TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ILVA ISABEL PACHECO CANTILLO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-001-2019-00266-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación presentada por la parte demandante contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Dar por terminado el proceso.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta sentencia, devuélvase a la parte actora el remanente de los gatos del proceso si los hubiere y archívese el expediente previo las anotaciones de rigor. ”1 II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad del Acto administrativo ficto o presunto negativo de fecha 29 de agosto de 2018 frente a la petición de fecha 29 de mayo de 2018, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el pago tardío de las cesantías reconocidas a favor de la demandante.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, por el pago tardío de una cesantía parcial, a razón de un 1 Fls. 10 a 11 archivo 11 del expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00266-01 Sentencia de segunda instancia 2 (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Suplicó de igual forma que sobre las sumas adeudadas se paguen los reajustes de valor, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso; así mismo, solicitó el reconocimiento de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, que se le dé cumplimiento al fallo dentro del término perentorio señalado en la misma normatividad, y se condene en costas a la demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: La señora ILVA ISABEL PACHECO CANTILLO, ha prestado sus servicios como docente oficial: Mediante petición radicada el 6 de octubre de 2016 solicitó al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL CESAR el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales y en virtud de ello la entidad con Resolución 007709 del 28 de diciembre de 2016 ordenó el pago de la prestación solicitada, dinero que fue cancelado el 14 de agosto de 2017.
El 29 de mayo de 2018 la actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta en forma desfavorable a través del acto administrativo ficto o presunto de fecha 29 de agosto de 2018.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no contestó la demanda oportunamente. Sin embargo, el DEPARTAMENTO DEL CESAR contestó la demanda oportunamente oponiéndose a las pretensiones de la misma; propuso la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, la cual mediante auto de fecha 1° de marzo del 2021 fue declarada probada, por tanto, fue desvinculado del proceso.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 1° de septiembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: Establecido todo lo anterior, esto es, el derecho que procedería reconocerle a la actora, prevalece una situación que subsume todo lo anterior, y tiene que ver con el acto sobre el cual se pretende la nulidad en esta litis.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00266-01 Sentencia de segunda instancia 3 Se ataca entonces el acto ficto configurado el día 22 de agosto de 2018, frente a la petición presentada el día 22 de mayo de 2018, en cuanto se negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA, causada por el no pago oportuno de la prestación solicitada, -cesantías parciales.
Habida cuenta de lo anterior, no puede el Despacho pasar por alto que mediante oficio CSED ex 3177 del 29 de mayo de 2018, con fecha de recibo 31 del mismo mes y año, el profesional especializado de la Secretaría de Educación Departamental del Cesar requirió al apoderado de la hoy demandante, a fin de que individualizara cada petición ya que las mismas no eran claras, pues el derecho de petición incluía otros docentes.
Atendiendo dicho requerimiento, y tal como es narrado en los hechos de la demanda, el apoderado de PACHECO CANTILLO aclara la petición a través de memorial con fecha de recibo del ente de 29 de junio de 2018,y se pronuncia posteriormente, el 17 de julio de 2018,el Secretario de Educación Departamental del Cesar Doctor JORGE ELIÉCER ARAÚJO GUTIÉRREZ, donde respecto a esta última petición, informa que dio traslado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por competencia. Se desprende de lo anterior, que el apoderado judicial de la actora debió perseguir la nulidad de aquel acto administrativo donde se pronuncia la administración, expresa o negativamente, empero, con referencia de la petición con la cual subsanó la principal, es decir, con la presentada el día 29 de junio de 2018.
Así las cosas, en esta demanda pese a que se resolvió el derecho reclamado, se predica que fue atacado el acto administrativo indebido, pues aquel demandado es un acto que posteriormente fue subsanado, y si fue subsanado es porque no resultó claro para la administración en cuanto al derecho que reclamaba, tal como lo expresó el Departamento del Cesar, lo que sin duda alguna impide que prosperen las pretensiones de la presente litis.
