15001333300320180019501 · Tribunal Administrativo de Boyacá

RÉGIMENES PENSIONALES DE LOS DOCENTES OFICIALES – La aplicación de uno u otro está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, esto es, si ingresó antes o después a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Ahora, es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer cuál es el régimen aplicable para el reconocimiento pensional de la señora María Lely Acuña de Ortiz, quien acredita tiempos privados y públicos, estos últimos en condición de docente oficial.

Para tal efecto, resulta pertinente poner de presente que al margen de que la demandante hubiese realizado aportes para pensión en el sector privado, lo cierto es que tan solo desde el preciso momento en que detentó una vinculación legal y reglamentaria, adquirió el derecho a dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales.

Acerca de este postulado, se destaca que la excepcionalidad legal prevista para los maestros del Estado no se desvirtúa ni cambia por el hecho de haber laborado para instituciones privadas, sino que, por el contrario, torna en prevalente el lapso durante el cual se estructuró una relación en el sector público. Así, conforme a las precisiones indicadas en las consideraciones generales de esta providencia, la aplicación de uno u otro régimen pensional (pensión ordinaria-Ley 33 de 1985, o prima media-Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003) está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, esto es, si ingresó antes o después a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

RÉGIMENES PENSIONALES DE LOS DOCENTES OFICIALES – En el caso concreto el aplicable es el regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, dado que la vinculación de la docente al servicio educativo oficial lo fue el 4 de agosto de 2004, es decir, con posterioridad a la Ley 812 de 2003. Para el asunto de marras, se advierte que la actora demostró una vinculación como docente nacional desde el año 2004 y por lo menos hasta la fecha de presentación de la demanda, en la que se afirmó que se encontraba vigente su vinculación. En tal sentido, la fecha que debe tenerse en cuenta como la inicial de todo el tiempo de servicio en orden de determinar el régimen normativo aplicable, es el 04 de agosto de 2004 y no la fecha en que inició a realizar aportes en el sector privado, como se adujo en la demanda.

Ahora, respecto a la norma pensional aplicable cuando el docente acumuló tiempos públicos y privados, conviene precisar que el Consejo de Estado en sentencia del 18 de marzo de 2021 se pronunció en los siguientes términos: “Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La referida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: ( )”.

PENSIÓN POR APORTES DOCENTES DE LA LEY 71 DE 1988 – Solo es aplicable para aquellos docentes que hayan ingresado a la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 / PENSIÓN POR APORTES DOCENTES DE LA LEY 71 DE 1988 – Negada en el caso concreto porque la docente se vinculó al servicio educativo oficial con posterioridad a la Ley 812 de 2003.

Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado, que solicitan el reconocimiento de su pensión de jubilación, solo es aplicable para aquellos docentes que hayan ingresado a la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Es decir, que para verificar la situación pensional de la demandante con base en la Ley 71 de 1988, no es necesario acudir al régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tal y como se refirió en las consideraciones generales de esta providencia, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, advierte la Sala que la señora María Lely Acuña de Ortiz contrario a lo señalado en la demanda-, no puede acogerse a las disposiciones de la Ley 71 de 1988, pues como ya se indicó, su ingreso al servicio docente oficial se dio el 04 de agosto de 2004, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

En síntesis, a la demandante no le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 71 de 1988, sino que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta el régimen de prima media establecido para los docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es, conforme los requisitos establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

No obstante, encuentra la Sala que la demandante tampoco reúne dichos requisitos para que le sea reconocida la prestación en los términos de inciso 2º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (57 años de edad y 1.300 semanas cotizadas). En este sentido, como lo explica la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para configurar el derecho a la pensión de vejez, los docentes vinculados con posteridad al 26 de junio de 2003 deben acreditar (i) 57 años de edad, y (ii) las semanas de cotización que prevé el artículo 33-2 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), esto es, 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se incrementaron gradualmente, así: “[a] partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”.

En este caso, se itera, la demandante no acreditó una densidad de semanas cotizadas superiores a 1.300, de acuerdo con los siguientes tiempos laborados: (…) Por todo lo anterior, la Sala concluye que la demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes contenida en la Ley 71 de 1988, por cuanto su ingreso al servicio oficial docente fue con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; sin que tampoco proceda el reconocimiento pensional, en calidad de docente oficial, pues conforme la certificación de tiempo de servicios, no acredita el derecho a que le sea reconocida y pagada una pensión de jubilación conforme a los preceptos de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y 812 de 2003.

Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original.

No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, porque en ella se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por un juzgado que conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora María Lely Acuña de Ortiz presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio habiendo sido vinculado a la litis la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, mediante auto de 31 de enero de 2019. 1.1.

Las pretensiones La parte actora solicitó se declarara la nulidad parcial de la Resolución No. 009258 del 31 de octubre de 2018, que negó el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, a la edad de 55 años y 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del servicio para el disfrute de la pensión. Pidió que, como consecuencia de la anterior declaración, se condenara a la demandada que reconociera y pagara una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 11 de diciembre de 2017, por haber completado las 1.000 semanas de aportes y los 55 años de edad, sin exigir el retiro del servicio para su inclusión en nómina.

A su vez solicitó que se diera cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, que se ordenara el pago de intereses moratorios, a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, el ajuste del valor por tratarse de sumas de tracto sucesivo y que se condenara en costas a la demandada. 1.2.

Hechos 7. Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en síntesis, los siguientes: La señora María Lely Acuña de Ortiz nació el 29 de mayo de 1956, realizó aportes al extinto ISS, hoy Colpensiones en 483,1399 semanas de cotización y luego fue vinculada en propiedad a la docencia oficial en el año 2004, desempeñando dicho cargo hasta la fecha de presentación de la demanda.

Indicó que, bajo la legislación establecida en la Ley 812 de 2003, tendría derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años y 1.300 semanas de cotización, pero se le exigía el retiro del cargo de docente oficial, para el disfrute de la pensión. Agregó que la docente acredita más de 1.000 semanas de cotización, más de 55 años de edad y se realizaron aportes antes del 23 de junio de 2003, lo que le otorga el derecho a la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con la Ley 812 de 2003 y la Ley 71 de 1988, en compatibilidad con el salario. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Consideró como preceptos normativos violados los siguientes: artículo 7 de la Ley 71 de 1988, artículo 15, numerales 1 y 2, de la Ley 91 de 1989, artículo 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Por lo anterior señaló que, la actora se encuentra vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, realizando aportes al ISS y a partir de ese momento se entiende vinculada para los efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, es aplicable a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva.

Consideró que reconocer la pensión en aplicación de la Ley 100 de 1993, es vulnerar las disposiciones de la Ley 812 de 2003, que permite haber laborado antes del año 2003, para acogerse a las prerrogativas establecidas en la Ley 71 de 1988, norma anterior, aplicable a los docentes que demuestran actividad laboral, realizando aportes al antiguo ISS, antes del 26 de junio de 2003.

Adujo que no es necesario acreditar que, a la fecha en mención se encontraba laborando, sino que la exigencia es haber realizado aportes. Sostuvo que a la demandante no le fue respetado el régimen de transición de las Ley 812 de 2003, pues se encontraba vinculada al servicio docente desde antes que comenzara a surtir efectos dicha disposición. En tal sentido debe aplicársele las previsiones de la Ley 71 de 1988. 2.

La contestación de la demanda 2.1. Vinculado/Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- La apoderada judicial de la entidad vinculada se opuso a las pretensiones de la demanda, en atención a que no le corresponde a Colpensiones efectuar ningún reconocimiento pensional, dado que la demandante esta vinculada y es cotizante en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que la docente no cumple con los requisitos de edad y semanas cotizadas de acuerdo con la Ley 71 de 1988, que son 55 años de edad y 20 años de cotización, teniendo en cuenta que si bien a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir a 1º de abril de 1994, contaba con 38 años de edad, lo cierto es que para mantener ese régimen de transición hasta el año 2014, debía cumplir con lo estipulado en el Acto Legislativo 01 de 2005, que es tener 750 semanas a la entrada en vigencia de dicho Acto, es decir a 25 de julio de 2005.

Propuso como excepciones las que denominó: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia del derecho y la obligación”, “inexistencia de intereses moratorios”, y “prescripción”. 2.2. Parte demandada/Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Dentro del término de traslado, la entidad demandada, presentó escrito de contestación de la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones de la misma, para lo cual manifestó lo siguiente.

Señaló que el acto administrativo acusado, se profirió en estricto cumplimiento de las normas legales vigentes, por lo que no se hallaba viciado de nulidad alguna, en consecuencia, la demanda carecía de fundamento jurídico que la sustentara. Indicó que la demandante no era beneficiaria de las disposiciones normativas que se referían en la demanda, en consideración al material probatorio que se allega al plenario, en el que se encontró acreditado que la señora María Lely Acuña de Ortiz se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Resaltó que, de conformidad con la fecha de vinculación de la parte demandante, los factores a tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base se liquidación, es el contenido en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando se hubiesen hecho los respectivos aportes, tal y como se ha indicado por parte del Consejo de Estado. Propuso las excepciones de mérito que denominó “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se alegan”, “factores salariales que integran el ingreso base de liquidación -sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado”, e “improcedencia de condena en costas” 3.

La sentencia de primera instancia6 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Tunja, mediante la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2020, resolvió: “PRIMERO.- Negar las pretensiones de la demanda, conforme con lo indicado anteriormente. SEGUNDO.- Sin condena en costas, según lo señalado en la parte motiva”. Al efecto indicó que, la demandante se vinculó por primera vez al servicio público docente el 04 de agosto de 2004, es decir que, su situación pensional se debe regir, por los cauces del régimen pensional de prima media indicado en la Ley 100 de 1993 por expresa disposición del inciso segundo del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dado que no estuvo vinculada al servicio de docencia oficial antes del 26 de junio de 2003.

Agregó que la protección establecida por el legislador en el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 para los docentes que estaban vinculados antes del 26 de junio de 2003 no resulta aplicable a la demandante, pues no estuvo vinculada ni siquiera por un momento al servicio educativo oficial antes de esa data, pues las cotizaciones efectuadas al ISS, no fueron en condición de un vínculo como docente con el servicio público oficial.

En tal sentido, concluyó que el régimen pensional de la demandante es el de prima media indicado en la Ley 100 de 1993, salvo la edad que es de 57 años. Por otro lado, la a quo se refirió a los requisitos del régimen de transición señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con las modificaciones del Acto Legislativo 01 de 2005, para determinar si la señora María Lely Acuña de Ortiz reunía los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes.

A lo cual señaló que, al 01 de abril de 1994 contaba con más de 35 años, por lo que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 del régimen general de pensiones. Sin embargo, la demandante al 25 de julio de 2005 completó 465,56 semanas de cotización o de prestación de servicios, es decir, en suma inferior a la que exige el Acto Legislativo 01 de 2005 para que pueda extenderse el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014.

Señaló que la demandante no cumple con los requisitos constitucionalmente establecidos, en tanto al 25 de julio de 2005 no posee como mínimo 750 semanas de cotización ni su equivalente en tiempo de servicios, por lo que no puede aplicársele el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende, tampoco puede observarse lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que era el régimen anterior. 4.

La apelación La apoderada de la parte actora presentó escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, a lo cual solicitó se revoque dicha decisión y se acceda al reconocimiento de la pensión por aportes a favor de la accionante, en consideración a que tiene más de 55 años de edad y más de 20 años de servicio en entidades públicas y privadas, habiéndose vinculado a la docencia oficial el 04 de agosto de 2004.

Indicó que, los docentes vinculados antes del año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 del 2003, es decir, la Ley 71 de 1988. De tal manera que, si el docente se encontraba laborando como tal antes del 23 de junio del 2003 o aportando alguna caja del sector público, ISS hoy Colpensiones, se le debe respetar el régimen de transición establecido en la Ley 71 de 1988 y el artículo 8 de la Ley 812 del 2003 el cual le es aplicable a todos los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del poder público.

Señaló que el numeral 1, inciso 2, artículo 15, de la Ley 91 de 1989, estableció que los docentes vinculados con posterioridad a 1990 para efectos de prestaciones económicas y sociales, se regirían por normas legales para los servidores públicos del orden nacional y resaltando que en caso de expedirse normas para empleados públicos del orden nacional, estas serán también extensivas a los docentes, máxime cuando dichos docentes realizaron aportes al ISS para que así sean tenidas en cuenta las semanas cotizadas en el sector público oficial.

Resaltó que a la actora no le resultaba aplicable la regla inserta en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y, por ende, el régimen pensional de prima media previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; pues como pudo evidenciarse, su vinculación al servicio es anterior a la de entrada en vigencia de la primera ley en cita (26 de junio de 2003), razones por las cuales se le deben aplicar las contenidas en la Ley 71 de 1988 y reconocerse una pensión por aportes, en concordancia con los principios constitucionales y del derecho laboral.

Por otro lado, sostuvo que la docente tiene derecho a que su pensión de jubilación sea compatible con el salario, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Ley 224 de 1972. 5. Alegatos de conclusión de segunda instancia 5.1. Parte demandante 31. La apoderada judicial de la parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 5.2.

Parte demandada Por su parte, la entidad demandada solicitó denegar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos allí previstos, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Tal criterio fue efectivamente reiterado en Sentencia de Unificación SUJ-014-CES2-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. 6. Concepto del Ministerio Público Consideró que se debe confirmar la decisión de primera instancia que dispuso negar las pretensiones de la demanda, en atención a que la vinculación de la demandante con el Magisterio ocurrió el 04 de agosto de 2004, es decir, solo fue con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Así las cosas, sostuvo que no es dable aplicar el régimen anterior establecido en la Ley 71 de 1988, ni la Ley 33 de 1985. En tal sentido, debe aplicarse el régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, para lo cual, tendría que acumular 1.300 semanas de cotización las que no cumple según el acto demandado y adicionalmente, no cumple con las condiciones del Acto Legislativo 01 de 2005, pues a la entrada en vigencia que fue el 25 de julio de 2005, no contaba con más de 750 semanas de cotización. II.

CONSIDERACIONES 1. Asunto para resolver y decisión de la sala De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la decisión de primera instancia, la Sala deberá determinar si: ¿Es procedente o no, la declaratoria de nulidad de la Resolución 9258 de 31 de octubre de 2018 mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes? ¿A la señora María Lely Acuña de Ortiz le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, en los términos de las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y sin que se condicione a retiro del servicio para su disfrute, por tener más de 20 años de servicios, sumando tiempos públicos y privados y tener 55 años de edad, (tesis de la demandante); o por el contrario, carece de razón, pues el derecho pensional de la demandante, es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en atención a que no estuvo vinculada al sector educativo oficial, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (tesis de la demandada)? Con el objeto de resolver los problemas jurídicos planteados por la Sala, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 2.

Régimen pensional de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La Ley 6ª de 1945, en su artículo 17 literal b), consagró una pensión vitalicia de jubilación que en principio rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado y luego se extendió al territorial.

El monto pensional equivalente al 75%, fue introducido por el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966. Así mismo, el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, dispuso que todo empleado oficial que hubiese prestado sus servicios durante 20 años, continua o discontinuamente, tendrían derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad si es varón, o 50 años de edad si es mujer.

Ahora bien, con relación al personal docente, el Decreto Ley 2277 de 1979 denominado Estatuto Docente, el cual, constituye un régimen especial, según se desprende de su artículo 3º, y solo se aplica en los temas relacionados con las materias que regula; ahora, como las pensiones ordinarias docentes no fueron contempladas en la disposición, su especialidad no resulta aplicable en el campo pensional.

