15759333300220190017802 · Tribunal Administrativo de Boyacá

CONTRATO REALIDAD EN RELACIÓN CON LOS INSTRUCTORES DEL SENA – Modificación del criterio en cuanto a la subordinación en cuanto que ahora también se debe acreditar / CONTRATO REALIDAD EN RELACIÓN CON LOS INSTRUCTORES DEL SENA - Es necesario que el demandante pruebe todos y cada uno de los elementos exigidos para la prosperidad de sus pretensiones.

Inicialmente el Consejo de Estado defendió la tesis según la cual, en caso del servicio prestado por el SENA a través de instructores, estos estaban sometidos a la prestación del servicio en forma subordinada precisando que la labor de formación en el SENA no es independiente, sino que el servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los reglamentos, fines y principios del servicio público de la educación, cumpliendo su actividad conforme las directrices impartidas por el SENA y las demás autoridades educativas, sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada.

En relación con el elemento de la subordinación, en su oportunidad se señaló que ésta debía ser apreciada con las funciones inherentes a la función docente, al criterio jurisprudencial antes citado y al contenido de los contratos de prestación de servicios; en ese sentido, en aplicación del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, esta Corporación adoptó la tesis según la cual se presumía que el servicio docente que se prestaba en virtud de los contratos de prestación de servicios llevaba implícita la subordinación y por tanto, la existencia de una relación laboral.

Sin embargo, el Consejo de Estado modificó tal criterio en cuanto a la subordinación, señalando que quien pretendiera la declaratoria de existencia de una relación laboral presuntamente encubierta bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios, tenía la carga de la prueba y debía acreditar todos los elementos esenciales del contrato de trabajo, al señalar: (…) En esa oportunidad, el Consejo de Estado señaló que los contratos de prestación de servicios por sí solos no probaban la prestación continua e ininterrumpida del servicio, agregando, además, que actividades como rendir informes mensuales, diligenciar planillas o hacer planeación académica, no acreditaban la subordinación laboral, pues concluyó que tales actividades hacían parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios.

En este orden la jurisprudencia reciente varió la postura frente a la labor de instrucción, haciéndose necesario que el demandante pruebe todos y cada uno de los elementos exigidos para la prosperidad de sus pretensiones. CONTRATO REALIDAD EN RELACIÓN CON LOS INSTRUCTORES DEL SENA – Negado por cuanto no fue demostrado el elemento subordinación. Tal como se indicó en el acápite considerativo y de la jurisprudencia vigente en sede de unificación CE-SUJ2-025-21, decisión del 9 de septiembre de 2021 con ponencia del Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, la prestación personal del servicio y la remuneración no son suficientes para declarar la existencia de la relación laboral, pues el elemento subordinación, es el que finalmente dará cuenta de la existencia de la relación laboral, en la medida en que esta determina la facultad del empleador de dar órdenes encaminadas a dirigir la relación laboral, y la obligación del empleado de acatarla.

Así las cosas y atendiendo los nuevos criterios jurisprudenciales, la relación laboral no se presume, pues a fin de dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, es necesario que quien pretenda tal declaración demuestre los presupuestos de la relación laboral, siendo la subordinación el elemento que por excelencia la edifica.

En tal sentido, en los casos en los que se analiza la posible existencia de un contrato realidad, encubierto mediante órdenes de prestación de servicios, el Juez deberá analizar cada caso de manera individual, con el fin de verificar si las pruebas que se aportaron son lo suficientemente sólidas para ser tenidas como desvirtuada la relación contractual.

Para el caso sub judice, lo primero que advierte la Sala es que entre los dos contratos que son objeto de análisis, existió solución de continuidad, pues de la terminación o ejecución del primero y el inicio de la ejecución del segundo, transcurrieron cinco meses, con lo que se desvirtúa la continuidad en la prestación del servicio, ello sin señalar que de los contratos anteriores a los dos que son objeto de análisis por la Sala, igualmente se encuentran periodos superiores a los 30 días, entre uno y otro, lo que robustece la falta de continuidad en la prestación laboral.

Ahora, a fin de verificar la subordinación y dependencia en la prestación del servicio, como fuera señalado por el a quo, las pruebas que se aportaron con la demanda, resultan ser insuficientes para demostrar tales condiciones, pues únicamente se demostró la suscripción de los contratos aludidos para la prestación del servicio de instructor, lo que a prima facie podría señalarse que la instrucción se presta en los horarios que establezca la entidad; sin embargo, tal como lo ha referenciado esta Corporación, en un caso de similares contornos, para el caso de los contratos de prestación de servicios no basta con la presunción de los hechos que deben estar plenamente probados, con el objeto de demostrar la relación laboral encubierta.

Así las cosas y consonante con las pruebas que fueron aportadas al plenario, no se demostró que los contratos suscritos por el demandante, hubiesen sido prestados de manera continua y con sujeción de dependencia, lo cual resultaba de gran relevancia para demostrar la subordinación y dependencia y aun cuando es evidente que se suscribieron contratos desde el año 2004, no pierde de vista la Sala que no existe continuidad en los mismos, tan es así, que existen periodos de un año y dos años en los que no se suscribieron contratos para el desarrollo de tales actividades, y la constante de periodos superiores a los 30 días hábiles entre uno y otro contrato, lo que demuestra que las actividades ejercidas por el demandante fueron eventuales.

A más de lo anterior, de las pruebas que militan el plenario, no existen elementos probatorios que permitan determinar que al actor le fue impuesto un horario, que para el desarrollo de sus actividades se hubiesen suscrito actas, o se le hubiese impuesto memorandos, o si quiera que para ausentarse de sus labores hubiese tenido que acudir a sus superiores, elementos que hubiesen reforzado su hipótesis y hubiesen permitido a la Jurisdicción tener más presupuestos para tener como existente la relación laboral encubierta.

Así las cosas, ante la ausencia de material probatorio que permitiera concretar las afirmaciones de que las labores desempeñadas estaban sometidas a subordinación o dependencia de la entidad accionante, y, como quiera que los elementos probatorios que se aportaron no idóneos, no hay otra conclusión distinta que confirmar la negativa de pretensiones realizada por el a quo en su integridad.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, mediante la cual se negaron la totalidad de las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas El señor David Corredor Puerto, a través de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA con el objeto de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No. 15-0675 de 21 de junio de 2019, expedida por los Subdirectores del Centro Industrial de Mantenimiento y Manufactura, del Centro Minero y del Centro de Gestión Administrativa y Fortalecimiento del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA- Regional de Boyacá, que negó al demandante el reconocimiento de una relación laboral y el pago de derechos salariales, prestaciones sociales y demás, durante el tiempo en que estuvo vinculado con la entidad.

Resolución No. 15-0791 de 19 de julio de 2019, a través de la cual se confirmó la decisión anterior. Resolución No. 15-01049 de 09 de septiembre de 2019, suscrita por el Director del SENA Regional Boyacá, a través de la cual resuelve el recurso de apelación, en el sentido de confirmar la decisión adoptada en la Resolución No. 0675 de 21 de junio de 2019.

Que, como consecuencia de lo anterior, se declare la existencia de una relación laboral encubierta, ocurrida en el periodo de 2004 a 2017, por encontrarse configurados los elementos para la existencia de un contrato realidad. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que i) se condene a la demandada a pagar las prestaciones sociales, como lo son primas de servicios de junio y diciembre así como la prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones, y la bonificación por servicios prestados, prima quinquenal, cesantías e intereses sobre las cesantías; que ii) se indexen las sumas reconocidas; que iii) se ordene el pago de las cotizaciones pensionales, que se causaron durante el tiempo laborado; que iv) se ordene el cumplimiento de la sentencia conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A.; que v) la condena sea actualizada como lo dispone el artículo 187 del C.P.A.C.A.; y que vi) se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos de la demanda, la parte actora enunció los que se resumen enseguida: Que, el Señor David Corredor Puerto, ha laborado al servicio de la demandada como instructor contratista al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, desde el año 2004 hasta el 2017. Que, prestó sus servicios profesionales de manera personal, como instructor ejecutando contratos desde el año 2004 hasta el 2017.

Que los contratos fueron ejecutados cumpliendo horarios dispuestos por la demandada. Que, la selección de aprendices se realizó mediante convocatoria y selección del SENA, y que, en la misma el instructor debía dictar la capacitación de módulos que fueron construidos por la entidad demandada. Que la entidad demandada, contrató al accionante mediante contratos de prestación de servicios, y que su labor profesional fue la de instructor del programa de articulación en el área de salud ocupacional, contratos que fueron ejecutados en forma sucesiva desde el año 2004 hasta el 2017, ejecutando la labor en los horarios establecidos por el coordinador académico del SENA, y que a su vez cumplió con las funciones de instructor dispuestas en el manual de funciones del SENA.

Que cumplió funciones propias de la misión del SENA, por más de 13 años, ejerciendo funciones de igual forma que un instructor de planta. Que los contratos ejecutados por el demandante fueron el resultado de un déficit de personal en la especialidad agropecuaria, más no de un trabajo altamente especializado. Que no tuvo autonomía para impartir otros temas de formación, en razón a que tenía que desarrollar módulos de formación entregados por el supervisor académico.

Que el SENA le exigía la entrega de informes periódicos, evaluaciones, evidencias de los alumnos, y hacer un seguimiento disciplinario de los alumnos, así como asistir a las reuniones programadas por el supervisor del SENA para que le impartieran instrucciones administrativas y de políticas de la institución, sumado al cumplimiento de horarios.

Que el 14 de junio de 2019 radicó petición ante la demandada, con el objeto de solicitar el reconocimiento de la relación laboral y en consecuencia el pago de las prestaciones sociales. Que las interrupciones entre los contratos, obedecieron a la ejecución del calendario académico, y las vacaciones colectivas. Fundamentos de derecho 16.

Se señaló como normas violadas: Constitucionales: el Preámbulo y los artículos 1°, 13, 25, 38, 39, 40, 53 y 125. Legales: el Decreto 2400 de 1968; artículo 22 del C.S.T., la Ley 80 de 1993; artículo 7 del Decreto 1950 de 1973; Ley 734 de 2002. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada allegó escrito de contestación a la demanda, en la que se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Como sustento de su oposición, señaló que cumplir un horario, recibir instrucciones, y rendir informes no implica necesariamente una subordinación; asimismo que el desarrollo de las actividades encomendadas, y la labor que recae en la elaboración de propuestas dinámicas, o planes formativos de experiencias, no requieren el cumplimiento de lineamientos específicos.

Agregó, que los contratos que se suscribieron con la entidad, no fueron sucesivos, ya que existieron periodos de hasta un mes en que no se suscribió o ejecutó contrato alguno. Sostuvo que era cierta la falta de personal, en algunos centros de formación del SENA regional Boyacá, que presentaban falta de personal, para “atender la formación profesional integral con el fin de cumplir las metas de formación que la entidad ha fijado” y por tal razón requería contratar personal para la prestación del servicio, pero no con ello se prueba la relación laboral entre el demandante y la demandada, en razón a que no se cumplen con los criterios que el Consejo de Estado ha expuesto para que sean tenidos como tal.

Propuso como excepciones de mérito las siguientes: INEXISTENCIA DEL DERECHO: Indicó que el acto enjuiciado se encontraba en armonía con la Legislación, y que el demandante no demostró que se configuraran los elementos para que se hablara de una relación laboral. BUENA FE: Advirtió que el SENA, suscribió los contratos de prestación de servicios con el demandante de buena fe y en ese sentido no era posible entender que exista un vínculo de carácter laboral, más, cuando el demandante estuvo de acuerdo con prestar sus servicios por medio de ese tipo de vinculación. AUSENCIA DE SUBORDINACION: Expuso que, por medio del material probatorio obrante, era posible establecer que no hubo una dedicación exclusiva al desarrollo de las actividades contratadas con la demandada, ya que obran documentos precontractuales, donde se evidencia que ejerció actividades laborales alternas a los contratos suscritos con el SENA, más, cuando no se le exigía su presencia permanente en algún lugar.

INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS DE UNA RELACION LABORAL: Indicó que se demostró que el también prestó sus servicios de manera virtual, y no exclusivamente de manera presencial, y en ese entendido el demandante no cumpliría con un horario. PRESCRIPCION: Que en el evento en que no prosperaran las excepciones, solicitó se tuviese en cuenta la prescripción trienal de que habla el artículo 151 del código de procedimiento laboral, y artículo 31 del Decreto 3135 de 1968.