2.5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante impugnó la decisión de primera instancia para que se revocara dicho pronunciamiento por considerar que el pago del auxilio se dio de forma tardía. Argumentó que en la sentencia se realizó una interpretación errónea al indicar que se debió pedir la nulidad del acto ficto o presunto configurado respecto a la subsanación de la petición inicial de fecha 29 de junio de 2018, y no frente a la petición inicial de fecha 22 de mayo de 2018, esto teniendo en cuenta que si bien inicialmente se radicó petición (reclamación administrativa) en la cual se solicitaba el reconocimiento y pago de la sanción moratoria la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar mediante oficio de fecha 29 de mayo de 2018 No. SCEDex. 3117, lo requirió para que individualizara cada petición, indicara el número de identificación de cada docente, mencionara el acto administrativo por medio del cual se le reconoció las cesantías a cada peticionario e indicara cuando se produjo la sanción moratoria de cada uno de los peticionarios, de manera que el acto ficto que debió demandarse debe tomarse como el ocurrido con posterioridad a la entrega de las correcciones solicitadas.
Resaltó que el oficio mencionado con anterioridad, se le notificó personalmente el 3 de mayo de 2018, de manera que tenía plazo para hacer las correcciones Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00266-01 Sentencia de segunda instancia 4 pertinentes hasta el 30 de junio de 2018 tal y como lo contempla el artículo 17 de la Ley 1755 de 2015, corrección que realizó y presentó el 29 de junio de 2018, estando dentro del término legal.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 17 de marzo de 20222 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 se dispuso a notificar a las partes y al Ministerio Público.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público delegado ante este Tribunal No emitió concepto. V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 1 de septiembre de 2021.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamientos similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20133.
Con fundamento en lo expuesto pasa la Sala a adoptar la decisión que corresponda en el presente asunto. 5.2. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la sentencia emitida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO 2 Archivo digital No. 20 del expediente electrónico. 3 Acta No. 010. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00266-01 Sentencia de segunda instancia 5 El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar en primer lugar si se demandó correctamente el acto administrativo ficto o presunto.
En caso positivo debe pronunciarse la Sala sobre la forma en que debe comenzar a contarse el término de la sanción moratoria y cuántos días deben liquidarse de sanción moratoria por el retardo en el reconocimiento de la cesantía de la señora ILVA ISABEL PACHECO CANTILLO, acorde con los documentos de pago allegados por las partes, y los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Resolución 007709 del 28 de diciembre de 2016 mediante la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales de la actora por valor de $12.156.009.
(fls. 23 a 26 archivo digital 1, del expediente) - Reclamación administrativa realizada a la entidad demandada de fecha 22 de mayo de 2018. (fls. 12 a 14 archivo digital 1, del plenario) - Oficio CSED EX 3177, de fecha 29 de mayo del 2018. (fls. 15 a 16 archivo digital 1, del plenario) - Reclamación administrativa realizada a la entidad demandada de fecha 29 de mayo de 2018.
(fls.17 a 22 archivo digital 1, del plenario) - Requerimiento y/o certificación de pago de las cesantías o puesta a disposición del dinero, de fecha 27 de junio 2018 (fls. 32 archivo digital 1, del plenario) Por su parte, el demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no aportó prueba alguna.
Finalmente, en el trámite de segunda instancia no se practicó ni se decretó ninguna prueba. 5.5.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) De la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías La indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos fue establecida mediante la Ley 244 de 19954 como una “sanción” a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último, ante el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía dentro de los términos previstos de manera expresa por la ley.
Al respecto, consagró lo siguiente: 4 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00266-01 Sentencia de segunda instancia 6 “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
(…) Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste […]”. Como se advierte, dicha Ley se ocupó de fijar los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación. Esta disposición busca proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
En tal sentido, se puede afirmar que constituye una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3 del artículo 53 Constitucional, y es también desarrollo del Convenio 95 de la OIT que protege el salario y su pago oportuno. El Convenio No. 95 de la OIT, relativo a la protección al salario, aprobado mediante Ley 54 de 1962, incluyó dentro de la definición de salario “toda forma de remuneración”, así: "Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término ´salario´, significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".
La Corte Constitucional, en la Sentencia T-260 de 1994, sostuvo que esta amplia definición que sobrepasa lo que en Colombia se entiende como salario, permitió que en el artículo 12 del mismo Convenio se dijera: "Cuando se termine el contrato de trabajo se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos de conformidad con la Legislación Nacional, un contrato colectivo o un laudo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00266-01 Sentencia de segunda instancia 7 arbitral o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato".
Dicho planteamiento fue reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, por la cual declaró exequible el parágrafo del artículo 3 de la Ley 244 de 1995, al referirse al derecho al pago oportuno en materia salarial para sostener que éste no sólo comprende las pensiones sino toda remuneración salarial y laboral, incluidas las prestaciones: “Hoy el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos, patrimoniales, no solo porque son derechos adquiridos sino porque la Nueva Constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico y social justo (Preámbulo de la Carta), caracterizándose al Estado como Social de Derecho, fundado entre otras cosas en el respeto al trabajo (art. 1º), teniendo como uno de sus fines esenciales la efectividad de los derechos dentro de los cuales está la remuneración y el pago oportuno (art. 53 C.P.) ( ) No hay pues la menor duda de que el salario y las prestaciones son REMUNERACIONES protegidas constitucionalmente.
Es más, el constitucionalismo del 91 no se limita a promulgar los derechos, a dejarlos escritos, sino a protegerlos realmente (art. 2º C.P.). Recalcó la Corte en esta oportunidad, que desde la exposición de motivos del proyecto de Ley 244 de 1995, fue clara la finalidad de dicha iniciativa legislativa en desarrollar el inciso final del artículo 53 de la C.P., pues los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente, entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y sus familiares, razón por la cual, el pago de la cesantía definitiva debe ser oportuno, pues precisamente la finalidad de esta prestación es la de "entregarle al trabajador una suma de dinero para satisfacer sus necesidades inmediatas al retiro y en proporción al tiempo servido”.
Y así también lo comprendió la Sala Plena del Consejo de Estado5, al sostener que “la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores”.
Ahora bien, la Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 2º precisó que son destinatarios de la indemnización todos los servidores públicos del Estado, con la salvedad establecida en el artículo 5 respecto al Fondo Nacional del Ahorro. La Ley 1071 de 2006 distinguió entre el término para el reconocimiento de la cesantía (art. 4º) y el dispuesto para el pago oportuno de la misma (art. 5º), indicando que la entidad empleadora, o aquella que tenga a su cargo la prestación, cuenta con un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud para expedir el acto de reconocimiento, y la entidad, dispone de cuarenta 5 Sentencia de 27 de marzo de 2007.
Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00266-01 Sentencia de segunda instancia 8 y cinco (45) días hábiles para pagarla. De igual manera reconoció la sanción moratoria para cesantías parciales, ya que la norma anterior no lo contemplaba.
Ahora bien, en relación con el momento a partir del cual empieza a correr el término de la sanción moratoria en el reconocimiento de las cesantías ya sean parciales o definitivas, el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2, de 18 de julio de 2018, dentro del proceso radicado 73001233300020140058001, estudio las siguientes hipótesis y fijó las siguientes reglas unificadoras: En ese orden, será deber del juez evaluar en cada caso concreto las diferentes hipótesis para concluir a partir de qué momento empieza a contabilizarse la sanción por mora. b) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial 6 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 6 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00266-01 Sentencia de segunda instancia 9 La Ley 1071 de 2006 cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.
Así quedó consagrado en la exposición de motivos de la iniciativa legislativa, al advertir que “la misma cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la fiscalía general, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial”7, de modo que no encuentra el Despacho ninguna razón para excluir, a los docentes del sector oficial, pues al igual de los demás servidores públicos, los docentes oficiales, en calidad de trabajadores, tienen derecho a que se le reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, establecido en el artículo 53 C.P. y el artículo 13 ibidem.
En sentencia SU 336 del 18 de mayo de 20178, la Corte Constitucional indicó que “aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución”.
Y el Consejo de Estado en la referida sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, luego de realizar un estudio del régimen salarial y prestacional de los docentes estatales, así como la naturaleza de la función educadora que cumplen unificó su jurisprudencia, indicando: “Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales9, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199510 y 1071 de 200611, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Corolario de lo anterior, no existe obstáculo legal para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes, toda vez que el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 incluye a todos los servidores públicos; 7 Consulta realizada en la página web senado.gov.co.
