25 de septiembre de 1997, expediente 10.392, la Sala dijo al respecto: “El caso planteado en la demanda encuadra dentro del régimen de responsabilidad que gobierna el daño especial. Para que dicha figura jurídica tenga plena aplicación debe reunir los siguientes elementos: “1.- Que el hecho administrativo que causa el daño provenga de una actuación legítima de la administración amparada por la normatividad legal vigente o la misma Constitución, que rompe la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados.

“Significa lo anterior que el quebrantamiento de la igualdad frente a las cargas públicas imponga a ciertos administrados un mayor sacrificio al que normalmente deben soportar los asociados en general. “2.- Que se concrete un daño que lesiona un derecho jurídicamente tutelado el cual debe revestir las condiciones de cierto, concreto y particular.

“3.- Que haya un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado. “Lo dicho permite establecer que este régimen de responsabilidad excluye la ilegalidad del acto administrativo, los casos de responsabilidad por falta o falla del *Cf. GIL Botero, Enrique "Temas de Responsabilidad Extracontractual del Estado", Ed. Comlibros, 2006, Pág. 37 y 38. 21 Sección Tercera, Consejo de Estado, providencia de fecha 31 de mayo de 2007, radicado 76001- 23-25-000-1996-02792-01(16898), M.P Enrique Gil Botero Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 22 servicio de la administración y también la derivada de las vías o actuaciones de hecho (…)”.”22 (Sic para lo transcrito) Aclarado lo anterior, en aras de puntualizar el problema jurídico planteado, y con el objeto de determinar si se configura o no la responsabilidad aludida, con base en lo reglado por la jurisprudencia nacional, la Sala analizará si en el presente asunto fueron acreditados los elementos para determinar la responsabilidad del Estado por riesgo excepcional, con base en el material probatorio arrimado al plenario.

En efecto, en el presente asunto se encuentra ampliamente demostrado, con las pruebas documentales y testimoniales relacionadas, que a raíz de la denuncia por extorsión instaurada ante el Gaula por la señora TILCIA URIBE TRIANA, agentes de inteligencia de dicha unidad organizaron un operativo anti extorsión cuyo fin era capturar en flagrancia a los extorsionistas, motivo por el cual el día 23 de mayo de 2014, en las instalaciones de la Droguería “El Éxito del Saber”, de la cual es propietaria, los agentes encubiertos esperaron a que los delincuentes llegaran a reclamar el dinero producto de la extorsión. Narran las pruebas documentales, que a eso de las 6:30 o 6:40 de la noche, del día en comento, el señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, se acercó a la droguería de la denunciante a reclamar el dinero de la extorsión, y, que una vez obtenido el sobre con el dinero, el agente del Gaula le hizo el llamado al alto, y, se identificó, pero el hoy occiso emprendió la huida junto con su acompañante, persecución que terminó en la Invasión Brisas de La Popa, donde fue ultimado el señor HERNÁNDEZ FLÓREZ, por proyectiles de armas de fuego disparadas por los agentes que lo perseguían en la huida.

Ahora bien, la sentencia de primera instancia, pese a que encontró demostrado el nexo causal entre la muerte del señor HERNÁNDEZ FLÓREZ y la actuación de las autoridades demandadas, encontró acreditada la causal exonerativa de responsabilidad del Estado denominada culpa exclusiva de la víctima, desvirtuando así el actuar desproporcionado de los agentes en la utilización de las armas de fuego, en la medida en que señaló, que éstos reaccionaron ante la agresión que era recibida por parte del occiso, quien les estaba disparando, por lo que concluyó que la conducta de la víctima repercutió en el resultado final.

Contrario a lo sostenido por el a quo, la parte actora en su escrito de apelación insiste, en que no se debió dar por acreditada la causal de exoneración de culpa de la víctima, comoquiera que según su parecer, en el expediente no existen pruebas que demuestren con certeza, que el señor HERNÁNDEZ FLÓREZ, portaba armas de fuego el día de los hechos, mucho menos, se demostró que éste disparó en contra de los agentes, pues al interior del plenario se echa de menos la prueba técnica que lo comprobaría, como sería la prueba de absorción atómica a las manos del occiso, la misma que no pudo recaudarse por circunstancias ajenas a su voluntad.

De conformidad con lo anterior tenemos, que efectivamente, tal como señaló el a quo, el caso planteado en la demanda encuadra dentro del régimen de responsabilidad que gobierna el riesgo excepcional, por cuanto en el régimen aludido, los administrados sufren daños como consecuencia del proceder legítimo de las autoridades públicas, es decir, que la conducta desarrollada por la autoridad pública es lícita, ajustada al ordenamiento jurídico y, sin embargo, causa un daño, surgiendo la obligación del Estado de reparar los perjuicios causados por el 22 Sección Tercera, Consejo de Estado, providencia de fecha 7 de marzo de 2012, expediente: 22.380 (R-00284), M.P CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 23 desequilibrio en las cargas públicas que no tienen por qué soportar los administrados, en aras del interés común o colectivo.

Ahora, como quedó consignado en la jurisprudencia traída a colación al inicio de estas consideraciones, los elementos para que se pueda atribuir responsabilidad a la administración bajo dicho régimen son, que se demuestre que el hecho que causa el daño provenga de una actividad legitima de la administración, que rompa la igualdad frente a las cargas públicas que deben soportar determinados administrados, que se demuestre el daño con las condiciones de ser cierto, concreto y particular y que exista un nexo de causalidad entre el hecho administrativo legal y el perjuicio ocasionado.

Así las cosas, descendiendo al caso concreto, en el expediente se demostró, que el día 23 de mayo de 2014, miembros del Gaula Cesar, dieron de baja al señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, en el desarrollo de un operativo instalado por extorsión, del cual estaba siendo víctima la señora TILCIA URIBE TRIANA, y, que el occiso, fue una de las personas extorsionistas que recibió el dinero que habían sido utilizado para engañarlos con el fin de capturarlos en flagrancia, no obstante, ello no pudo ser posible, por cuanto el occiso hizo caso omiso a la señal de alto y emprendió la huida del lugar, lo que motivó a que los agentes lo persiguieran y accionaran sus armas de dotación, como respuesta al ataque del cual estaban siendo víctimas, existiendo probanzas que acreditan, que el señor HERNÁNDEZ FLÓREZ, sí portaba arma de fuego y que la accionó en contra de los agentes.

Lo anterior, se puede inferir no sólo de la declaración de los agentes de inteligencia que participaron del operativo, tanto de los que estaban dentro de la droguería, como de aquellos que persiguieron al fallecido, específicamente, la declaración del señor JHON FREY CÁRDENAS BARRETO, quien tajantemente precisó que aquel le estaba disparando y que, en el intercambio de disparos, reaccionó accionando su arma de dotación hasta el punto de ultimarlo en la Invasión Brisas de La Popa.

Esta versión, fue confirmada en cada uno de las diferentes pruebas testimoniales que reposan tanto en la investigación penal, como en la disciplinaria adelantadas por el Juzgado 21 de Instrucción Penal Militar, la Fiscalía 23 Penal Militar – Décima Brigada Blindada, y, el Grupo de Acción Unificada por la Libertad Personas, respectivamente, en donde cada uno de los funcionarios que participaron en la misión señalaron, que en la persecución de los delincuentes, existió un intercambio de disparos, y, que como reacción a ello para salvaguardar la integridad del personal, debieron utilizar sus armas de dotación, las mismas que fueron analizadas y de las cuales se encontró que efectivamente sus municiones fueron repercutidas.

Ahora, si bien existen como pruebas documentales las declaraciones de otros funcionarios que acudieron al lugar como apoyo al operativo, tales como los funcionarios de la Policía Nacional, que fueron llamados como refuerzos para tratar de controlar a la multitud que hizo presencia en el lugar, todos estos funcionarios enfatizaron que no tenían conocimiento si el occiso portaba o no armas, por la potísima razón de que al momento en que acudieron al lugar, ya la víctima estaba muerta, es decir, no pueden determinar si éste accionó o no un arma de fuego en contra de los agentes, además precisaron que para el levantamiento del cadáver, tampoco fue posible visualizar si tenía o no dicho elemento, en la medida en que la multitud no permitía observar ello, y además, por cuanto el cuerpo y la escena había sido contaminada por familiares y vecinos del sector.

De otro lado, en cuanto a la no acreditación de la prueba técnica de absorción atómica a las manos del occiso, que demostraría que éste disparó un arma de fuego, Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 24 tenemos que efectivamente dicho elemento probatorio no existe al interior del plenario, pues tal como señaló el Instituto de Medicina Legal la muestra de residuos de disparo que se tomó durante el procedimiento de necropsia, no fue procesada, siendo ese el motivo por el cual dicha experticia no pudo ser recaudada al interior del plenario.

Corolario con lo anterior, el argumento de que no se le encontró armas de fuego ni vainillas diferentes a las de dotación oficial en el lugar del deceso, al momento de practicarse la inspección técnica al cadáver del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ, se puede explicar, con que todas las pruebas documentales, primeros informes, informativos de los hechos, informes de inspección técnica, entre otros, los cuales quedaron transcritos en la relación probatoria, documentan que la escena fue altamente contaminada y modificada por los familiares y espectadores que acudieron al lugar donde estaba el cuerpo del mencionado señor, lo que permitiría confirmar el hecho por el cual no fue posible encontrársele el arma que portaba, ni los cartuchos o vainillas disparadas, por lo tanto, al no existir una escena limpia debidamente acordonada, no es posible dar por cierto que el occiso no utilizaba armas de fuego, ni mucho menos que no disparó, por cuanto existen pruebas testimoniales, en especial la del señor JHON FREY CÁRDENAS BARRETO, se repite, funcionario que perseguía en la huida al occiso, que señalan claramente que estaban siendo atacados por éste, versión que fue corroborada por todos los demás integrantes del operativo, las mismas que en ningún momento han sido tachadas de falsas y de las cuales no se atisba la más mínima contradicción. En ese orden de ideas, al realizar una valoración integral de los elementos probatorios recaudados, para esta Sala de Decisión no existe duda de que aunque la muerte del señor JONATAN MISAEL HERNÁNDEZ FLÓREZ fue causada por agentes del Ejército Nacional, al interior de esa actuación legítima no existió una desproporción o un uso indebido en la utilización de las armas de dotación, pues fue el actuar del occiso la que permitió que el daño se produjera, al haberse comprobado que aquel estaba atentando en contra de la integridad de los agentes, quienes en su afán de repeler el ataque, accionaron sus armas con el desafortunado desenlace ya conocido.

Ahora bien, aunque las pruebas relacionadas son las que el recurrente estimó que el juzgado de primera instancia valoró en forma indebida, pues a su parecer, de ellas no se logra colegir que la víctima de los hechos agredió a los agentes que participaron del operativo o accionó armas de fuego en contra de ellos, para este Tribunal tal aseveración no es aceptada, en la medida en que haciendo uso de las reglas de la sana crítica y la valoración razonable de la prueba, se le debe otorgar credibilidad a lo manifestado por los agentes que participaron del operativo, en especial del rendido por el señor JHON FFREY CÁRDENAS BARRETO, puesto que además de ser el único que presenció el momento exacto en que ocurrió el deceso de la víctima, coincide también con lo afirmado por la testigo TILCIA URIBE TRIANA ante el estrado judicial de la primera instancia, donde indicó que uno de los sujetos que acudieron a recibir el dinero producto de la extorsión le insinuó con señas corporales que se encontraba armado con el fin de amedrentarla, declaración que fue ratificada en diferentes oportunidades al interior de la investigación penal.

Así las cosas, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que, el hecho de que la víctima de los hechos que se estudian en casos como el presente hubiese disparado para repeler el llamado de la Fuerza Pública, constituye una legítima defensa para los agentes que realizaban los operativos de uso de la fuerza, lo cual configura a su vez una causal eximente de responsabilidad por hecho exclusivo de la víctima: Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 25 “Si bien es cierto que el Estado puede hacer uso legítimo de la fuerza y por lo tanto, recurrir a las armas para su defensa, esta potestad sólo puede ser utilizada como último recurso, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño. Lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas”23 Sic para lo transcrito En similar sentido, de manera posterior el máximo tribunal de lo contencioso administrativo expresó: “La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido la legítima defensa como causal de exoneración de responsabilidad de la administración; sin embargo, en situaciones como la que se discute en el presente proceso, ha prestado especial atención a los casos en que la ley permite el uso de las armas por parte de los miembros de la fuerza pública en el cumplimiento de sus funciones.

El examen de la proporcionalidad que debe existir entre, la respuesta de la fuerza pública y la agresión que ella misma padece, en éste tipo de eventos, para que su conducta pueda configurar una legítima defensa, debe someterse a un examen más riguroso que el que se pudiera hacer en el común de los casos. Efectivamente, los elementos configurantes de la legítima defensa deben aparecer acreditados de manera indubitable, de modo que el uso de las armas de fuego aparezca como el único medio posible para repeler la agresión o, dicho de otra forma, que no exista otro medio o procedimiento viable para la defensa; que la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro y no constituya una reacción indiscriminada, y que exista coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la fuerza pública”24 –Se subraya por fuera del texto original- Al tenor de lo anterior, en el sub examine, la causal de culpa exclusiva de la víctima se encuentra configurada, en razón a que se repite, el uso de las armas de dotación oficial obedeció a una respuesta a la agresión perpetrada por la víctima en la persecución, lo que en efecto legitimó a las autoridades para accionar sus armas en legítima defensa, por lo tanto, tal como consideró el a quo, la actuación de la víctima fue la causa determinante y directa del daño ocasionado.

Finalmente, no puede perderse de vista la Sala, el argumento del recurrente desconociendo el operativo del Gaula, pues según su dicho la jurisprudencia ha indicado que este tipo de misiones no pueden efectuarse en barrios residenciales y mucho menos a esas horas de la noche, por lo que es menester recalcar, que fue precisamente la víctima la que al emprender la huida puso en una situación de riesgo no sólo la vida de los oficiales que precedían la captura, sino también la de todos los transeúntes y ciudadanos que pudieran estar alrededor, pues tal como quedó claro del material probatorio allegado al expediente, el lugar de los hechos era un barrio residencial.

En suma, la sentencia de primera instancia habrá de confirmarse, al haberse acreditado la causal exonerativa de responsabilidad denominada culpa exclusiva de la víctima. 8.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 27 de 2000, rad. 12.788. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 14 de 2004, rad.: 14902, M.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 26 Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho25, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.

No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado26en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, esto es, al revisar que las mismas no se habían comprobado, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por la parte actora, no evidencia expensas que justifiquen su imposición, además, aunque el recurso de apelación no le prosperó, al tenor de lo señalado por el máximo Tribunal, ello por sí sólo no amerita la condena.

En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN. - Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 16 de agosto de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 25 Artículo 361 del Código General del Proceso. 26 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Reparación Directa Proceso No. 2016-00333-01 Fallo segunda instancia 27 SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 081, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE