15238333300120180005501 · Tribunal Administrativo de Boyacá

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR UNA INACCIÓN U OMISIÓN - Resulta imperioso realizar análisis de imputación en el escenario de la falla del servicio para que se determine si el daño alegado se funda en una relación causal con un contenido obligacional a cargo del Estado. En el presente asunto los demandantes pretenden que se declare la responsabilidad y en consecuencia se condene al Municipio del Cocuy, por no contar para el momento de los hechos, esto es 17 de octubre de 2016, con cuerpo oficial de bomberos que atendiera con prontitud y diligencia el rescate del joven Leandro Javier Sandoval Rozo (q.e.p.d).

En los casos de eventual responsabilidad del estado por una inacción u omisión resulta imperioso realizar análisis de imputación en el escenario de la falla del servicio para que se determine si el daño alegado se funda en una relación causal con un contenido obligacional a cargo del Estado, esto teniendo en cuenta que la premisa normativa de la obligación que se reputa omitida puede hallarse tanto en la Constitución Política, la ley o el reglamento, como también puede ser inherente al servicio o la actividad ejecutada por la misma administración. Respecto a las posibles omisiones por las que podría responder el Estado bajo el título de imputación de Falla en el servicio, el Consejo de Estado señaló: “( ) Así pueden identificarse omisiones en sentido laxo, referidas a la falta de ejecución de los cuidados necesarios para impedir la estructuración de hechos dañosos, que se ubiquen en el marco de lo previsible y lo evitable, cuando se ejerza una actividad, o identificarse omisiones en sentido estricto, comprendidas como la falta de ejecución de una conducta descrita en una norma, es decir, la infracción a un mandato normativo claro y específico que si se hubiera satisfecho habría impedido la ocurrencia del hecho dañoso, como es el caso del incumplimiento del deber de protección que las instituciones deben brindar a las personas por cuya noticia o condición se sabe que se encuentran en inminente peligro”.

Razón por la cual procede la Sala de Decisión inicialmente a determinar la existencia o no del daño; para posteriormente verificar si en el caso en concreto existió una omisión en sentido laxo y/o en sentido estricto; y así finalmente proceder a analizar si el daño por el cual se endilga responsabilidad está relacionado directa y causalmente con la omisión imputada.

(…) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN - La Ley 1575 de 2012 establece una una responsabilidad compartida para la gestión integral del riesgo contra incendios, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la de incidentes con materiales peligrosos en todas las autoridades y habitantes del territorio nacional, en especial, los municipios los departamentos y la Nación. Ahora bien, procede la Sala a verificar si la Entidad Demandada incurrió en alguna de las clases de omisiones descritas por el Consejo de Estado para la configuración de una falla en el servicio, esto es omisión en sentido laxo y/o en sentido estricto.

Respecto de lo cual la parte recurrente afirma que la omisión de la Entidad lo es ante el presunto incumplimiento de los extremos de la Ley 1575 de 2012 en donde se establece una responsabilidad compartida para la gestión integral del riesgo contra incendios, los preparativos y atención de rescates en todas su modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos en todas las autoridades y habitantes del territorio nacional, en especial, los municipios, o quien haga sus veces, los departamentos y la Nación. Luego se concluye que la omisión endilgada al municipio del Cocuy por parte del extremo demandante lo es una omisión en sentido estricto, pues tiene que ver con la presunta falta de ejecución de una conducta descrita en una norma, “es decir, la infracción a un mandato normativo claro y específico que si se hubiera satisfecho habría impedido la ocurrencia del hecho dañoso”.

Razón por la cual procede la Sala a realizar estudio de los extremos de la norma que se considera incumplida, para así posteriormente determinar si le asiste razón al recurrente o no. En efecto la Ley 1575 de 2012 determina que la gestión integral del riesgo contra incendios, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos constituye una responsabilidad de toda autoridad, en especial de los municipios.

Es así como en su artículo número tres se establece en cabeza de las Entidades territoriales la obligación de garantizar la inclusión de políticas, estrategias, programas, proyectos y la cofinanciación para la gestión integral del riesgo contra incendios, rescates y materiales peligrosos en los instrumentos de planificación territorial e inversión pública.

A su vez el artículo 22 ibidem relaciona dentro de las funciones de los cuerpos de bomberos la de “Adelantar los preparativos, coordinación y la atención en casos de rescates, tanto en los cuerpos de bomberos, como en la comunidad y en todas las instalaciones de las personas de derecho público y privado, de acuerdo con sus escenarios de riesgo”.

Se destaca adicionalmente lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-152 de 2022 en donde al analizar el servicio público esencial de gestión integral del riesgo señaló que “( )es un servicio público esencial que los municipios y los distritos deben garantizar a todos sus habitantes, ya sea por medio de cuerpos de bomberos oficiales o por medio de cuerpos de bomberos voluntarios con los que hayan suscrito contratos o convenios.

La financiación de dicho servicio público esencial y, por lo tanto, de la actividad bomberil, corresponde a la Nación y a las entidades territoriales, que, en el caso de los municipios y los distritos, pueden establecer sobretasas a determinados impuestos” Conforme a lo anterior resulta claro que el Municipio del Cocuy debía para el momento de los hechos, esto es octubre del año 2016, contar con los instrumentos respectivos para la gestión del riesgo en su jurisdicción y haber asegurado su prestación eficiente a todos los habitantes en forma directa a través de bomberos oficiales y/o voluntarios.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN – Desatención del municipio demandado de su deber legal de crear un cuerpo de bomberos y/o realizar contrato o convenio con otras entidades territoriales para procurar la prestación de este servicio. Conforme a lo anterior se encuentra plenamente acreditado que el Municipio Demandado en total desatención de las citadas disposiciones normativas omitió su deber legal de crear un cuerpo de bomberos y/o realizar contrato o convenio con otras entidades territoriales para procurar la prestación del servicio.

Luego en el presente caso se advierte que el Municipio no ejecutó la conducta descrita en la norma consecuente con la gestión integral del riesgo pues, se insiste, incumplió su deber de asegurar su gestión de forma directa a través de los cuerpos de bomberos oficiales y/o voluntarios. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN – Inexistencia ante muerte de joven por ataque masivo de enjambre de abejas por ser accidental y haber ocurrido en un predio de propiedad privada.

Superados los anteriores puntos de análisis procede la Sala a estudiar si el daño por el cual se endilga responsabilidad está relacionado directa y causalmente con la omisión imputada. Esto es, si la muerte del joven LEANDRO JAVIER SANDOVAL ROZO se produjo como consecuencia de la omisión de la Entidad territorial de crear un cuerpo de bomberos y/o realizar contrato o convenio con otras entidades territoriales para procurar la prestación de sus servicios ante las contingencias presentadas en su jurisdicción. Evidencia la Sala el que se encuentra plenamente probado que la Muerte del Joven Leandro Javier Sandoval Rozo (q.e.p.d), ocurrida el día 17 de octubre de 2016 fue accidental, como consecuencia del ataque masivo de un enjambre de abejas mientras se encontraba practicando deporte de alto riesgo denominado como Rápel o descenso controlado.

Así mismo, de las pruebas practicadas se advierte que el lugar de los hechos, esto es “piedra del diablo” ubicada en la vereda el Zanjón del Municipio del Cocuy es un inmueble de propiedad privada dedicado a actividades agropecuarias y de ganadería; en donde no se promociona ni por el Municipio ni por los particulares que la administran y explotan económicamente ninguna actividad deportiva y/o turística; al contrario el testigo BRUNO NÚÑEZ NÚÑEZ refiere que con anterioridad le había prohibido el ingreso a hacer Rápel en la finca a varios jóvenes, incluido a Leandro Javier (q.e.p.d), esto en razón a la afectación de la cerca eléctrica y para prevenir accidentes en el abismo de más de 130 metros de altura.

A su vez en certificación proferida por el Municipio del Cocuy vista a folio 126 del expediente digital se informa por parte de la Secretaría de Gobierno y Gestión Ciudadana que una vez revisados los archivos de la Administración municipal, no se encontró registro de expedición de permiso alguno para la práctica de actividades ecoturísticas ni de deportes extremos a ningún ciudadano en el lugar conocido como la “peña del diablo”.

En razón a lo anterior se considera que el Municipio del Cocuy al no ser el dueño del inmueble, no administrar y/o promocionar ningún tipo de turismo o deporte en el lugar en donde ocurrieron los hechos e incluso desconocer el que se realizaba dicha práctica en el sector no tenía posición de garante respecto de la actividad deportiva y/o turística realizada de forma furtiva en el lugar denominado como la “piedra del diablo”; esto implica que el municipio no tenía una obligación de prevención, diligencia, cuidado y protección directa respecto de la actividad realizada por el joven Javier Leandro Sandoval Rozo el día de los hechos.

Si bien el artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política de Colombia establece que las autoridades de la república tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, no le resulta imputable todos los daños a la vida de las personas; más cuando el Estado no tienen posición de garante y cuando la puesta en riesgo obedece a la decisión libre, espontánea de quien a pesar de conocer los peligros - caídas, raspones, torceduras, quemaduras por rozamiento, piquetes de insectos, caídas de rocas, mordeduras de animales, dificultades de acceso para eventual rescate- decide ejecutar la actividad riesgosa.

La ejecución de la conducta que ocasionó la muerte del joven fallecido, sumada a su probada experiencia en el deporte y la frecuencia con que solía realizar la actividad determinan aún más el que sabía de la existencia de los peligros a los que se exponía con la ejecución de dicha actividad y el que aún así decidió realizarla. En efecto de la declaración del testigo de la parte Demandante, Sergio Ruíz Milán, se destaca que para la ejecución de dicha actividad no le informaron ni a la Entidad territorial, ni al dueño del inmueble; que a pesar de llevar todos los mecanismos de anclaje no estaban preparados para el ataque de abejas; que tenían conocimiento de la presencia de avispas en la zona, que sabían dónde estaban e incluso manifestó el que procuraban evitarlas Luego es de las declaraciones de los testigos de la parte demandante que se concluye la configuración de la causal de eximente de responsabilidad denominada como culpa exclusiva de la víctima.

Sumado a esto manifiesta el apelante que los requisitos establecidos en la norma técnica No. NTS AV011 2007-03-15 -que fue citada por el juzgador de instancia- son exclusivamente vinculantes a los prestadores turísticos y no así al joven fallecido al ser un “deportistas único”. Respecto de lo cual se dirá que no le asiste razón pues a pesar de que dicha norma técnica efectivamente señala que aplica a los prestadores de servicios turísticos que operen actividades de rapel lo cierto es que su contenido establece los requisitos generales para la operación de actividades de Rapel con el propósito de mantener la seguridad de quien ejecuta dicho deporte extremo o práctica turística, luego el joven Leandro Javier Sandoval al practicar la actividad de manera independiente debía procurar el cumplimiento de dicha disposición para así mitigar los riesgos de la actividad deportiva altamente peligrosa que decidió practicar el día 17 de octubre de 2016.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN – Inexistencia por cuanto la omisión del municipio respecto de la contratación del cuerpo de bomberos, no fue la determinante en muerte de menor atacado por enjambre de abejas. Se encuentra probado al interior del proceso que la contingencia por la que atravesó el joven Leandro Javier Sandoval fue atendida por algunos miembros de la Policía Nacional, de la defensa Civil, habitantes aledaños y principalmente por el señor José Albeiro Barrera Mendivelso quien al ser experto en Rápel dirigió el rescate de la víctima.

Este en su declaración relató que cuando llegó a donde la víctima aún tenía signos vitales, pero tuvo que descender y esperar que llegara un traje en razón a que también estaba siendo víctima de las abejas. De igual forma narró que algunos miembros de la Policía Nacional colaboraron prendiendo fuego en los alrededores para ahuyentar las abejas, que hubo tres agentes que colaboraron activamente en el rescate, que hicieron presencia miembros de la Defensa civil y personal de la Empresa Social del Estado Hospital San José del Cocuy.

De lo cual se evidencia que el Municipio a pesar de no contar con cuerpo de Bomberos e incumplir su obligación legal si tuvo presencia en el lugar de los hechos mediante (i) personal de la Defensa Civil quien al igual que los bomberos hace parte de Subsistema Nacional de Voluntarios en Primera Respuesta como parte del Sistema Nacional de Prevención y Atención de Desastres;(ii) personal de la Policía Nacional y (ii) profesionales de la Empresa Social del Estado del municipio.

Dicho grupo de personas a pesar de no tener el conocimiento especializado en descenso controlado que requería el rescate procuraron la atención integral del joven. Adicionalmente no se advierte prueba al interior del proceso en donde se acredite que la intervención de los bomberos inequívocamente hubiera impedido la muerte del joven, contrario sensu la Sala advierte la existencia de diferentes factores que, así como dificultaron el rescate del joven por parte de quienes estuvieron ese 17 de octubre de 2016 en el lugar de los hechos, sin duda también hubieran sido obstáculos para el recate por parte de un Cuerpo de Bomberos.

Dentro de dichos factores se encuentra el lugar en donde se encontraba el joven, esto es sobre una pared vertical de una altura superior a 130 metros de altura, en donde para su recate se requería ser experto en descenso controlado o Rápel; el ataque permanente de las abejas quienes no solamente lo picaron sino que también se introdujeron dentro de su cavidad oral y fosas nasales, las condiciones ambientales, la distancia del casco urbano y las dificultades de acceso.

Sobre este último punto, la nota de atención realizada por el personal médico asistencial del Hospital San José del Municipio del Cocuy refiere que “procedo a desplazarme en vehículo particular a la escena localizada cerca al lugar conocido como el monumento, a aproximadamente a dos kilómetros se encontraba el primer grupo de rescatistas auxiliando a las víctimas que hasta el momento se contabilizaban en número 4.

Dada la imposibilidad del acceso por el terreno accidentado y las condiciones ambientales que no permitieron la aproximación al lugar decidimos desplazarnos en compañía de la doctora Laura Melissa Lizarazo en motocicleta rodeando el despeñadero hasta lograr alcanzar la orilla del río” Todos estos factores de riesgo impiden a la Administración de justicia encontrar acreditado que la intervención de los bomberos hubiera impedido el hecho dañoso, que hubieran podido salvar la vida del menor.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, 09 de febrero de 2023 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAVIER SANDOVAL SANDOVAL Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL COCUY RADICADO: 15238333300120180005501 SAMAI: SAMAI | Proceso Judicial (consejodeestado.gov.co) I. ASUNTO A RESOLVER Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el día 13 de marzo de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. DEMANDA Por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de Reparación Directa, los señores MATILDE ROZO CARREÑO; JAVIER SANDOVAL SANDOVAL; DANNY PILAR SANDOVAL ROZO, demandan al Municipio del Cocuy, pretendiendo se declare administrativa y patrimonialmente responsable al municipio, por el fallecimiento del hijo y hermano LEANDRO JAVIER SANDOVAL ROZO en hechos ocurridos el día 17 de octubre del año 2016 Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron se condene a la Entidad Demandada a reparar a los demandantes así: “por concepto de PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de LUCRO CESANTE ACTUAL Y CONSOLIDADO, la suma que resulte de aplicar la fórmula matemática establecida en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto del año 2014, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, con número de radicación 73001233100020010041801 (27709)” “ por concepto de GRAVE AFECTACIÓN A SUS CONDICIONES DE EXISTENCIA, la suma de CIEN (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno de los demandantes, con ocasión del padecimiento que los privó de esa posibilidad de compartir con su hijo, hermano y una familia normal (…)” “por concepto de PERJUICIOS MORALES:

1. MATILDE ROZO CARREÑO (madre) CIEN (100) SMMLV.;

2. JAVIER SANDOVAL SANDOVAL (padre) CIEN (100) SMMLV; DANNY PILAR SANDOVAL ROZO (hermana) CINCUENTA (50) SMMLV” A su vez se pretende la indexación de las anteriores sumas de dinero, condena en costas y el que se dé cumplimiento a la Sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Como fundamentos fácticos de la demanda se indicó: Que LEANDRO JAVIER SANDOVAL ROZO (q.e.p.d), era hijo de los demandantes JAVIER SANDOVAL SANDOVAL y MATILDE ROZO CARREÑO. Que Leandro Javier Sandoval nació el 27 de abril del año 2021 en el Municipio del Cocuy.

Que era estudiante de derecho de la Universidad de Boyacá y en las vacaciones viajaba al Municipio del Cocuy a visitar a su familia. Que el día 17 de octubre de 2016 Leandro Javier se encontraba practicando descenso de roca en la vereda el Zanjón del Municipio del Cocuy, en el sector conocido como la piedra del Diablo. Esto en compañía de su amigo Sergio Ruiz Millán. Que dicho día fue atacado por un enjambre de abejas cuyas picaduras le ocasionaron un presunto paro cardiorrespiratorio.

Que por las condiciones agrestes del lugar tuvo que ser traslado al Centro de Salud del Municipio del Cocuy. Que de acuerdo con la Historia Clínica emitida por el Hospital San José del Cocuy luego de responder al llamado realizado a las 3:00 pm, el personal de la Entidad se desplazó hasta el lugar de los hechos en donde encontraron un grupo de rescatistas particulares auxiliando a la víctima.

Que el personal médico luego de maniobrar para llegar hasta donde se encontraba Leandro Javier Sandoval, recibió al paciente en una camilla y se realizó la primera valoración a las 15:50. Que para el momento de la valoración Leandro Javier Sandoval ya no presentaba signos vitales y contaba con innumerables picaduras y restos de insectos en la cavidad oral, fosas nasales y en su ropa.

Que luego de administrar medicamentos y practicar Reanimación cardiopulmonar se declaró como hora de deceso las 4:30 de la tarde. Que en la zona no hubo presencia de ningún cuerpo de bomberos para atender con prontitud y diligencia el rescate de LEANDRO JAVIER SANDOVAL ROZO, desatendiendo con ello el deber de gestionar integralmente el riesgo en especial lo relacionado con los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades. 2.2.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Agotado el trámite procesal, el día 13 de marzo de 2020, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, profirió sentencia de primera instancia declarando probado el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima propuesta por el municipio del Cocuy y consecuencialmente negando las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su decisión, el juzgador manifestó que en el caso no se reúnen los presupuestos para imputar responsabilidad al municipio accionado, comoquiera que se configura el eximente de responsabilidad por hecho de la víctima, generándose la ruptura del nexo de causalidad entre el hecho dañoso y las obligaciones legales del municipio en materia de gestión del riesgo de desastres; puesto que la práctica del descenso en roca o rapel es una actividad o deporte extremo de alto riesgo que exige el cumplimiento de protocolos de seguridad, el registro y autorización del ente territorial, con el fin de reglamentar su práctica y determinar si cuenta con la capacidad institucional para atender una emergencia como la que dio origen al medio de control.

Agrega, que como los precitados presupuestos no se cumplieron, la responsabilidad del riesgo recae en cabeza de la víctima, quien confiando en su experiencia, no avizoró la ocurrencia de un ataque de abejas, a pesar de que era de conocimiento público que tal episodio podía ocurrir, a lo que se suma que la práctica de dichas actividad en el referido lugar les había sido prohibida por los administradores de la finca, comoquiera que la llamada “ piedra del diablo” hace parte de un inmueble de propiedad privada.

Señaló que el lugar de los hechos no contaba con vías de acceso y por ende cualquier labor de rescate tendría un obstáculo de gran entidad. Como sustento de su conclusión, el A quo relacionó los elementos que determinan la responsabilidad del Estado, el régimen de imputación aplicable, y la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad del ente territorial.

Respecto de este último punto señaló que si bien para el momento de los hechos el Municipio del Cocuy no contaba con cuerpo Oficial de Bomberos y tampoco tenía convenio vigente para la prestación de dicho servicio en los términos de la Ley 1575 de 2012 lo cierto es que dicha situación no fue determinante para la materialización del hecho dañoso.

Establece que de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley 1575 de 2012 los bomberos tienen dentro de sus funciones: “adelantar los preparativos, coordinación y atención en casos de rescates, tanto en los cuerpos de bomberos, como en la comunidad y en todas las instalaciones de las personas de derecho público y privado, de acuerdo con sus escenarios de riesgo”.

No obstante, consideró que la actividad de descenso en roca o rapel no está contemplada en el Plan Municipal de Gestión del Riesgo de desastres regulado por la citada Ley 1523 de 2012, puesto que esta práctica es un deporte extremo o turismo de aventura relativamente nuevo en el país, circunstancia por la que su regulación es incipiente. Señala que la norma técnica de operación de actividades de rapel NTC AV 011 2007 03 15 expedida por el ICONTEC contempla los requisitos de prevención y seguridad que debe cumplir el operador turístico, el promotor de la actividad de rapel y la seguridad personal de quien decide participar en esta modalidad de turismo de aventura.

Que dentro de estos requisitos se debe incluir el plan de rescate ante una eventual emergencia que se pueda suscitar durante el descenso; al tiempo que los sitios y las rutas para la práctica de rapel debe estar estrictamente identificados por los instrumentos de planeación municipal, esto es, en el plan o esquema de ordenamiento territorial del respectivo municipio y debidamente contemplado en el escenario de riesgo en el correspondiente Plan Municipal de Gestión del riesgo de desastres, instrumento que a su vez debe dimensionar la capacidad de los organismos de socorro para apoyar la atención de un rescate en montaña por ser el escenario natural de la práctica de rapel.

Aduce que en el caso en concreto el Municipio no sabía que en el sitio conocido como la “piedra del diablo” se llevaba a cabo la práctica de rapel, en tanto que, el mencionado sitio no hace parte del corredor turístico del Parque Natural del Nevado del Cocuy, luego deduce que tal actividad no está reglamentada por el municipio accionado y que por ende la práctica del rapel se realiza por aficionados de manera informal.

Considera que al no estar contemplado en el Plan Municipal de Gestión del Riesgo el escenario del descenso en roca, aún si el municipio hubiera contando con convenio vigente con un cuerpo de bomberos para atender las emergencias previstas en el Ley 1575 de 2012, nada garantizaba que los bomberos tuvieran el acceso, la preparación y la experiencia en rescate de montaña, pues tal escenario de riesgo no ha sido objeto de planificación. Estima que, dado el grado de complejidad del rescate debido a la inclemencia del ataque de las abejas, y en una caída vertical superior a 130 metros, a pesar de que se hubiese contando con la intervención de los bomberos, seguramente el resultado no habría sido distinto, pues se trató de un escenario de riesgo no contemplado.

En razón a todo lo anterior concluye que la conducta desplegada de la víctima fue notablemente imprudente y negligente, pues no valoró la dimensión del riesgo al que se exponía al acometer la práctica de rapel de manera informal, por su cuenta y riesgo, sin tomar las medidas de prevención se seguridad necesarias para afrontar una emergencia en la mitad de una roca con una caída vertical de más de 130 metros y sin precaver la eventualidad del ataque de abejas, a pesar del conocimiento de su presencia generalizada en la zona.

Adicionalmente consideró que la víctima omitió informar a las autoridades municipales en procura de la reglamentación de la actividad, la identificación de los sitios idóneos para su práctica y la inclusión del escenario de riesgo en el Plan Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres, con el fin de dimensionar la capacidad institucional y de los organismos de socorro para atender emergencias en dichos escenarios.

Conducta de la víctima que a su parecer fue determinante en la producción del resultado dañoso y rompe el nexo de causalidad entre el hecho dañoso y la omisiones endilgadas al Municipio en el cumplimiento de sus obligaciones legales en materia de gestión del riesgo de desastres. 2.3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión de instancia el apoderado de la parte Demandante interpuso recurso de apelación exponiendo los siguientes argumentos: Que el juzgador de instancia pese a lo informado por los testigos de la parte Demandante basó su decisión en algunos apartes de lo afirmado por los testigos solicitados por la parte demandada, dejando de lado aspectos trascendentales que permiten corroborar las bases de la demanda.

Que la decisión del juzgador de instancia pretende justificar la falla o grave omisión del Municipio al no contar con un grupo de rescate y atención del riesgo como lo sería el cuerpo de bomberos, aun cuando fuera por medio de convenio vigente. Que la decisión justificada en el desconocimiento o preparación del personal, desdibuja la obligación del municipio de contar con convenio o cuerpo de rescate.

Olvidando el tiempo transcurrido para conseguir ayuda, y que fue un particular, quien aún pese a los riesgos, buscó auxiliar al occiso. Que la sentencia carece de un análisis integral de las pruebas y de las circunstancias fácticas y legales pues legalmente un cuerpo de bomberos cuenta por lo menos con una preparación mínima o básica - elementos de acción reacción y protección - y la capacitación debida para afrontar una situación de riesgo como la sucedida, máxime cuando el testigo de la contraparte acepta e informa al despacho que se atendió la emergencia por el cuerpo de policía y el grupo de Defensa Civil que no realizaron mayor acción. Informa que las capacitaciones o manuales académicos de los bomberos, ya sea en la una Escuela de capacitación básica, incluyen lo correspondiente al rescate vertical y además unos requisitos para su funcionamiento, entre los cuales, es indispensable que dichas organizaciones o cuerpos cuenten - entro otros- en términos mínimos, con los siguientes elementos: 2 ahumadores y trajes de protección personal para el control de abejas 3 juegos de arneses, cuerdas, cascos, y accesorios para el recate vertical.

Luego considera que contrario a lo afirmado por el juzgador las cosas si hubieran cambiado al contar con un cuerpo de bomberos en cumplimiento de la normatividad correspondiente. Manifiesta que el deporte se realiza comúnmente en el Municipio, sin que la Entidad Territorial cuente con actuaciones de control, regulación o correlativas mínimas frente al mismo.

Señala que en las pruebas se encuentra acreditado que los bomberos de Güicán estaban capacitados para atender situaciones de ataques de abejas, más si se considera que en sus lecciones y capacitaciones se incluye dicha eventualidad o por lo menos contaban con un equipo o traje especial. Considera que diferente hubiera sido el resultado si el municipio contara con un cuerpo de bombero y/o convenio quienes conocerían el riesgo de las picaduras, el tipo de abeja, el tratamiento al riesgo, el traje correspondiente, las primeras actuaciones a solventar frente a las picaduras y su presencia en riesgo para los demás ayudantes.

Manifiesta que los bomberos cuentan con los elementos mínimos como puede ser un traje de protección. Lo que hubiera implicado que el particular rescatista experto en descenso hubiera podido acceder de forma rápida al traje necesario para poder actuar de manera más expedita. Señala que la omisión del municipio fue la diferencia entre la vida y la muerte, pues si se hubiese acudido con diligencia y prontitud al rescate de Leandro Javier, seguramente el desenlace de la historia hubiera sido distinto.

Manifiesta que la persona fallecida era experto, tenía conocimiento en las medidas de seguridad, llevaba 7 años conociendo y practicando el deporte y que no existe normatividad que establezca el imperativo a los deportistas del descenso en rapel de realizar el registro y obtener una autorización del ente territorial, luego el juzgador no puede pretender establecer requisitos que no existen en norma alguna para los deportistas.

Señala que de las pruebas testimoniales se concluye que el occiso conocía la zona y por ende aquellos lugares en los cuales había presencia de abejas, por lo cual, decidieron ubicar otro lugar que no presentará dichos riesgos. Señala que el joven Leandro Sandoval (q.e.p.d) se consideraba un deportista con experiencia en el ámbito y además nació y creció en el municipio, con la suficiente capacidad y práctica para reconocer los lugares o zonas para practicar el deporte y más aún para poner en riesgo su vida, contando en sus escenarios con los elementos de protección y seguridad necesarios.

Señala como fundamentos jurídicos para la prosperidad de las pretensiones el preámbulo y los artículos 29, y 90 de la Constitución Política de Colombia; el artículo 140, 211, y 176 del CPACA; los extremos de la Ley 1575 del 2012; las sentencias del Consejo de Estado al interior de los radicados internos 32414; 35241; 20190365100;35782; el Manual o reglamento administrativo, técnico y académico de los bomberos en Colombia adoptado mediante la Resolución No 661 del mes de junio del año 2014. 2.4.- Trámite de segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la parte actora fue concedido por el A quo mediante auto de fecha 24 de julio de 2020 y repartido para el trámite de segunda instancia, admitiéndose a través de auto de fecha 22 de enero de 2021.

Posteriormente, se corrió traslado para alegatos de conclusión mediante providencia de fecha 31 de agosto de 2021, oportunidad en que las partes se pronunciaron como a continuación se indica. 2.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 2.5.1- MUNICIPIO DEL COCUY La Defensa de la Entidad reiteró que no existe ningún tipo de responsabilidad del Municipio frente a la muerte de Leandro Sandoval por ataque de enjambre de abejas por incidente presentado en la vereda el zanjón mientras practicaba deporte de alto riesgo toda vez que el Demandante no logró demostrar el nexo de causalidad entre el municipio y el daño. Señala que de las pruebas practicadas se acredita la existencia del eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima pues el fallecido pese a su experiencia (i) invadió sin autorización terrenos privados para practicar el deporte sin tomar las medidas de precaución;

(ii) existió una ausencia de valoración del riesgo por la víctima quien no informó el desarrolló de dicha actividad a los órganos competentes para que se definiera un plan de emergencia y contingencia; y (ii) fue la conducta de la víctima la determinante del daño. Indicó que el municipio no tenía posición de garante frente al joven Sandoval pues la zona en donde ocurrieron los hechos no contaba con autorización para la práctica de rapel, sumado a que nunca se informó a la alcaldía sobre el particular.

Que el predio en donde ocurrió el accidente no se encuentra dentro del ordenamiento territorial como de uso para actividades turísticas o deportivas que permitieran la operación de actividades de rapel en turismo de aventura. Señala que la muerte del joven no dependió de la especialidad del organismo de rescate sino de otras circunstancias como: ser un deporte extremo de alto riesgo, no haberse acatado las medidas mínimas de seguridad y rescate, el complejo acceso a lugar en razón a su topografía, la presencia de panales de abejas en el sector, su voluntad de actuar sin la prudencia necesaria para la ejecución de dicha actividad. 2.5.2.- PARTE ACTORA La apoderada sustituta de la parte Demandante reiteró los argumentos del recurso señalando que la falla en que incurrió el municipio se debe al no contar con un grupo de rescate y atención al riesgo como lo sería el cuerpo de bomberos y al omitir realizar el correspondiente contrato o convenio.