Proyecto de Ley No. 44 de 2005. 8 Corte Constitucional, sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 9 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 10 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 11 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00266-01 Sentencia de segunda instancia 10 además, la referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido en materia de cesantías de los docentes, ya que no se afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la referida prestación, ni se menoscaba el derecho de los docentes.
En relación con el salario base para el reconocimiento de la sanción por mora, la sentencia antes citada concluyó que “en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social.” Resumiendo lo anterior en el siguiente cuadro: RÉGIMEN BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA (Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable
5.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado en el recurso de alzada interpuesto oportunamente. Como se indicó en precedencia, el juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda considerando que no se atacó la nulidad del acto administrativo que correspondía, puesto que debía demandarse el configurado respecto de la petición con la cual se subsanó la petición inicial, es decir, con la presentada el día 29 de junio de 2018 y no con la del 22 de mayo de 2018.
Frente a este punto, debe decirse que si bien es cierto de las actuaciones administrativas que aparecen surtidas como antecedentes del acto administrativo se colige que la promotora de la demanda presentó la solicitud de conciliación para agotar el requisito de procedibilidad previo a instaurar el medio de control cuando aún no se había configurado el acto ficto o presunto, lo cierto es que la Administración nunca contestó la petición que sirvió de antecedente para la estructuración del silencio administrativo.
Bajo ese contexto, si bien el hecho de que se hubiera intentado el requisito de procedibilidad cuando aún no existía como tal silencio administrativo negativo era una circunstancia de índole procesal discutible en sede de admisión de la demanda y la presentación de excepciones previas por parte del demandado, este aspecto de la contienda no fue objeto de discusión en ese plano del proceso, por lo que el defecto se saneó desde la celebración de audiencia inicial.
Así las cosas, este defecto ya no puede servir de fundamento para emitir un pronunciamiento inhibitorio en el caso particular, y en aras de dar aplicación al principio pro actione y garantizar Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00266-01 Sentencia de segunda instancia 11 el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia en clave de tutela judicial efectiva12, la Sala estudiará el fondo del asunto.
En punto de la exigibilidad de la obligación respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, el Consejo de Estado ha señalado que debe contarse a partir del momento en que la entidad incurrió en la mora en la cancelación del auxilio, pues es ahí cuando el titular puede reclamarla, por lo que no es de recibo tomar arbitrariamente otro parámetro o criterio, so pena de llevar a la indefinición de los términos perentorios consagrados por el legislador para la efectividad de los derechos subjetivos de los administrados.
En el caso bajo estudio, se tiene acreditado con el material probatorio allegado al expediente por la parte actora lo siguiente: (i) la demandante presentó solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales el 6 de octubre de 2016, (ii) el término legal para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías venció el 20 de enero de 2017;
(iii) el auxilio de cesantías fue reconocido el 28 de diciembre de 2016 por medio de la Resolución No. 007709 de esa fecha (v) El auxilio fue puesto a disposición de la actora el día 24 de abril de 2018 y al no ser cobrado fue reprogramado para el 14 de agosto 2017, pagado el día 14 de agosto de 2017, (vi) la actora presentó solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el 22 de mayo de 2018, pero al haber presentado la petición de manera incompleta, la entidad conforme a lo dispuesto en el art 17 de la ley 1755 del 2015, le requirió y concedió el termino establecido para la subsanación, por lo cual 29 de junio la parte actora subsano la reclamación administrativa y se reanudaron los términos. Y (vii) la presente demanda fue radicada el 13 de agosto de 2019.
La demandante radicó la petición de cesantías parciales el 6 de octubre de 2016 y el acto de reconocimiento fue expedido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 28 de diciembre de ese mismo año, lo que permite establecer que la entidad lo hizo en forma tardía, puesto que sobrepasó el término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento, contados desde la fecha de radicación de la solicitud.
Como se advierte, la Administración omitió el cumplimiento de los términos consagrados en la ley, tanto para el reconocimiento, como para el pago de las cesantías reclamadas por la demandante, es decir, quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento de las cesantías, diez (10) días más que corresponden al término de la ejecutoria13 y cuarenta y cinco (45) dentro de los cuales debía realizar el pago, vencidos los cuales se entiende que el pago debió producirse el 20 de enero de 2017, No obstante solo hasta el 24 de abril del 2017 se puso el rubro a disposición de la solicitante. 12 Sobre este derecho que se desprende del derecho fundamental al debido proceso, la Corte en sentencia C-318 de 1998, puntualizó: “El derecho a una tutela judicial efectiva, apareja, entre otras cosas, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado.
Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de configuración legal y, en consecuencia, depende, para su plena realización, de que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio”. 13 En la Ley 1437 de 2011, el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez (10) días, contados a partir de su notificación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00266-01 Sentencia de segunda instancia 12 En tales condiciones es evidente que a la demandante ILVA ISABEL PACHECO CANTILLO le asiste el derecho a reclamar la sanción moratoria por cuanto las cesantías le fueron reconocidas después de los 70 días hábiles siguientes a la solicitud de reconocimiento de dicho auxilio, término establecido por la ley, en virtud de lo anterior se incurrió en retardo en el pago del auxilio, dado que el 24 de abril del 2017 fue puesto a disposición el dinero para que la actora lo reclamara, y como no lo hizo, el giro fue devuelto por el banco por no cobro, y reprogramado para el 14 de agosto del 2017.
El reconocimiento es procede ya que el dinero fue puesto a disposición de la actora, fuera del término máximo establecido por la ley, esto es, 24 de abril del 2017, tal como se logró acreditar con la certificación expedida por la FIDUPREVISORA, aportada por la parte actora. Ello es así porque, a juicio de esta Sala, tener por razonable que se contabilice el término de sanción moratoria hasta la fecha en que el actor recibe o cobra efectivamente el valor del auxilio de cesantías, equivaldría a dejar librado al arbitrio del solicitante la consolidación de la sanción moratoria quien bien podría dejar transcurrir el tiempo sin efectuar el cobro y luego acudir a la justicia para solicitar indemnización por mora.
En efecto, de acuerdo a lo establecido en la sentencia de unificación pluricitada, la sanción moratoria se causa a partir del día siguiente en que la entidad incurre en mora de pagar el auxilio, y cesa hasta la fecha en que dicho pago se realiza. Por lo tanto, no puede entenderse como “pago del auxilio” la fecha en que el beneficiario recibe o cobra la prestación, sino la fecha en que la autoridad administrativa consigna ese valor en favor del beneficiario, pues a partir de esa fecha el acreedor del auxilio estuvo en la posibilidad de adquirirlo.
Tampoco es de recibo que la parte actora desconozca tal fecha aduciendo que la demandada no le comunicó o avisó del hecho de que la consignación se había efectuado, pues la obligación del fondo se cumple con la consignación misma del auxilio sin que la ley le imponga otro requisito adicional a ello, máxime si se tiene en cuenta que la cuenta bancaria pertenece al beneficiario y es su responsabilidad verificar que a ella se haga el pago.
En consecuencia, de lo antes expuesto, la Sala procederá a revocar el fallo recurrido, el cual negó las pretensiones de la demanda, conforme lo antes explicado, esto es, conceder las pretensiones de la demanda, toda vez que el pago se dio por fuera del plazo establecido por lo que se incurrió en mora y/o retardo en el pago.
5.7. CONDENA EN COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00266-01 Sentencia de segunda instancia 13 del CGP14, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA15.
Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”16.
Tampoco hay lugar a condena en costas por concepto de agencias en derecho en esta instancia, debido a que el recurso de apelación incoado contra la sentencia de primer grado prosperó. 5.8. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 1° de septiembre 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo ficto frente a la petición elevada el día 22 de mayo de 2018, ante la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por medio del cual se negó el reconocimiento de la indemnización moratoria solicitada por la demandante, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que reconozca y pague a favor la señora ILVA ISABEL PACHECO CANTILLO, un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006, a partir del día 21 de enero de 2017 (fecha en que empezó a correr la mora en el pago de esa prestación), hasta el día 23 de abril de 2017,(día anterior a la fecha en la que se hizo efectivo el pago de la misma). 14 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 15 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 16 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2019-00266-01 Sentencia de segunda instancia 14 CUARTO: NIEGUESE demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin costas en esta instancia.
SEXTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 090. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado