SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: UNIÓN TEMPORAL CODAZZI CESAR 2019 DEMANDADO: MUNICIPIO DE AGUSTÍN CODAZZI – CESAR RADICADO: 20-001-23-33-000-2019-00455-00 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Impulsado el trámite en lo pertinente conforme a las disposiciones aplicables al proceso ordinario, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia en la causa de la referencia. II.

ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No. 410 del 11 de junio de 2019 por la cual se adjudicó el proceso de selección abreviada – subasta inversa No. SI - 003 - 2019, proferida por la alcaldía del Municipio de Agustín Codazzi – Cesar, como consecuencia, se declare que la unión temporal demandante tenía derecho a participar en los lances y resultar ganadora de la subasta inversa.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reconocer los perjuicios por la suma de $1’646.587.440, correspondientes a la utilidad esperada del contrato de compraventa subyacente del proceso de selección abreviada – subasta inversa No. SI - 003 – 2019, utilidad que vio frustrada en la medida que la entidad contratante rechazó su propuesta ilegalmente y por ende no pudieron resultar adjudicatarios en la subasta inversa.

Suplicó de igual forma que sobre las sumas adeudadas se paguen los reajustes de valor, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) desde la fecha que se debió cumplir con el contrato de compraventa, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. 2.2.

HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante son los siguientes: Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 2 Señaló la parte actora, que la Alcaldía del MUNICIPIO DE AGUSTÍN CODAZZI publicó el 15 de abril de 2019, en la página del “SECOP I” los estudios previos, el aviso de convocatoria y la ficha técnica de la subasta inversa No. 003-2019, proceso de selección abreviada cuyo objeto fue el de obtener “el mejoramiento de la calidad educativa mediante la implementación de TIC y dotación de espacios tecnológicos especializados en las instituciones educativas del municipio de Agustín Codazzi – Cesar”.

Sostuvo que el día 2 de mayo de 2019, la alcaldía de Agustín Codazzi publicó el pliego de condiciones definitivo y le dio apertura al proceso de contratación, posteriormente el 7 de mayo de 2019 la misma alcaldía publicó en el “SECOP I” al pliego de condiciones definitivo las adendas 1, 2, 3 y 4, realizó modificaciones del cronograma, planteando algunas especificaciones para acreditar la experiencia de los proponentes.

Indicó que el 27 de mayo 2019 la demandada reveló el informe de evaluación sobre los requisitos habilitantes de todos los proponentes, mencionando que la UNIÓN TEMPORAL CODAZZI CESAR 2019 no se encontraba habilitada y que tales requisitos no se podían subsanar, por lo que rechazó su propuesta. Agregó que el 30 de mayo 2019 nuevamente la parte actora procedió por medio de observaciones a aclarar cada uno de los requisitos que habían sido rechazados, pero la alcaldía presentó el 7 de junio de 2019 el informe definitivo de evaluación de requisitos habilitantes, donde confirmaba su decisión de tener por inhábil a la unión temporal demandante y rechazaba la oferta presentada reiterando los motivos.

Finalmente, el día 11 de junio de 2019 se anunció que el contrato se adjudicaba al oferente “Unión Temporal TICS Agustín Codazzi”, por ser el único proponente que cumplía con los requisitos para celebrar el contrato, vulnerando así el derecho que tenía la entidad demandante de participar en los lances de la subasta inversa del proceso de contratación No. 003- 2019.

2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte actora estimó trasgredidas las normas Ley 80 de 1998 art 23, 24, 25 y 28, Ley 1437 de 2011 art 3 y el artículo 5, parágrafo 1 de la Ley 1150 de 2007. El demandante expuso que, en virtud de lo consagrado en las normas anteriormente mencionadas, se estaría vulnerando los principios de la función administrativa, de la contratación estatal y de la selección objetiva, resaltó que los requisitos habilitantes que dieron lugar al rechazo podían ser subsanados como lo hicieron oportunamente pero la entidad demandada arbitrariamente los tuvo como no subsanados, cercenándole la posibilidad de participar en los lances y resultar ganadora del proceso de selección por subasta inversa.

Entre los cargos de nulidad endilgados al acto administrativo precontractual, señaló que en el informe definitivo de evaluación de requisitos habilitantes la entidad demandada declaró inhábil a la unión temporal demandante por no acreditar en Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 3 debida forma la capacidad jurídica, la experiencia general y la experiencia específica del personal mínimo requerido.

Lo anterior bajo las siguientes premisas: En primer lugar, consideró la entidad contratante que el contrato de conformación de la unión temporal suscrito entre Hardware Asesorías Software LTDA, y Soluciones ITPC SAS (que componen la unión temporal demandante), era inválido por no haber sido firmado por los representantes legales de cada una de las personas jurídicas que lo conformaban.

En segundo lugar, adujo que uno de los contratos presentados para acreditar la experiencia del contratista no cumplía con los requerimientos establecidos en el pliego de condiciones, pero la entidad contratante erró al analizar este requisito contra los documentos precontractuales que se aportaron para celebrar el contrato anterior que les confería experiencia y no los aportados luego de celebrado y ejecutado ese contrato, en los que se evidenciaba que sí se reunían los requisitos mínimos exigidos en el pliego de condiciones de la subasta inversa.

Seguidamente, se expuso que en la oferta no se anexó la certificación del fabricante o distribuidor autorizado del software de laboratorio de idiomas, a lo cual el demandante respondió que si bien no fue aportada con la propuesta, sí se allegó con la subsanación y que, por ser este requisito habilitante, era subsanable. Además, señaló que éste no estaba enlistado en la ficha técnica del pliego, por lo que no podía ser causal de rechazo.

Por último, indicó que según la entidad las certificaciones anexadas para acreditar la experiencia específica del personal mínimo requerido no eran válidas, pues a su juicio los documentos aportados para acreditar la experiencia específica del ingeniero Mauricio Guarín y el electricista Julio César Villamizar Angarita no probaban los requisitos mínimos de experiencia específica exigidos en el pliego, pero para la actora si cumplían lo exigido en el pliego.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada MUNICIPIO DE AGUSTÍN CODAZZI, contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la parte actora en su totalidad, bajo argumentos de defensa que pueden sintetizarse de la siguiente manera: Manifestó que no era procedente ninguna de las pretensiones tendientes a declarar la nulidad de la Resolución No. 410 del 11 de junio de 2019 y tampoco el restablecimiento solicitado consistente en la indemnización por la utilidad que esperaba la proponente.

Manifestó además que, el acto administrativo fue fundamentado respetando las normas superiores y legales que tratan los requisitos jurídicos y que definitivamente la propuesta de la unión temporal en realidad no cumplía con los requisitos que habilitaban participar de la subasta inversa. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 4 Finalmente, propuso las siguientes excepciones de fondo: i) desconocimiento de las normas que regían el proceso de la contratación de selección abreviada- subasta inversa, ii) inexistencia del derecho, y iii) falta de causa para pedir, basadas todas en los argumentos antes sintetizados.

III. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue presentada el 5 de noviembre de 2019, correspondiéndole por reparto a este Despacho, quien mediante auto del 2 de octubre de 20201 la admitió, ordenó integrar el contradictorio y se corrió traslado a la demandada para que se pronunciara sobres los hechos y súplicas incoadas. Dentro del término para ello, la demandada se pronunció oportunamente2, presentando los argumentos de defensa que fueron reseñados en acápite anterior.

Posteriormente mediante auto de fecha 26 de agosto de 20213, al encontrar el Despacho que en el presente medio de control se reunieron los requisitos previstos en el artículo 182 A de la Ley 1437 de 2011, se ordenó prescindir de la audiencia inicial y en su lugar se ordenó dictar sentencia anticipada en el proceso objeto de estudio, al no haber pruebas por practicar.

En el mismo auto se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. Durante el término concedido para ello, la parte demandante solicitó acoger las pretensiones de la demanda con fundamento en un análisis breve del caudal probatorio recaudado en el proceso, contrastado con los requisitos habilitantes que reiteró sí cumplía con cada uno de ellos al momento de presentar su propuesta.

Afirmó que de las pruebas documentales adosadas al paginario, se logró establecer con claridad que la entidad demandada se encontraba parcializada y que había una ruptura de los principios de imparcialidad, transparencia y buena fe4. Por su parte, la demandada alegó también oportunamente, reiterando los argumentos esbozados en la contestación de la demanda5.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público delegado ante este Tribunal no emitió concepto en esta oportunidad. V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver sobre las pretensiones planteadas por la parte actora. 5.1.

COMPETENCIA 1 Archivo digital No. 7 del expediente electrónico. 2 Archivo digital No. 13 del expediente electrónico. 3 Archivo digital No. 16 del expediente electrónico. 4 Archivo digital No. 19 del expediente electrónico. 5 Archivo digital No. 18 del expediente electrónico. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 5 De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en primera instancia de la nulidad del acto administrativo demandado.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si debe decretarse la nulidad del acto administrativo que rechazó la propuesta de los actores, por considerar que no acreditó cumplir los requisitos habilitantes para participar en los lances de la subasta inversa y en consecuencia, si el demandante podía resultar adjudicatario del contrato en el proceso de selección. En caso afirmativo, se pronunciará la Sala acerca de la indemnización deprecada a título de restablecimiento del derecho.

Para ello, la Sala deberá profundizar en los siguientes aspectos: (i) generalidades del proceso de selección abreviada por subasta inversa; (ii) los requisitos habilitantes y su forma de subsanación; y, (iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas al expediente. 5.3. PRUEBAS La parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Imagen del SECOP de la adjudicación de la Subasta Inversa No. SI – 003 – 2019.

(fls. 21 – 22 del expediente). - Pliego de condiciones definitivo presentado por el Municipio de Agustín Codazzi. (fls. 23 – 70 ibídem). - Adenda 01, 02, 03 y 04 de la selección abreviada Subasta Inversa No. SI – 003 – 2019. (fls. 71 – 75 ibídem). - Informe de evaluación de la selección abreviada de la subasta inversa No. SI – 003 – 2019.

(fls. 76 – 140 ibídem). - Oficio de subsanación por la parte demandante de fecha 30 de mayo de 2019. (fl. 141 ibídem). - Requisitos jurídicos de la Unión temporal Codazzi Cesar 2019. (fls. 150 – 165 ibídem). - Requisitos técnicos de la Unión temporal Codazzi Cesar 2019. (fls. 207 – 326 ibídem). - Requisitos financieros de la Unión temporal Codazzi Cesar 2019.

(fls. 166 – 206 ibídem). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 6 - Adenda 05 y 06 de la selección abreviada Subasta Inversa No. SI – 003 – 2019. (fls. 326 – 327 ibídem). - Respuesta de observaciones por el oferente Unión Temporal Codazzi Cesar 2019 (fls. 328 – 331 y 380 - 382 ibídem). - Informe definitivo de habilitación de los oferentes de selección abreviada de la subasta inversa No. SI – 003 – 2019.

(fls. 332 – 379 ibídem). - Resolución No. 410 del 11 de junio de 2019 que adjudicó la Subasta Inversa presencial No. SIP- 003 de 2019 (fl. 383 ibídem). Por su parte, el demandado MUNICIPIO DE AGUSTÍN CODAZZI – CESAR con su contestación no aportó prueba diferente a las presentadas por el demandante. En la medida que no se solicitó la práctica de pruebas, no se decretaron ni practicaron pruebas adicionales a las aportadas por las partes en sus respectivas oportunidades probatorias iniciales. 5.5.

FUNDAMENTOS DE DERECHO a) De la selección abreviada por medio de la subasta inversa La Ley 80 de 1993, normativa principal de la contratación estatal en Colombia, ratifica la aplicación de los principios constitucionales mencionados en el artículo 209 de la Carta Política para la función administrativa, y su teleología dirige la actuación de las entidades públicas hacia un modelo de selección objetiva de los contratistas en los negocios jurídicos que celebre la Administración, por eso, además de la “licitación pública”, en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 se señalan las modalidades de selección, y entre esas se encuentra regulada en su parágrafo 2o la selección abreviada.

El legislador enunció 10 causales de selección abreviada cuya tarea de reglamentación concedió al Gobierno Nacional, entre las cuales se encuentra la adquisición o suministro de bienes o servicios de características técnicas uniformes. Para realizar este procedimiento de selección abreviada, la norma previó tres modalidades distintas, a saber: (i) subasta inversa, (ii) instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios, y (iii) procedimientos de adquisición en bolsas de productos.

La norma expresa en su tenor literal lo siguiente: “(…) 2. SELECCIÓN ABREVIADA. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia. Serán causales de selección abreviada las siguientes: a) La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, que corresponden a aquellos que poseen las Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 7 mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos.

Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos; (…)” -Subrayado fuera del texto-.

Ahora bien, sobre un concepto claro del propósito de la subasta inversa, vale destacar lo expresado por el doctrinante Juan Ángel Palacio Hincapié: “[ ] la subasta Inversa consiste en seleccionar en las negociaciones como adjudicatario del contrato, no a quien ofrece más por un bien, sino por el contrario, a quien ofrece ejecutar una obra o servicio por un menor valor.