Lo que a su parecer propició el que hubiera demora considerable en la atención del paciente; tuviera que atender la emergencia un cuerpo de policía y grupo de defensa civil sin insumos o conocimientos para auxiliarlo. Contrario a lo señalado por el juzgador de instancia considera que un grupo de bomberos si cuenta con los conocimientos o preparación básica o mínima, elementos de reacción, protección o atención, así como el material o insumo básico para la atención de las emergencias que se presenten.

Con fundamento en esto solicitó revocar la sentencia proferida el día 13 de marzo de 2020 y en su lugar se concedan todas y cada una de las pretensiones de la Demanda. Téngase en cuenta que mediante Auto de fecha 17 de septiembre de 2021 el Despacho No. 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió negar el decreto de las pruebas documentales solicitadas por el apoderado de la parte actora en segunda instancia. III.

C O N S I D E R A C I O N E S 3.1 COMPETENCIA El Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 prevé que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. En consonancia con lo anterior, el artículo 328 del Código General del Proceso, establece que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio.

En ese contexto, procederá la Sala al análisis de los argumentos que sustentan el recurso de apelación, previo planteamiento del problema jurídico, tal como se sigue.

3.2. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, la Sala procederá a establecer si procede la revocatoria del fallo dictado por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama que declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y consecuencialmente negó las pretensiones de la Demanda; para en su lugar acceder a la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y la consecuente indemnización pedida en la demanda.

Lo anterior por presunta falla en el servicio como consecuencia de la omisión de la Entidad territorial de crear un cuerpo de bomberos o suscribir convenio con un cuerpo de bomberos que atendiera la contingencia sufrida por el joven Leandro Javier Sandoval (q.e.p.d) el día 17 de octubre de 2016 cuando fue atacado por un enjambre de abejas mientras practicaba el deporte de Rápel o descenso controlado en el sector conocido como la “ piedra del diablo” ubicada en la vereda el Zanjón del municipio demandado. 3.3.- DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO 3.3.1.- FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES El principio general de responsabilidad del Estado se encuentra previsto en el art. 90 de la Constitución Política de Colombia, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” Conforme a dicha disposición el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Para que sea procedente la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales, a saber: i) el daño antijurídico y iii) la imputación, es decir, que el resultado lesivo le sea atribuible al Estado, como consecuencia de la acción u omisión de sus agentes9. Estos elementos se definen a la luz de la jurisprudencia emanada del Consejo de Estado y de la doctrina, así: ▪ El daño antijurídico El daño ha sido definido por la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo como “la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona”10.

Por su parte, doctrina autorizada ha definido el daño como “la alteración negativa de un estado de cosas existente”11 y como la “aminoración patrimonial sufrida por la víctima”12. Así, su configuración y acreditación probatoria permitirán continuar con el estudio de los demás elementos que estructuran el juicio de responsabilidad, en la medida que resulta imposible atribuir daños inexistentes a las conductas activas u omisivas de los agentes estatales.

Al respecto expuso el 9 La Corte Constitucional en sentencia C-333 de 1996 dejó por sentado que el artículo 90 Superior antes citado, consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado en cualquiera de sus esferas –precontractual, contractual y extracontractual-, en virtud de la cual, los daños causados por éste le serán atribuidos bajo cualquiera de los títulos jurídicos de imputación reconocidos de antaño por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, tales como la falla del servicio, el daño especial y el riesgo excepcional.

En dicha providencia, destacó la Corte: “(…) el actual mandato constitucional es no sólo imperativo -ya que ordena al Estado responder- sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades públicas. En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general, (…) para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual.

(…) esos regímenes quisieron ser englobados por el Constituyente bajo la noción de daño antijurídico, por lo cual, como bien lo señala la doctrina nacional (…), en el fondo el daño antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de los regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado.” Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 27 de noviembre de 2017.

Radicación número: 68001-23-31-000-2002-01902-01(37879). C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Henao, Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la Responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Bogotá D.C. Universidad Externado de Colombia, 1998. p 84. 12. Ibídem Consejo de Estado que “el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, como quiera que éste constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.”.

Luego, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración esencial del daño antijurídico y de su imputación a la administración; la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende irrazonable, sin depender de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración. A su vez, el daño adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo14. ▪ La imputación Para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado, además del daño antijurídico debe llevarse a cabo un análisis de imputación fáctica y jurídica; en lo que refiere a la imputación fáctica, sostiene la jurisprudencia que con ella “se determina, identifica e individualiza quién es reputado como autor del daño, bien sea porque le es atribuible por su acción en sentido estricto (v.gr. un disparo, un atropellamiento, etc.) o por la omisión (v.gr. el desconocimiento de la posición de garante).