Posteriormente fue expedida el 29 de enero de 1985, la Ley 33 del mismo año, la que fue publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial No. 36856, la cual resultaba ser aplicable al sector público sin distinción y también respecto de los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.

Con posterioridad a la Ley 33 de 1985, se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre el tema dispuso lo siguiente: “Artículo 1° Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacionalizado.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. (…) Artículo 3º Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. Artículo 4º El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. (…) Artículo 15°. - A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.

Por su parte, la Ley 60 de 1993, dispuso en su artículo 6o que: “ El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones, o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ” Ahora bien, la Ley 100 de 1993, en el inciso 2o del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración ”.

En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación - derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente, postura que fuera expuesta en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en la que se indicó al respecto que: “35.

Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.

De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945, o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» (Negrilla conforme a la transcripción).

Como puede observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994, pues lo que hizo esta última, fue ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6a de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. Con posterioridad, fue expedida la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 estatuyó: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres ( )”.

(Negrillas fuera de texto). Por su parte, el Acto Legislativo No. 01 de 2005 señaló: "Parágrafo transitorio Io. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Negrillas de fuera del texto). De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Ahora bien, para los eventos en que los docentes fueron vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, pero no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al ISS, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º indica: “ARTICULO 7o.

A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Sobre el alcance de esta pensión, el Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluyó, a partir de la redacción del citado artículo: “(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión”.

La Ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «(p)or el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988», que lo derogó y establece la prestación en los siguientes términos: «Artículo 1º.

Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público».

De este modo, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 3.

Caso concreto De los documentos aportados al plenario se tiene probado, en orden cronológico lo siguiente: Según Registro Civil de Nacimiento la demandante nació el 29 de mayo de 1956 (fl. 26, arch 02, E.D.). Reporte total de 483.14 semanas cotizadas en pensiones ante Colpensiones, de manera interrumpida desde el 1º de octubre de 1972 hasta el 31 de julio de 2016 (fls. 47-50, arch 02, E.D.).

De la historia laboral de la señora María Lely Acuña de Ortiz, expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, se desprende que prestó sus servicios como docente en provisionalidad, tipo de vinculación nacional, durante los siguientes periodos: (i) desde el 04 de agosto de 2004 hasta el 18 de enero de 2015; (ii) desde el 29 de julio de 2016 hasta el 05 de junio de 2017; y, (iii) desde el 27 de septiembre de 2017 a la fecha del certificado encontrándose en estado activo (07 de septiembre de 2018) (fls. 40-46, arch 02, E.D.).

Escrito radicado por la señora María Lely Acuña de Ortiz el día 27 de septiembre de 2018, ante la Secretaría de Educación de Boyacá, de solicitud de pensión de jubilación por aportes (fls. 51-59, arch 02, E.D.). Certificado de salarios y devengados, proferido por la Secretaría de Educación de Boyacá, correspondiente al periodo comprendido entre agosto de 2004 al mes de abril de 2018 (fls 26 a 39, arch 02, E.D.).

Resolución No. 9258 de 31 de octubre de 2018, a través de la cual la demandada niega la solicitud de pensión de jubilación por aportes, por considerar que la docente al haber ingresado en vigencia de la Ley 812 de 2003, se le debe aplicar el régimen de prima media consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sin embargo, no cumple con tales requisitos (fls. 61-62, arch 02, E.D.).

Sendas copias de los cuadernos administrativos que reposan en Colpensiones y en la Secretaria de Educación de Boyacá a nombre de la señora María Lely Acuña de Ortiz (arch antecedentes administrativos Colpensiones y arch 40, E.D.). En primer lugar, conviene aclarar que, en el reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, se observa que la afiliada no registra información del sector público y en sus diferentes intervenciones procesales, la parte actora ha reiterado que la señora María Lely Acuña de Ortiz, ingresó por primera vez a la docencia oficial el 04 de agosto de 2004.