Será mejor oferta por este sistema la que reuniendo las mejores condiciones técnicas de ejecución, en una puja de precios a la inversa, resulte ser la que se ejecute por un valor menor al ofrecido por otros.6”. -Sic para lo transcrito-. Apoyándonos en la construcción hecha por Palacio Hincapié, se puede afirmar que el objetivo esencial de esta modalidad de selección es que los proponentes habilitados para tal negociación sean los que propongan un precio de menor valor a la cifra inicialmente determinada por la entidad contratante, para que así la oferta de menor valor y más equilibrada según el criterio de costo-beneficio, sea la vencedora en la subasta y resulte adjudicataria del contrato para prestar los servicios ofertados.

Sobre la conformación de la oferta en el proceso de selección abreviada mediante subasta inversa, el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 establece la forma en que ella debe presentarse y evaluarse, indicando los criterios que serán de verificación, pero no de comparación, los criterios de ponderación y que en consecuencia serán objeto de calificación, y por último, estipula cuándo procede valorar sólo el precio (numeral 3º) o factores técnicos únicamente según el objeto.

La norma en lo pertinente prevé: “ARTÍCULO

5. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1.

La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor.

La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. 6 Palacio Hincapié, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. Librería Jurídica Sánchez R S.A.S., Medellín – Colombia, 8ª edición, año 2020.

Página 233. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 8 2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos.

En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas: a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad. 3.

Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido. 4.

En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores”. -Subrayado fuera del texto-. En el numeral 1o, se puede evidenciar que los requisitos habilitantes se dividen en: requisitos que acreditan la capacidad jurídica, los que acreditan las condiciones de experiencia, y los que acreditan la capacidad financiera y de organización de los proponentes; por lo que dentro de este proceso de selección comienza la carrera por escoger la mejor propuesta y la más beneficiosa para la entidad claramente cumpliendo en primera medida con los requisitos mencionados.

Seguidamente, el Decreto 1082 de 2015, que cumple con el objetivo de compilar y racionalizar las normas de carácter reglamentario que rigen el sistema de contratación estatal, establece el procedimiento para la realización de la subasta inversa: “ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.2. Procedimiento para la subasta inversa. Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la subasta inversa: 1.

Los pliegos de condiciones deben indicar: a) la fecha y hora de inicio de la subasta; b) la periodicidad de los Lances; y c) el Margen Mínimo para mejorar la oferta durante la subasta inversa. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 9 2. La oferta debe contener dos parles, la primera en la cual el interesado acredite su capacidad de participar en el Proceso de Contratación y acredite el cumplimiento de la ficha técnica; y la segunda parle debe contener el precio inicial propuesto por el oferente. 3.

La Entidad Estatal debe publicar un informe de habilitación de los oferentes, en el cual debe indicar si los bienes o servicios ofrecidos por el interesado cumplen con la ficha técnica y si el oferente se encuentra habilitado. 4. Hay subasta inversa siempre que haya como mínimo dos oferentes habilitados cuyos bienes o servicios cumplen con la ficha técnica. 5.

Si en el Proceso de Contratación se presenta un único oferente cuyos bienes o servicios cumplen con la ficha técnica y está habilitado, la Entidad Estatal puede adjudicarle el contrato al único oferente si el valor de la oferta es igual o inferior a la disponibilidad presupuestal para el contrato, caso en el cual no hay lugar a la subasta inversa. 6.

La subasta debe iniciar con el precio más bajo indicado por los oferentes y en consecuencia, solamente serán válidos los Lances efectuados durante la subasta inversa en los cuales la oferta sea mejorada en por lo menos el Margen Mínimo establecido. 7. Si los oferentes no presentan Lances durante la subasta, la Entidad Estatal debe adjudicar el contrato al oferente que haya presentado el precio inicial más bajo. 8.

Al terminar la presentación de cada Lance, la Entidad Estatal debe informar el valor del Lance más bajo. 9. Si al terminar la subasta inversa hay empate, la Entidad Estatal debe aplicar los criterios del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 conforme con los medios de acreditación del artículo 2.2.1.2.4.2 17 del presente Decreto”. -Sic para lo transcrito-.

De esta manera, el procedimiento de selección mediante la modalidad de subasta inversa debe estar en todo momento impregnado de los principios constitucionales de eficiencia, publicidad, moralidad, eficacia, imparcialidad y celeridad de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Carta Política de 1991, garantizando además los principios de la contratación estatal de transparencia y economía contenidos en la Ley 80 de 1993. b) De los requisitos habilitantes y su subsanación El Decreto 1082 de 2015, determina cuáles son los requisitos habilitantes, que como se precisó anteriormente, son aquellos mínimos que la entidad contratante exige para tener a un proponente como hábil para celebrar el futuro contrato estatal: “ARTÍCULO 2.2.1.1.1.5.3.

REQUISITOS HABILITANTES CONTENIDOS EN EL RUP. Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes: 1. Experiencia - Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV.

Los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades en las cuales el interesado tenga o haya tenido participación, para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en SMMLV. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 10 2.

Capacidad Jurídica - La capacidad jurídica del proponente para prestar los bienes, obras, o servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales y la capacidad del representante legal de las personas jurídicas para celebrar contratos y si requiere, autorizaciones para el efecto con ocasión de los límites a la capacidad del representante legal del interesado en relación con el monto y el tipo de las obligaciones que puede adquirir a nombre del interesado. 3.

Capacidad Financiera - los siguientes indicadores miden la fortaleza financiera del interesado: 3.1. Índice de liquidez: activo corriente dividido por el pasivo corriente. 3.2. Índice de endeudamiento: pasivo total dividido por el activo total. 3.3. Razón de cobertura de intereses: utilidad operacional dividida por los gastos de intereses. 4.

Capacidad Organizacional - los siguientes indicadores miden el rendimiento de las inversiones y la eficiencia en el uso de activos del interesado: 4.1. Rentabilidad del patrimonio: utilidad operacional dividida por el patrimonio. 4.2. Rentabilidad del activo: utilidad operacional dividida por el activo total”. -Sic para lo transcrito-.

En lo tocante a la forma en que deben determinarse o fijarse las directrices para analizar el cumplimiento de los requisitos habilitantes, las entidades públicas deben tener en cuenta lo normado en el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del referido decreto, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 2.2.1.1.1.6.2. Determinación de los Requisitos Habilitantes.

La Entidad Estatal debe establecer los requisitos habilitantes en los pliegos de condiciones o en la invitación, teniendo en cuenta: (a) el Riesgo del Proceso de Contratación; (b) el valor del contrato objeto del Proceso de Contratación; (c) el análisis del sector económico respectivo; y (d) el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial.

La Entidad Estatal no debe limitarse a la aplicación mecánica de fórmulas financieras para verificar los requisitos habilitantes.” –Subrayado fuera del texto-. Puede decirse entonces que los requisitos habilitantes son factores que condicionan la participación de los interesados en la contratación y no atañen a la evaluación de la oferta, por tal razón, no deben otorgar puntaje.

En efecto, los requisitos habilitantes son condiciones mínimas que la entidad contratante exige para tener a un oferente como posible contratista, aspectos que entonces deben evaluarse antes de evaluar la oferta. En cuanto a la posibilidad y alcance de subsanar los requisitos habilitantes que deben acreditar los proponentes o aspirantes, la Ley 80 de 1993 a la luz del principio de economía y prefiriendo lo sustancial sobre lo formal, precisó que las ofertas no podían rechazarse ante cualquier equivocación de forma.

Con la expedición de la Ley 1150 de 2007, el planteamiento global que trajo la Ley 80 de 1993 en torno a la alternativa de subsanar los requisitos habilitantes que exige el pliego de condiciones que no fueran necesarios para confrontar las propuestas resultó aclarado, y dicha norma dispuso particularmente que los requisitos subsanables eran todos aquellos que no afectaran la asignación de puntaje, por ende, ante la carencia de los mismos, la entidad estaba habilitada para requerir al oferente la subsanación de ellos para que su propuesta resultara evaluada.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 11 Finalmente, la Ley 1882 de 2018, que rige en la actualidad, modificó el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 en el sentido de determinar que “requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo para los procesos de mínima cuantía y de selección abreviada”, y determinó que los proponentes, durante este término, no pueden subsanar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

El artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, establece: “ARTÍCULO

5. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: 1.

La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor.

La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. 2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos.

En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas: a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad. 3.

Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 12 servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido. 4.

En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.

PARÁGRAFO 1. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta.

Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado. Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

PARÁGRAFO 2. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos.

PARÁGRAFO 3. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma.

PARÁGRAFO 4. En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

PARÁGRAFO 5. En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares”. -Se resalta por fuera del texto original-. El Consejo de Estado se ha pronunciado al respecto, luego de realizar un estudio sobre las ofertas en la Ley 80 de 1993, los requisitos, cómo se subsanan, y lo que se requiere para que tal oferta sea tenida en cuenta al momento de adjudicar, indicando: “En vigencia de la Ley 80 de 1993 -y con mayor claridad en la Ley 1150 de 2007-, la posibilidad de presentar explicaciones o aclaraciones, e incluso de subsanar la oferta, puede Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 13 hacerse hasta antes de la adjudicación, término que comprende, inclusive, la audiencia de adjudicación. Sin embargo, la Sala hará la siguiente precisión: La expresión citada no significa que el oferente pueda subsanar la propuesta, a su voluntad, en cualquier momento durante ese lapso, ya que éste se estableció para que dentro de él la entidad requiera al proponente cuya oferta presenta alguna falencia, es decir, es hasta antes de la adjudicación que la entidad tiene la oportunidad de solicitar la adecuación de la oferta, por lo que es ella quién fija el plazo, y los proponentes requeridos deben acogerse a él, so pena de que precluya la oportunidad otorgada para subsanar o aclarar, pues como lo señala el art. 25.1 de la Ley 80, los términos establecidos para cada una de las etapas del procedimiento de selección son “preclusivos y perentorios”, es decir, se cierra la oportunidad de actuar si no se hace en el momento oportuno. Lo anterior significa que durante la vigencia de la Ley 80 -y con más claridad en vigencia de la Ley 1150 de 2007- las entidades estatales deben solicitar a los proponentes que aclaren, expliquen o subsanen los defectos de las propuestas.

Esta oportunidad sólo puede realizarse, por razones obvias, a partir del momento en que empieza la etapa de evaluación –tan pronto se entregan las ofertas-, abarcando la etapa de análisis de las observaciones contra el informe de evaluación –que materialmente supone una evaluación final de las ofertas- e incluso -como límite- llega hasta la adjudicación. Esto significa que la oportunidad para aclarar, explicar y subsanar las ofertas incluye varias etapas del proceso de selección. En el interregno comentado la administración concede al proponente el plazo discrecionalmente previsto en los pliegos de condiciones –usualmente de unos días- para aclarar, explicar o subsanar.

Si el pliego no contempló el término la administración, discrecionalmente, fija uno ad hoc, porque no puede escudarse en semejante vacío para prescindir del derecho del oferente de esclarecer la oferta. Esta posibilidad, en todo caso, se extiende a todos los oferentes con propuestas deficientes; de ninguna manera cabe discriminar entre unos y otros7”. -Se resalta por fuera del texto original-.

Dicho planteamiento fue reiterado por la misma corporación en la sentencia 13 de agosto de 20218, en la que se contempló la naturaleza de los requisitos de habilitación y de los factores de calificación, indicando sobre el alcance de la subsanación de los requisitos habilitantes lo siguiente: “Los requisitos habilitantes corresponden a exigencias básicas que debe acreditar el proponente para cumplir con el contrato proyectado, se refieren a factores como la experiencia y la capacidad financiera, jurídica y de organización de los oferentes, los cuales no otorgan puntaje puesto que solo son objeto de verificación por parte de la Administración; es decir, sirven como criterios útiles que comprueban la idoneidad del contratista y conducen a definir sobre la admisión o rechazo de una propuesta, en atención a unas condiciones mínimas que se exigen para ejecutar el objeto a contratar. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 12 de noviembre de 2014, radicación 25000-23-26-000-2002- 01606-01(29855), Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2021, rad: 25000-23-36-000-2013-00009- 01(56960), C.P.: José Roberto Sáchica Méndez.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 14 Por ende, al tratarse de elementos que, aunque de manera afirmativa, restringen la libre concurrencia al proceso de selección, se entienden razonables en función del interés general que involucra el proceso de selección y la realización de su objeto, los que, a su turno, se proyectan como criterios necesarios para constatar la idoneidad del oferente; de modo que lo allí exigido, debe ser adecuado y proporcional a la naturaleza y objeto del contrato y a su valor.

A su turno, los factores de calificación se examinan directamente en función de la propuesta, entendida como la manifestación de voluntad de quien participa en el proceso de selección que contiene los elementos del negocio jurídico respecto de los cuales la entidad licitante va a efectuar la comparación de las propuestas que le fueron presentadas, con el fin de obtener la más favorable, en atención a la ponderación detallada de elementos técnicos y económicos de escogencia establecidos en el pliego de condiciones.

De modo que estos factores son materia de evaluación, pues otorgan una calificación, según las previsiones del pliego de condiciones, y se examinan solo respecto de aquellos proponentes que resultaron habilitados, esto es, que superaron la verificación de las condiciones necesarias para celebrar el contrato. Sobre los defectos subsanables e insubsanables de las propuestas en la contratación pública, la Ley 80 de 1993, en su artículo 25, determinó que la falta de requisitos o documentos no necesarios para la comparación de las propuestas no constituía razón suficiente para rechazar los ofrecimientos; por ende, la dificultad quedaba en cabeza de la administración al momento de precisar qué requisitos fundamentaban la comparación de las propuestas, pues si lo hacían su ausencia imponía el rechazo de la oferta, mientras que si no eran necesarios carecían de la virtualidad para producir el rechazo, lo que forzaba a la habilitación de la propuesta y su correspondiente calificación”. – Se resalta por fuera del texto original-.

A todo lo anterior es necesario añadir que sobre la subsanabilidad de las ofertas la reglamentación que el Gobierno Nacional ha realizado ha sido muy variada, pues luego de la expedición de la Ley 1150 de 2007, se expidió el Decreto 066 de 2008 (en el que se introdujeron nuevas reglas para subsanar las ofertas), posteriormente el Decreto 2474 de 2008 que derogó al anterior, luego el Decreto 734 de 2012 que realizó algunos cambios en ese aspecto, y finalmente el Decreto 1510 de 2013, que derogó al Decreto 734 de 2012 y que no estableció pautas precisas sobre la forma de subsanar las ofertas, retornándose entonces así a la regulación contenida en la Ley 1150 de 2007.

Por lo tanto, al juez de cada caso concreto le corresponde establecer la norma que se encontraba vigente al momento de adelantarse la licitación pública o su equivalente, a fin de clarificar la forma y término en que debieron subsanarse las ofertas de los proponentes.

5.6. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado en el presente caso. En el caso bajo estudio, se probó que el municipio demandado adelantó el proceso de selección abreviada bajo la modalidad de subasta inversa No. 003-2019, cuyo objeto fue el de obtener “el mejoramiento de la calidad educativa mediante la Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 15 implementación de TIC y dotación de espacios tecnológicos especializados en las instituciones educativas del municipio de Agustín Codazzi – Cesar”.

Además, se tiene acreditado con el material probatorio allegado al expediente por la parte actora, lo siguiente: (i) el municipio de AGUSTÍN CODAZZI el 2 de mayo de 2019 publicó el pliego de condiciones definitivo para participar en el proceso de subasta inversa No. 003-2019; (ii) el 27 de mayo de 2019 la entidad publicó el informe de evaluación de los requisitos habilitantes;

(iii) el 30 de mayo de 2019 la UNIÓN TEMPORAL CODAZZI CESAR 2019 llevó a cabo la subsanación de los requisitos habilitantes basándose en las observaciones que le hizo el municipio contratante; (v) el 7 de junio de 2019 el municipio Agustín Codazzi reveló el informe de evaluación definitivo con los oferentes habilitados, en el cual se precisó que la unión temporal demandante no cumplía con los factores habilitantes exigidos; y, (vi) por medio de la Resolución No. 410 del 11 de junio del 2019, se le adjudicó el contrato al proponente “Unión Temporal Tics Agustín Codazzi”, al ser el único oferente capacitado para participar en el proceso de subasta inversa.

Del mismo modo, en el acápite de pruebas se encuentran los anexos y documentos de subsanación aportados por la unión temporal demandante, específicamente sobre los requisitos de capacidad jurídica (folios 150 a 165 del expediente), los requisitos financieros (folios 166 a 206 ibidem) y los requisitos técnicos (folios 207 a 325 ibidem).

Todos ellos cobran especial relevancia para desatar el fondo del asunto, por lo que serán objeto de análisis dentro de este caso concreto, por eso, la Sala a partir de lo siguiente hará un estudio a fin de determinar si tales requisitos presentados y subsanados posteriormente por la demandante le habilitaban para hacer parte del proceso de selección abreviada de subasta inversa.