Por su parte, en la imputación jurídica “se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio -simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional).” Así, la imputación jurídica es “un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios”, que fueren ocasionados a partir de su culpa -falla del servicio-, de la concreción de un riesgo excepcional, o de la causación de un daño anormal y grave que rompe el equilibrio de las cargas públicas -daño especial.- Entonces, la responsabilidad del Estado en materia extracontractual está basada en la existencia de un hecho dañoso o perjuicio antijurídico, una acción imputada a la persona o entidad convocada a responder y una relación de causalidad entre las dos anteriores. 3.3.2.- DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE Y DESARROLLO DEL CASO EN CONCRETO En el presente asunto los demandantes pretenden que se declare la responsabilidad y en consecuencia se condene al Municipio del Cocuy, por no contar para el momento de los hechos, esto es 17 de octubre de 2016, con cuerpo oficial de bomberos que atendiera con prontitud y diligencia el rescate del joven Leandro Javier Sandoval Rozo (q.e.p.d).

Respecto de la existencia del daño se tiene que la parte Demandante aportó con la demanda: Registro Civil de defunción con indicativo serial No. 05839377 en donde consta que el joven Leandro Javier Sandoval Rozo identificado con cédula de ciudadanía No. 1.049.413.045 murió el 17 de octubre de 2016 en el municipio del Cocuy. Copia de la hoja de evolución médica realizada por la ESE Hospital “San José” del Cocuy en donde se declara el deceso del menor Javier Sandoval Rozo el día 17 de octubre de 2015 a las 16:30.

Documentos estos que resultan suficientes para demostrar la ocurrencia del daño, esto es la muerte del Joven Leandro Javier Sandoval Rozo. Situación ésta que fue advertida por el juzgador de instancia en la sentencia impugnada y respecto de la cual no se presentó reparo alguno por los extremos procesales. Ahora bien, procede la Sala a verificar si la Entidad Demandada incurrió en alguna de las clases de omisiones descritas por el Consejo de Estado para la configuración de una falla en el servicio, esto es omisión en sentido laxo y/o en sentido estricto.

En el material probatorio obrante en el proceso se encuentra: Certificado proferido por el comandante del Cuerpo de Bomberos de Güicán de la Sierra en donde informa que para el 17 de octubre de 2016 no tenía ningún tipo de convenio firmado con la Alcaldía del Municipio del Cocuy para prestar dicho servicio en los eventos que la Entidad tuviera que atender.

Certificado proferido por el alcalde del Municipio del Cocuy en donde informa que para el día 17 de octubre de 2016 el municipio del Cocuy no contaba con cuerpo de bomberos Oficial ni se había suscrito convenio con bomberos voluntarios legalmente constituidos. Conforme a lo anterior se encuentra plenamente acreditado que el Municipio Demandado en total desatención de las citadas disposiciones normativas omitió su deber legal de crear un cuerpo de bomberos y/o realizar contrato o convenio con otras entidades territoriales para procurar la prestación del servicio.

Luego en el presente caso se advierte que el Municipio no ejecutó la conducta descrita en la norma consecuente con la gestión integral del riesgo pues, se insiste, incumplió su deber de asegurar su gestión de forma directa a través de los cuerpos de bomberos oficiales y/o voluntarios. Superados los anteriores puntos de análisis procede la Sala a estudiar si el daño por el cual se endilga responsabilidad está relacionado directa y causalmente con la omisión imputada.

Esto es, si la muerte del joven LEANDRO JAVIER SANDOVAL ROZO se produjo como consecuencia de la omisión de la Entidad territorial de crear un cuerpo de bomberos y/o realizar contrato o convenio con otras entidades territoriales para procurar la prestación de sus servicios ante las contingencias presentadas en su jurisdicción. Evidencia la Sala el que se encuentra plenamente probado que la Muerte del Joven Leandro Javier Sandoval Rozo (q.e.p.d), ocurrida el día 17 de octubre de 2016 fue accidental, como consecuencia del ataque masivo de un enjambre de abejas mientras se encontraba practicando deporte de alto riesgo denominado como Rápel o descenso controlado.

Analizado lo anterior procede la Sala a determinar si la omisión del Municipio respecto de la contratación de cuerpo de bomberos fue determinante para la materialización de la muerte del Joven Leandro Javier Sandoval. Se encuentra probado al interior del proceso que la contingencia por la que atravesó el joven Leandro Javier Sandoval fue atendida por algunos miembros de la Policía Nacional, de la defensa Civil, habitantes aledaños y principalmente por el señor José Albeiro Barrera Mendivelso quien al ser experto en Rápel dirigió el rescate de la víctima.

Por lo que resulta forzoso concluir que no existe criterio de causalidad que permita vincular el comportamiento omisivo de la Entidad Territorial para con los actos y hechos que concretaron el daño. La omisión del municipio respecto de contar con cuerpo de bomberos no fue determinante en la materialización del daño, este ocurrió como consecuencia de contingencias derivada del riesgo asumido por la propia víctima, luego resulta imperioso confirmar la Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama Costas La Sala no condenará en costas a la parte demandante, vencida en el proceso, en tanto de conformidad con el Art. 47 de la Ley 2080 de 2021, solo hay lugar a dicha condena cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, situación que no se presenta en este caso.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 13 de marzo de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Notificada la presente sentencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previo registro y constancias a que haya lugar. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la SALA DE DECISIÓN No. 6 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente en Samai) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Ponente (Firmado electrónicamente en Samai) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente en Samai) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado HOJA DE FIRMAS MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JAVIER SANDOVAL SANDOVAL Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DEL COCUY RADICADO: 15001 33 33 00120180005500