TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RAMÓN ELIAS FERNÁNDEZ LÓPEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 20001-33-33-001-2018-00398-01 I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia adiada 14 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES La parte actora elevó con la demanda las siguientes súplicas: “DECLARACIONES PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo N°20173182025571 MDN – CGFM – COEJC – SECEJ – JEMGF – COPER – DIPER – 1-10, proferido por la entidad demandada el 15 de noviembre de 2017, suscrito por la Sección ejecutiva presupuestal del ministerio de defensa nacional comando general fuerza militar del ejército nacional – dirección de personal, el cual negó el reajuste y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar a que tiene derecho el demandante desde el momento en que contrajo matrimonio, es decir, el día 23 de mayo de 2014, conforme a lo estipulado en el articulo 11 del decreto 1794 del 17 de septiembre del 2000, equivalente a un cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
SEGUNDO: Que, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo señalado supra, y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Ministerio de defensa nacional del Ejercito Nacional; al reconocimiento y pago del reajuste del subsidio familiar a que tiene derecho el demandante. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300120180039801 Sentencia segunda instancia TERCERO: Que se disponga el pago del reajuste del subsidio familiar, desde la fecha de reconocimiento y hasta su inclusión en nómina de pagos.
CUARTO: Que se ordene el pago de los intereses moratorios sobre el dinero proveniente del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes precitados en los numerales anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia (sentencia C- 188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999)
QUINTO: Que se condene a la Entidad demandada al pago de gastos y costas procesales, así como las agencias de derecho.
SEXTO: Que se ordene a la Entidad demandada el cumplimiento de la sentencia que ponga fin a la pretensión acción, en la forma y términos señalados en los artículos 188,192,193,195, Ley 1437 del 2011”. -Sic para lo transcrito-. 2.2.
HECHOS Se reseña en la súplica que el accionante estaba adscrito como soldado profesional al Ejército Nacional el día 23 de mayo del 2014, día en que contrajo matrimonio, razón por la cual estima que tiene derecho a que le sea reconocido y pagado el subsidio familiar de acuerdo a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, esto es, en cuantía equivalente a un 4% del salario básico mensual más el 100% del valor a que asciende la prima de antigüedad.
Señala la parte actora que pese haber contraído nupcias y tener derecho a que se le reconozca el subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 del 17 de septiembre del 2000, actualmente le están reconociendo dicha partida computable de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 1161 del 24 de junio del 2014, equivalente al veinte por ciento (20%) del salario básico mensual por la cónyuge o compañera permanente, más unos porcentajes adicionales (1%, 2% y 3%) por los tres primeros hijos, con un tope máximo del 26% del salario devengado, situación que le es desfavorable si se mira la manera en que se calcula dicha prestación según el Decreto 1794 de 2000, norma que adujo era la aplicable a su caso particular por haberse casado en vigencia de dicha norma.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La entidad demandada se opuso a las pretensiones aludidas por la parte actora argumentando que no es procedente el reajuste en el subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el Decreto 1794 del 2000, toda vez que según lo dispuesto en el artículo 11 del decreto en mención, el soldado profesional deberá reportar el cambio de su estado civil a partir de su inicio al comando de la fuerza pública correspondiente.
Además, propuso las siguientes excepciones: i) inepta demanda por no configurarse negativa en el acto administrativo demandado, ii) carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demanda, iii) prescripción de los derechos labores. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300120180039801 Sentencia segunda instancia
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 14 de mayo 2020 accedió a las pretensiones de la demanda, considerando que según lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado de fecha 8 de junio del 2017, la cual declaró la nulidad del Decreto 3770 del 2009 que había derogado el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 (decreto que reglamentaba el subsidio familiar de los soldados profesionales), el actor sí tenía derecho a que se liquidara dicho emolumento según lo normado en el Decreto 1794 de 2000 y no según lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, toda vez que al momento de contraer nupcias estaba en vigencia el primero de los decretos mencionados.
Por tal motivo, ordenó reajustar la partida computable del “subsidio familiar” a que tiene derecho el demandante conforme a lo dispuesto en la sentencia proferida por el Consejo de Estado.
2.5. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN La parte demandada recurrió en alzada la decisión de primera instancia, fundamentando su alzada con los argumentos que se pueden sintetizar de la siguiente manera: En primera medida el apelante consideró que la decisión de primera instancia erró al condenar a la demandada a reliquidar la asignación básica del 58.5% la prima actividad al 62.5% del demandante, y consideró que el actor no tenía derecho al reajuste reclamado considerando lo dispuesto en el Decreto 1794 del 2000, el cual es la legislación aplicable sobre el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de la Fuerza Pública.
Además, señaló que el a quo no le dio aplicación a lo dispuesto en el Decreto 4433 del 2004 en su artículo 13, ya que este aparte normativo desarrolla lo concerniente a las partidas computables para el personal de la Fuerza Pública en la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia. Por último, expone que en Colombia en virtud de lo dispuesto por la Constitución en su artículo 217, se cuenta con diferentes regímenes especiales entre ellos los de los soldados, infantes de marina y miembros del cuerpo de policía, los cuales están exceptuados de toda norma general en materia prestacional y salarial al regirse estos por normas de carácter especial, las cuales no fueron interpretadas por el juzgador de primer grado en el caso particular.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 10 de junio de 2021, se admitió el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público1. 1 Archivo digital No. 13 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300120180039801 Sentencia segunda instancia Seguidamente, por auto del 20 de enero de 2022, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, término en el cual ambas partes se pronunciaron2. La parte demandada reiterando sus argumentos de apelación, y la parte demandante indicando que la sentencia de primer grado merecía ser confirmada en su integridad, reiterando los argumentos expuestos en el concepto de la violación. IV.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público delegado ante este Despacho no emitió concepto de fondo en el presente proceso. V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en esta instancia ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia del 14 de mayo de 2020. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra la sentencia fechada del 14 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema a jurídico en el sub judice consiste en determinar si es procedente el reajuste de la asignación básica mensual del demandante RAMÓN ELIAS FERNANDEZ LÓPEZ como soldado profesional del Ejercito Nacional, calculando la partida de subsidio familiar conforme a lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% de su subsidio básico mensual más la prima de antigüedad con la correspondiente variación en la prima de servicios, cesantías, vacaciones y demás partidas computables que tenga derecho, de acuerdo a los fundamentos expuestos por la parte apelante.
Para ello, la Sala profundizará en los siguientes aspectos: i) el régimen jurídico salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública adscritos al Ejército Nacional; ii) el subsidio familiar como prestación y partida computable para los soldados profesionales; y, iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas y los argumentos de apelación planteados. 5.3.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS a) El régimen jurídico salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública adscritos al Ejército Nacional 2 Archivo digital No. 16 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300120180039801 Sentencia segunda instancia Desde la construcción del Estado Social de Derecho que trajo consigo la Constitución Política de 1991, se especializó la institución de la Fuerza Pública en cuanto al salario, prestaciones sociales y pensiones de sus miembros.
La Carta Política diseñó para estos servidores de la patria un régimen laboral especial para ellos, exceptuándolos de todo régimen salarial y pensional general en su artículo 217, que establece: “ARTÍCULO 217. La nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”. -Se resalta por fuera del texto original-.
La finalidad de la previsión de un régimen de carrera, salarial, prestacional y pensional especial para este sector de servidores públicos, obedece a la naturaleza riesgosa de las funciones que desempeñan durante la carrera militar, de manera que las previsiones especiales que los diferencian de los trabajadores del régimen general cumplen la función de compensar el desgaste físico y mental que conlleva el estado de riesgo latente en la seguridad de los militares.
Así lo ha comprendido la Corte Constitucional al pronunciarse sobre el criterio de igualdad desde el enfoque de diferenciación de derechos laborales de este sector frente a los demás servidores públicos: “En este punto preciso es recordar que, conforme al artículo 217 de la Constitución, las Fuerzas Militares tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
Por tal motivo, cuando una persona opta por ingresar a una institución castrense es conocedora -no sólo ella sino su núcleo familiar- del compromiso que asume, de los propósitos de su tarea y de los riesgos y eventualidades a que se verá enfrentada durante el cumplimiento de sus deberes. Es decir, acepta correr los riesgos directamente relacionados con esa actividad, riesgos que las demás personas pueden evitar sin incurrir en responsabilidad alguna puesto que no tienen la obligación de enfrentarlos.
En efecto, durante su carrera se verá en diferentes situaciones de peligro que, de acuerdo con su formación, deberá y podrá afrontar en mayor o menor medida. Es claro que según se encuentre o no en cumplimiento de un acto propio del servicio, o en el frente combatiendo con el enemigo, ya sean estos grupos alzados en armas o en conflicto internacional, el riesgo de perder la vida es mayor en unos casos que en otros.
De igual manera si el tiempo al servicio de la institución castrense es mayor, el riesgo y el peligro a que se ha visto enfrentado ese militar y su familia es mayor, lo que se traduce en una regla consistente en que, entre más tiempo de servicio, el riesgo que ha debido soportar es mayor. Así las cosas, teniendo en cuenta las distintas actividades desde el punto de vista funcional o material que cumplen los miembros de las Fuerzas Militares, y dado que dentro de su deber profesional se encuentra el de arriesgar la vida, para la Corte es razonable y por lo tanto se justifica el trato diferenciado, a efectos de reconocer una pensión o compensación, según la Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300120180039801 Sentencia segunda instancia muerte sea en combate, en misión del servicio o en simple actividad3”. -Sic para lo transcrito-.
Para tal efecto, el Constituyente primario confirió al Legislador la tarea de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y de la Fuerza Pública, pues en el canon 150 constitucional en el literal “e” del numeral 19 atribuyó dicha competencia al Congreso de la República para hacerlo a través de las leyes. La mecánica legislativa de la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública ha sido desarrollada a través de una competencia concurrente: el Legislador fija los parámetros o ejes principales deben crearse o modificarse los salarios y prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública a través de una ley marco o cuadro, y a su vez confiere al Ejecutivo la facultad de reglamentar estos regímenes a través de decretos, para lo cual el Presidente de la República deberá sujetarse estrictamente a los parámetros fijados en la ley marco y respetar en todo momento las garantías mínimas laborales en condiciones de igualdad, no regresividad, y proporcionalidad de la retribución salarial, a fin de ajustarse a la Constitución y a los convenios internacionales de trabajo ratificados por nuestro país. Así, el Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, ley marco o cuadro que fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y miembros de la Fuerza Pública, y seguidamente le otorgó la facultad al Ejecutivo para diseñar estos regímenes según las directrices de dicha norma marco, adoptando decretos reglamentarios.
A este criterio de especialidad también respondió el legislador cuando expidió la Ley 100 de 1993, que consagró el sistema general de seguridad social, al exceptuar de dicha normativa a los miembros de la Fuerza Pública en su artículo 279. b) El subsidio familiar como prestación y partida computable para los soldados profesionales En palabras de la Corte Constitucional4, el subsidio familiar se previó por el legislador como “una prestación social legal de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone.
De tal manera que ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar”. El subsidio familiar es una prestación social de corte remunerativo que se compone de un emolumento que se percibe en dinero y se reconoce en favor del trabajador de ingresos precarios para solventar las necesidades de su familia tales como alimentación, vestuario y educación. Con la Ley 21 de 1982, dicho subsidio familiar se diversificó como prestación y se volvió pagadera no sólo en dinero, sino también en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos. 3 Corte Constitucional, sentencia C-101 de 2003. 4 Corte Constitucional, sentencia C-508 de 1997.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300120180039801 Sentencia segunda instancia Con la expedición del Decreto 1794 de 2000, el Ejecutivo confirió a los soldados que se incorporaran como profesionales, la posibilidad de devengarlo durante el servicio, en los siguientes términos: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR.
A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. –Sic para lo transcrito-.
Dicha disposición se derogó en el año 2009 con la entrada en vigencia del Decreto 3770 de ese año, que entró en vigencia el 30 de septiembre de la mencionada anualidad, en el cual el Ejecutivo derogó la prestación del subsidio familiar reconocible en favor de los soldados profesionales y mantuvo vigente el mismo únicamente para aquellos soldados profesionales e infantes de marina que lo estuvieran devengando, hasta la fecha en que se retiraran del servicio.
No obstante, el Consejo de Estado5 declaró la nulidad del referido decreto, indicando que la decisión de expulsar del mundo jurídico dicho subsidio era una medida regresiva y discriminatoria contra los soldados profesionales e infantes de marina que atentaba contra el principio de progresividad en materia laboral, principio que ha sido reconocido en sede convencional y constitucional, y por lo tanto, violatorias del derecho al trabajo y a la seguridad social de los servidores que devengaban dicho emolumento.
Por lo tanto, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc o “desde siempre”, y con ello revivió la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que consagraba la prestación en favor de los soldados profesionales e infantes de marina. Posteriormente, en atención a que dicho emolumento se había creado como una prestación social pero no como una partida computable incluible en la asignación de retiro de los soldados profesionales, el Presidente de la República expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 20146, por medio del cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales (pues el Decreto 3770 de 2009 que lo había hecho en una oportunidad anterior fue declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo), a partir del 1° de julio de 2014.
El referido decreto especificó: “ARTÍCULO 1º. SUBSIDIO FAMILIAR PARA SOLDADOS PROFESIONALES E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 8 de junio de 2017, rad.: 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-2010), M.P.: César Palomino Cortés. 6 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones».
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300120180039801 Sentencia segunda instancia que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. -Sic para lo transcrito-. Adicionalmente, en el artículo 5, se incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 5.
A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300120180039801 Sentencia segunda instancia a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.-Sic para lo transcrito-.
Como se observa del análisis simple de las disposiciones del Decreto 1794 de 2000 con las del Decreto 1161 de 2014, el subsidio familiar que se reconoce a los soldados profesionales bajo uno u otro decreto varía en cuanto a su cálculo y monto: para aquellos a quienes se les reconoce en virtud de lo normado en el Decreto 1794 de 2000, el subsidio familiar será equivalente al 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad, mientras que para aquellos a quienes se les reconoce según el Decreto 1161 de 2014, el subsidio familiar será equivalente al 20% del salario básico mensual más un porcentaje adicional por cada hijo que se tenga, sin pasar del 26% como tope máximo de remuneración por este concepto.
En ambos casos, por disposición legal, para el reconocimiento del subsidio familiar debe acudir el beneficiario que cumpla con las condiciones para devengarlo a la institución notificando el cambio en su estado civil o el nacimiento de sus hijos para que dicho derecho objetivo pase a materializarse y ser reconocido en su dimensión salarial y prestacional. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Reclamación administrativa de fecha 17 de octubre del 2017. (archivo digital No.1, fls 6 a 8). - Respuesta solicitud de fecha 15 de noviembre del 2017. (archivo digital No. 1, fls. 9 a 10) - Derecho de petición, instaurado ante el ejército nacional, con fecha de radicación del 17 de octubre del 2017.
(archivo digital No. 1, fls. 11). - Respuesta al derecho de petición. (archivo digital No. 1, fls. 12). - Registro civil de matrimonio. (archivo digital No. 1, fls. 16). - Fotocopia cedula de ciudadanía (archivo digital No. 1, fls.17 a 18). - Orden administrativa de personal EJC No. 1919 del 30 de agosto del 2014, expedida por la veeduría ciudadana delegada para la Policía Nacional (archivo digital No. 1, fls. 13 a 15). - Conciliación extrajudicial (archivo digital No. 1, fls 19 a 22) - Constancia de soldado profesional (archivo digital No. 1, fls 23) Por su parte, la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL, no aportó pruebas relevantes en su oportunidad procesal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300120180039801 Sentencia segunda instancia - Hoja de vida del SLP RAMÓN ELIAS FERNANDEZ LOPÉZ. (archivo digital No. 1, fls. 84 - 87) - Copia del acto administrativo No. 20173182025571 MDN – CGFM – COEJC – SECEJ – JEMGF – COPER- DIPER- 1.10 de fecha 15 de noviembre del 2017.
(archivo digital No. 1, fls. 89 - 90) - Reclamación administrativa de fecha 17 de octubre del 2017. (archivo digital No. 1, fls. 91 – 95) - Registro civil de matrimonio. (archivo digital No. 1, fls. 96) En el trámite de primera instancia no se decretó ni practico ningún medio de prueba. Finalmente, en el trámite de segunda instancia no se practicó ni decretó ningún medio de prueba. 5.5.
CASO CONCRETO. Puntualizado el anterior recuento normativo, compete a la Sala ahora resolver el problema jurídico planteado en el recurso de alzada, para lo cual se hará una revisión de las pruebas adosadas al plenario. Se encuentra demostrado que el demandante RAMÓN ELÍAS FERNÁNDEZ LÓPEZ prestó sus servicios al Ministerio de Defensa a través del Ejercito Nacional, como soldado profesional.
Se tiene también demostrado que al accionante se le aplicaron las disposiciones contenidas en el Decreto 1161 de 2014, en lo concerniente a su régimen salarial y prestacional, específicamente lo relacionado con la partida computable de subsidio familiar, tal como lo acredita la orden administrativa No. 1919 de fecha 30 de agosto de 2014 visible a folio 13 a 15 del archivo No. 1 del expediente digital.
Ahora, descendiendo al caso sub judice, advierte la Sala que lo que pretende el actor es que su asignación básica mensual sea reliquidada con base en las disposiciones previstas en el Decreto 1794 de 2000, esto es, incluyendo la partida de subsidio familiar en cuantía equivalente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad por encontrarse casado o con unión marital de hecho, en vigencia del decreto antes mencionado.
Lo anterior lo depreca la parte actora aduciendo que el régimen aplicable consagrado en el decreto 1794 del 2000 el cual reglamenta a los soldados profesionales de las Fuerzas Militares le resulta más favorable para el cálculo de la partida computable suplicada, y considerando que la norma citada al momento de contraer matrimonio estaba vigente debería darle aplicabilidad a lo allí dispuesto.
El juzgado de primera instancia accedió a dicho pedimento, indicando que según el precedente judicial emanado del Consejo de Estado, los soldados profesionales y Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300120180039801 Sentencia segunda instancia demás miembros de la Fuerza Pública que contrajeron nupcias durante la vigencia del Decreto 1794 de 2000 tienen derecho a que se les aplique dicho decreto en cuanto al monto y cálculo de esta prestación. Por lo tanto, en la medida que el actor celebró su matrimonio el día 23 de mayo de 2014, fecha en que el Decreto 1794 de 2000 todavía regía en virtud de la nulidad que el Consejo de Estado decretó sobre el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, el actor sí tenía derecho a que el subsidio familiar se le calculara con base en el aludido decreto.
En efecto, el Decreto 1794 de 2000 rigió para los miembros de la Fuerza Pública en lo que respecta al reconocimiento y pago del subsidio familiar hasta la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, por medio del cual el Gobierno Nacional eliminó dicho beneficio prestacional al derogar expresamente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 anuló dicho decreto con efectos ex – tunc, precisando en su motivación lo siguiente: “La Sala debe establecer si el Decreto 3770 de 2009 fue expedido por una autoridad carente de competencia, y por tanto, si dada su naturaleza jurídica podía derogar válidamente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
También debe determinar si las disposiciones contenidas en el acto administrativo acusado generan una desmejora salarial y prestacional a los soldados e infantes de marina profesionales, desconociendo derechos adquiridos y configurando un acto de discriminación que vulnera el principio de igualdad y la proscripción de regresividad de los derechos de contenido prestacional (…)”.
(…) Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.
Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.
(…) En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática (…)7”. -Sic para lo transcrito-. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 8 de junio de 2017, rad.: 11001-03-25-000-2010-00065-00, M.P.: César Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300120180039801 Sentencia segunda instancia La misma Sección de la Alta Corporación posteriormente aclaró la referida sentencia, precisando los siguientes aspectos acerca de la derogatoria de la norma demandada: “[…] De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas […]”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Así las cosas, quienes prestaron sus servicios como soldados profesionales e infantes de marina y contrajeron nupcias antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 (25 de junio de 2014), norma que subrogó las disposiciones contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009, les asiste el derecho a que el subsidio familiar les fuera reconocido en la forma prevista en el Decreto 1794 de 2000 en cuanto a su cuantía y reglas para el acceso a este.
Así también lo ha reconocido el Consejo de Estado en sede de tutela, indicando recientemente: “De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la autoridad judicial demandada no analizó la situación concreta del actor frente a los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009, toda vez que, desconoció que el actor no pudo acceder al subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000 por cuanto para dicho momento dicha disposición había sido derogada; sin embargo, con ocasión de la nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre 2009 se imponía verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio (12 de agosto de 2009) y la expedición del Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. En este orden de ideas, la Sala considera que la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre 2009 y, en consecuencia, omitió dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000.