EXCEPCION GENERICA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, mediante sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021, resolvió: “Primero. - Declarar fundadas las excepciones denominadas: inexistencia del derecho, ausencia de subordinación e inexistencia de los elementos de una relación laboral y no fundada la de buena fe, propuestas por el SENA.

Segundo. - Negar las pretensiones de la demanda. Tercero. - No condenar en costas en esta instancia (…)” Para adoptar tal determinación, el a quo se remitió a la naturaleza de la relación laboral y las formas de vinculación con el Estado, conforme a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, frente a lo cual señaló, que un empleado público para ejecutar su labor, debe existir en primera medida el empleo dentro de la planta en la entidad, así como la especificidad de las funciones a desarrollar y los recursos para retribuir su labor; sin embargo, la misma alta Corporación ha desarrollado el término de funcionario de hecho, para versar sobre una relación laboral con el estado de carácter excepcional.

Expuso, que el principio de primacía de la realidad sobre las formas, era aplicable en las situaciones en que se pretenda ocultar una relación laboral por medio de un contrato de prestación de servicios. Para aterrizar al caso bajo examen, señaló la instancia, que de acuerdo a las pruebas aportadas se probó que, entre cada contrato suscrito entre el demandante y el SENA, se suscitaron interrupciones por largos periodos, lo que demostraba que no había permanencia, sino que obedecieron a las necesidades del servicio, es así, que para el año 2004 solamente se suscribió un contrato por 3 meses, mientras que para el año 2005, se realizó actividades de formación en mercadeo y emprendimiento, el cual se desarrolló solamente por un periodo corto.

Resaltó que, en los contratos No. 462 de 2004, No. 05 y 204 de 2006, No. 122 de 2007, No. 092 y 168 de 2008, el demandante impartió formación en diferentes áreas, y en ese entendido existía una diversidad de objetos, sumado a las distintas interrupciones entre los distintos contratos. Agregó la instancia, que, conforme al material probatorio no se logró demostrar la existencia de los tres elementos constitutivos de una relación laboral encubierta, pues, lo único que se encontró fue la suscripción de varios contratos de prestación de servicios, para desempeñar diferentes funciones y que entre un contrato y la suscripción del siguiente existían lapsos superiores a los 15 días, lo cual demuestra la solución de continuidad.

Por las razones anteriores negó las pretensiones de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, el demandante, a través de apoderado, apeló la sentencia solicitando que se revoque, con fundamento en lo siguiente: Indicó que el estudio sobre las interrupciones de los contratos debió realizarse desde la suscripción del último contrato, es decir del suscrito en el año 2017 hacia atrás, pues conforme a lo señalado por el Consejo de Estado, la prescripción, solo procede por interrupciones superiores a 30 días hábiles, cuando la reclamación administrativa, se hubiese presentado dentro de los últimos 3 años, y para el caso de marras la reclamación se hizo el 14 de junio de 2019, esto es dentro de los 3 últimos años siguientes a la terminación del último contrato.

Que los contratos suscritos entre 2016 y 2017 no superan los 30 días hábiles, que es el periodo que el Consejo de Estado establece para tenerse por interrumpido la labor encubierta. Que en la demanda se demostró la existencia de los tres requisitos para que se tenga como probada la relación laboral encubierta, pues se probó la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración; además que las labores que fueron desarrolladas por el demandante al servicio del SENA, debieron estar sujetas a estudios previos, debiéndose justificar la necesidad de la prestación del servicio de forma temporal, para que quedara así desvirtuada la relación laboral pretendida, hecho que a su juicio no fue objeto de análisis, por lo que con ello se demuestra que la entidad vinculó de manera irregular los servicios del demandante para satisfacer las necesidades.

Agregó, que el Consejo de Estado definió un periodo de 30 días hábiles como término de solución de continuidad; sin embargo, que para los contratos suscritos entre 2016 y 2017, en la finalización de cada uno y el comienzo del siguiente, no se superó el termino de 30 días, lo que supone que no existió solución de continuidad. Frente a la subordinación argumentó, que no se valoraron las pruebas allegadas al proceso, de las cuales destacó las certificaciones expedidas por el SENA, en las cuales se estableció que las funciones del demandante, eran propias de la función de la entidad estatal, y en ese entendido cumplía las mismas que desempeñaba un instructor de planta.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 24 de enero de 2022 el Juez de primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto, siendo admitido por esta Corporación mediante proveído del 1° de octubre de 2020. Posteriormente, a través de auto del 19 de noviembre de la misma anualidad, se prescindió de la audiencia de que trata el inciso 4° del artículo 247 del CPACA y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada, guardaron silencio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 35. El Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 36. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a esta Sala establecer si existió una relación laboral encubierta entre el señor David Corredor Puerto y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA; en tal sentido, determinar si le asistía el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo, o sí, por el contrario, no se acreditaron los elementos constitutivos de la relación laboral De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso por la parte demandante, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala 39.

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por cuanto no se logró demostrar la existencia de subordinación y dependencia continua en la prestación del servicio, requisito que de acuerdo con la Jurisprudencia del Consejo de Estado, que en la más reciente postura al respecto ha considerado, que la relación de trabajo no se presume, sino que su demostración resulta necesaria, para lo cual se requiere un papel activo de quien aduce la existencia de la relación laboral, puesto que una vez probados los elementos de la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, se infiere la existencia de la relación de trabajo.

ANÁLISIS DE LA SALA 40. Para desatar el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: el i) De la existencia del contrato realidad; ii) De los elementos del contrato realidad en el caso de los instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA; iii) De lo probado en el proceso; y iv) El caso concreto. De la existencia del contrato realidad En primer orden, el contrato de prestación de servicios se encuentra regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual dispone: “Art.- 32.

De los contratos estatales (…) 3. Contratos de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia, consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente (…)” (Destacado por la Sala).

Por ello, ha de señalarse que, como características principales del contrato de prestación de servicios se encuentra la prohibición del elemento subordinación continuada del contratista y la actuación del contratista no puede versar sobre el ejercicio de funciones permanentes de la entidad contratante; es por ello que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la vinculación a través de dicha modalidad es de carácter excepcional a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente, o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público.

En tal virtud, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado la necesidad que tratándose de contratos de prestación de servicio, donde se alegue el principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, le corresponde probar al interesado, que durante el tiempo que duró su vinculación, se dieron los elementos propios de la relación laboral, como son: la prestación personal del servicio, la remuneración y especialmente la subordinación; al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado: “(…) Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral (…)”. (Destacado por la Sala) En tal sentido, para acreditar la existencia de una relación laboral, resulta imprescindible probar que hubo una prestación personal del servicio y una remuneración, pero particularmente que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.

De los elementos del contrato realidad en el caso de los instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Inicialmente el Consejo de Estado defendió la tesis según la cual, en caso del servicio prestado por el SENA a través de instructores, estos estaban sometidos a la prestación del servicio en forma subordinada, precisando que la labor de formación en el SENA no es independiente, sino que el servicio se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los reglamentos, fines y principios del servicio público de la educación, cumpliendo su actividad conforme las directrices impartidas por el SENA y las demás autoridades educativas, sin gozar de independencia con respecto a la actividad desarrollada.

Sin embargo, el Consejo de Estado modificó tal criterio en cuanto a la subordinación, señalando que quien pretendiera la declaratoria de existencia de una relación laboral presuntamente encubierta bajo la modalidad de un contrato de prestación de servicios, tenía la carga de la prueba y debía acreditar todos los elementos esenciales del contrato de trabajo, al señalar: "(…) De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.16 “En el caso concreto y conforme con el recurso de apelación, debe analizarse si la parte demandante efectivamente demostró que, mientras fue contratada por prestación de servicios, estuvo bajo el elemento de subordinación o dependencia frente al Servicio Nacional de Aprendizaje.

“(…). “Así, debe recordarse que el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante, elementos que no fueron demostrados en el presente caso”.

(Resalta la Sala) En esa oportunidad, el Consejo de Estado señaló que los contratos de prestación de servicios por sí solos no probaban la prestación continua e ininterrumpida del servicio, agregando, además, que actividades como rendir informes mensuales, diligenciar planillas o hacer planeación académica, no acreditaban la subordinación laboral, pues concluyó que tales actividades hacían parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios.