En tal sentido se entiende que todas las cotizaciones efectuadas a Colpensiones, tienen origen en vinculaciones laborales de carácter privado, sin que sobre este aspecto exista controversia alguna. Ahora, es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer cuál es el régimen aplicable para el reconocimiento pensional de la señora María Lely Acuña de Ortiz, quien acredita tiempos privados y públicos, estos últimos en condición de docente oficial.

Para el asunto de marras, se advierte que la actora demostró una vinculación como docente nacional desde el año 2004 y por lo menos hasta la fecha de presentación de la demanda, en la que se afirmó que se encontraba vigente su vinculación. En tal sentido, la fecha que debe tenerse en cuenta como la inicial de todo el tiempo de servicio en orden de determinar el régimen normativo aplicable, es el 04 de agosto de 2004 y no la fecha en que inició a realizar aportes en el sector privado, como se adujo en la demanda.

Bajo dicho entendido y como dicha data es posterior al 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la regulación que gobierna la situación jurídica pensional de la señora María Lely Acuña de Ortiz, corresponde a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, la cual exigía como requisitos para la consolidación del derecho prestacional, 57 años de edad y 1.300 semanas cotizadas de servicio público oficial, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años contados hacia atrás. Ahora, respecto a la norma pensional aplicable cuando el docente acumuló tiempos públicos y privados, conviene precisar que el Consejo de Estado en sentencia del 18 de marzo de 2021 se pronunció en los siguientes términos: “Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La referida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: ( )” (Destacado fuerza del texto original).

En este caso, se itera, la demandante no acreditó una densidad de semanas cotizadas superiores a 1.300, de acuerdo con los siguientes tiempos laborados: Para la comprensión de este cuadro, deben hacerse cuatro aclaraciones, así: Colpensiones certificó las cotizaciones efectuadas por la actora entre los años 1972 y 2016, las cuales contaron con varias interrupciones.

La suma total de semanas cotizadas fue expresamente calculada por la entidad en 483,14 y ese número fue aceptado y reiterado por la parte actora a lo largo del proceso. No obstante, advierte la Sala que al número total de semanas cotizadas al ISS hoy Colpensiones, hay lugar a descontar las semanas posteriores al 04 de agosto de 2004 (483,14), teniendo en cuenta que no podría existir una doble cotización durante el periodo comprendido entre el 04 de agosto de 2004 y el 31 de julio de 2016, dado que, para la primera fecha en mención, la accionante comenzó a realizar aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Para el computo de las semanas certificadas por la Secretaría de Educación de Boyacá, se tomó el año de cotización equivalente a 51.42 semanas, atendiendo la sugerencia de la Superintendencia Financiera en Concepto 2006065392-001 del 21 de diciembre de 2006. El equivalente en días de esa sumatoria corresponde a un total de 7.314,09 y se obtuvo al multiplicar 1.044,87 por 7, de conformidad con lo estatuido en el parágrafo 2.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Por todo lo anterior, la Sala concluye que la demandante no tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes contenida en la Ley 71 de 1988, por cuanto su ingreso al servicio oficial docente fue con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; sin que tampoco proceda el reconocimiento pensional, en calidad de docente oficial, pues conforme la certificación de tiempo de servicios, no acredita el derecho a que le sea reconocida y pagada una pensión de jubilación conforme a los preceptos de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y 812 de 2003.

Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. De la condena en costas en segunda instancia De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, no se dictará condena en costas en esta instancia por no evidenciarse su causación. Lo anterior teniendo en cuenta que la reforma introducida al respecto por la Ley 2080 de 2021 no es aplicable a este caso en razón de la fecha de presentación del recurso de apelación, conforme a su artículo 86.

Así mismo, es preciso decir que debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues sobre la condena en costas en materia laboral, este Tribunal ha reiterado que no existe una postura única del Consejo de Estado, es decir que no existe un precedente judicial vinculante para el juzgador, lo cual faculta a la Sala acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida 10 de diciembre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Tunja.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Una vez en firme esta providencia, por secretaría envíese al juzgado de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala virtual en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Con aclaración de voto BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.