Ahora bien, frente al argumento del Tribunal según el cual el señor Santiago Salazar Chamorro ya gozaba de la prestación económica objeto de debate de conformidad con el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, dicha afirmación no tiene asidero jurídico, por cuanto, como quedó expuesto en el caso concreto, esta normativa no le era aplicable, en razón a que el hecho generador que justificó el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, esto es, el 12 de agosto de 2009, fecha en la cual celebró su matrimonio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300120180039801 Sentencia segunda instancia Igualmente, la Sala advierte que, si bien con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009, se entiende que el Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000 y el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014 existieron de manera concomitante, lo cierto es que el primero de ellos resulta más favorable para el accionante, razón adicional para que el Tribunal tuviera en cuenta dicha normativa para el reconocimiento del subsidio familiar del actor, más aún sí, se insiste, el hecho generador se consolidó durante su vigencia. Sobre el particular, la Sala debe decir que lo planteado en la contestación de la demanda y el recurso de apelación se torna discordante, toda vez que, verificado en su integralidad el régimen que le fue aplicado al actor para calcular su emolumento del subsidio familiar le resulta más favorable lo dispuesto en el decreto 1794 del 2000, de manera que debe puede accederse a las pretensiones de su demanda, pues ello sí que constituiría una regresión en sus derechos laborales ya adquiridos8.
Bajo este contexto, claramente se colige que el primer decreto analizado favorece más al soldado profesional, y en efecto le resulta aplicable, por cuanto contrajo nupcias el 23 de mayo de 2014 con la señora María Neira Marín, según consta del registro civil de matrimonio que obra en el archivo digital No. 1 del expediente electrónico, fecha que resulta anterior a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
Debe además precisarse que la fecha que determina en este caso el reconocimiento de la prestación reclamada y la forma en que debe calcularse, es la fecha en que se celebró el matrimonio por ser el hecho generador que consolida el derecho a recibir dicha prestación. No puede tomarse en cuenta el hecho de que el actor haya cambiado su estado civil y no haya reclamado su derecho sino hasta después de que entró en vigencia el Decreto 1161 de 2014, en la medida que, comoquiera que el Decreto 3770 de 2009 suprimió del ordenamiento legal esta prestación, aquellos que contrajeron nupcias a partir de la vigencia de ese decreto no estaban en posibilidad de reclamar su derecho precisamente porque no existía en ese momento, y sólo hasta el pronunciamiento del Consejo de Estado dicha prestación recobró sus efectos en el mundo jurídico.
Por tal motivo, a ellos no puede oponérseles el hecho de no haber notificado a la institución el cambio en su estado civil, en tanto ello habría sido inexigible para ellos por no existir el subsidio familiar en esa época. Así las cosas, lo pretendido por el actor es procedente y la sentencia de primera instancia que accedió a ello merece ser confirmada en su integridad, máxime si se tiene en cuenta que los argumentos planteados en la apelación son abiertamente imprósperos en la medida que no guardan relación alguna con los contornos fácticos de esta contienda.
Precisamente, tal como se reseñó en apartes anteriores, lo argumentado por la parte demandada en su recurso de apelación aduciendo que el juzgador de primera instancia incurrió en yerros normativos al no darle aplicación a la reliquidación de la prima de actividad y no emplear el artículo 13 del Decreto 4433 del 2001 que fija el 8 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 8 de abril de 2021, rad.: 11001-03-15-000-2021-00197- 00(AC), M.P.: Hernando Sánchez Sánchez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300120180039801 Sentencia segunda instancia régimen pensional y de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, no tiene incidencia alguna en el caso presente, toda vez que aquí se discute el reconocimiento a una prestación completamente diferente a la mencionada por el censor en su recurso.
5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP9, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA10. Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”11.
Por otra parte, en cuanto a la condena en costas por concepto de agencias en derecho, la Sala condenará a la parte demandada, en razón a que el recurso de apelación incoado no prosperó y la parte demandante ejerció oportunamente defensa judicial en esta instancia presentando alegatos de calidad considerable. Se fijan como agencias en derecho la suma de 1 salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente al momento de presentación de la demanda. 5.7.
DESICIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de mayo del 2020, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones que acompañan la parte considerativa de este fallo.
SEGUNDO: Condenar en costas por concepto de agencias en derecho a la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho para esta instancia la suma 9 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 10 Art. 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001333300120180039801 Sentencia segunda instancia equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, según lo normado en el Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura y el numeral 7 del artículo 365 del Código General del Proceso.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.085. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado (Ausente con permiso)