En este orden la jurisprudencia reciente varió la postura frente a la labor de instrucción, haciéndose necesario que el demandante pruebe todos y cada uno de los elementos exigidos para la prosperidad de sus pretensiones. CASO CONCRETO De cara a los contratos suscritos entre el SENA y el demandante, se tiene que estos fueron suscritos desde el año 2004 hasta 2017; sin embargo, de la revisión de cada uno de dichos contratos, se tiene que los mismos superan de manera amplia el término de 30 días que estableció el Consejo de Estado, para que exista la solución de continuidad conforme se pasa a explicar: Así las cosas, advierte la Sala que del contrato 001028 de 2017 hacia atrás el demandante contaba con tres años contados desde la finalización de cada relación para presentar la reclamación de pago de prestaciones sociales económicas.

Sin embargo, la reclamación de pago de prestaciones sociales fue presentada al Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- el 14 de junio de 2019, es decir trascurrió un período superior a los tres (3) años contados desde la finalización de cada relación laboral; es decir, que luego de ejecutado el contrato No. 000128 de 2015, estos es el 11 de diciembre de 2015, el demandante contaba con 3 años para la reclamación laboral, lo cual implica que los derechos laborales reclamados se extinguieron por prescripción, quedando únicamente vigentes para la reclamación de la relación laboral los contratos Nº 000342 de 2016 y Nº 001028 de 2017, pues a pesar a pesar de que entre la suscripción de estos dos últimos existió solución de continuidad, no se superó el termino prescriptivo para la reclamación laboral.

Así las cosas, al encontrarse únicamente sin prescripción los contratos Nº 000342 de 2016 y Nº 001028 de 2017, sobre ellos estudiará la Sala si se probó los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta, esto es: i) la prestación de servicio personal; ii) la subordinada; y iii) remuneración. 28 Fl. 38-41 y 90 Archivo 02 anexos demanda – exp digital DE LA PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO 54.

Hasta lo aquí expuesto, se observa que el señor David Corredor suscribió los contratos 342 de 2016 y 001028 de 2017, para prestar, de manera personal, los servicios de instructor en el programa de formación regular, para la orientación de competencias laborales a través de la Formación por proyectos u otras técnicas didácticas activas en el área de Salud y seguridad Ocupacional que atiende el Centro Industrial de Mantenimiento y Manufactura del SENA, con lo cual queda demostrado el primer requisito para probar la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio.

DE LA REMUNERACIÓN 55. En cuanto al requisito de remuneración, se advierte que en el contrato 342 de 2016, se dispuso como contraprestación la suma de $33.705.000, pagaderos así: diez meses de febrero a noviembre cada uno por $3.210.000 y un último pago por $ 1.605.000. Por su parte, en cuanto al contrato 001028 de 2017, se pactó como remuneración la suma de $21.152.000, los cuales se pagarían de la siguiente forma: la suma $1.322.000 para el mes de mayo y 6 pagos iguales por $3.305.000 cancelados en los meses de junio a noviembre, con lo que se prueba la remuneración mensual, como contraprestación por los servicios prestados, cumpliéndose así con el segundo requisito. 29 Fl. 34-37 y 88.

Archivo 02 anexos demanda – exp digital DE LA SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA CONTINUA Tal como se indicó en el acápite considerativo y de la jurisprudencia vigente en sede de unificación CE-SUJ2-025-21, decisión del 9 de septiembre de 2021 con ponencia del Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, la prestación personal del servicio y la remuneración no son suficientes para declarar la existencia de la relación laboral, pues el elemento subordinación, es el que finalmente dará cuenta de la existencia de la relación laboral, en la medida en que esta determina la facultad del empleador de dar órdenes encaminadas a dirigir la relación laboral, y la obligación del empleado de acatarla.

Sobre este punto se dijo: “58.- No puede perderse de vista que la subordinación es el elemento estructural de la relación laboral puesto que lleva implícita la facultad del empleador para imponer órdenes encaminadas a dirigir la relación laboral, y para el empleado conlleva la obligación de acatar las órdenes que le imparta su superior. 59.- Debe señalarse además que la relación de trabajo no se presume, sino que su demostración resulta necesaria, para lo cual se requiere un papel activo de quien aduce la existencia de la relación laboral, puesto que una vez probados los elementos de la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, se infiere la existencia de la relación de trabajo”.

DE LA CONDENA EN COSTAS SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…)

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

(…)” En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezcan de sustento jurídico. En este caso, aunque los argumentos de la alzada no estaban llamados a prosperar, en esta instancia no se causaron. Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A LL A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, que negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRÍZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.