Cabe destacar en este estado del estudio del caso, que el pliego de condiciones definitivo fue expedido en mayo de 2019, fecha en la que ya se encontraba vigente la Ley 1882 de 2018 que modificó el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, por lo que respecto de la subsanabilidad de las ofertas debe acudirse a dicha normatividad, y que sobre la verificación de los requisitos habilitantes plasmada por la entidad demandada en el pliego de condiciones definitivo se mencionó lo siguiente: “6.1 VERIFICACIÓN DE LOS REQUISITOS.

El municipio de Agustín Codazzi mediante el comité evaluador, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.2.2.3 del decreto 1082 de 2015 y el Manual de Contratación de la entidad, verificará el cumplimiento de los requisitos de presentación de las propuestas y los habilitantes, verificará las propuestas recibidas, establecerá el orden de elegibilidad y resolverá las observaciones que formulen los proponentes, todo dentro de los términos establecidos en la Ley y en los Pliegos de Condiciones y sus Adendas.

Las ofertas presentadas por los proponentes, que hayan acreditado los requisitos de presentación de ofertas y los habilitantes exigidos en este documento, así como, los de acreditación del cumplimiento de la Ficha Técnica (ANEXO - FICHA TÉCNICA), quedarán incluidos en la Lista Preliminar de Habilitados para la Subasta Inversa. Una vez transcurrido el término de observaciones al listado preliminar, si mantienen las condiciones de habilitación, serán incluidos en la Publicación de la Lista de Habilitados”. -sic a lo transcrito-.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 16 Entonces, para el análisis de los requisitos habilitantes acreditados por la unión temporal demandante y todo lo relacionado a su subsanación, se analizará el acervo probatorio que contiene los documentos que se aportaron al proceso de selección por parte de la UNIÓN TEMPORAL CODAZZI CESAR 2019, contrastados con lo decidido por la entidad contratante en el informe de evaluación definitivo de los proponentes habilitados para comprobar si se cumplía o no con los requisitos para participar en el proceso de subasta inversa.

Así las cosas, en torno a la capacidad jurídica, se encuentra la discusión referente a la existencia y representación de la unión temporal demandante, conformada por las empresas “Hardware Asesorías Software LTDA” y “Soluciones ITPC S.A.S”, requisito que la entidad demandada estimó no cumplido porque quien suscribió el contrato privado de conformación de la unión temporal como representante legal de la entidad “Hardware Asesorías Software LTDA” no aparecía inscrito como tal en el certificado de existencia y representación legal.

A juicio de la entidad contratante el llamado a signar el contrato de conformación de unión temporal debió ser el señor Ramiro Humberto Vergara Rodríguez y no la señora Ingrid Milena Pita Lizarazo, que de forma inexplicable lo firmó, por tal razón, la unión temporal no gozaba de capacidad jurídica por la falta de existencia y validez.

Con base en ese argumento se rechazó la propuesta por falta de este requisito habilitante. Ante lo establecido por el municipio contratante, el demandante procedió a subsanar tal negativa adjuntando copia de la escritura pública No. 509 del 1° de abril de 2019 ante la Notaria Octava del Círculo de Bucaramanga, que también obra a folios 142 a 148 del expediente, en el cual el señor Vergara Rodríguez, representante legal de la empresa Hardware Asesorías Software LTDA le otorga poder a la señora Pita Lizarazo para representarlo en todo proceso contractual público en el que participe.

A su turno, se aportó el contrato celebrado por documento privado de fecha 9 de mayo de 2019 que reposa a folios 152 a 153 ibidem, en que se conformó la unión temporal demandante, y en ella firma la representante legal suplente Pita Lizarazo a nombre del señor Vergara Rodríguez. De lo anterior se colige que en el cronológicamente, primero fue otorgado el poder y elevado a escritura pública y luego fue conformada la UNIÓN TEMPORAL AGUSTÍN CODAZZI CESAR 2019, es decir, la facultad amplia que se brindó en el poder elevado a escritura pública era suficiente para esclarecer la supuesta inconsistencia mencionada por el municipio en el informe de evaluaciones y por ende la oferta no debió ser rechazada por este supuesto yerro.

En efecto, no era dable a la entidad exigirle a la unión temporal que el documento de conformación estuviera firmado por el representante legal de la sociedad “Hardware Asesorías Software LTDA” que aparecía en el certificado de existencia y representación legal, pues legalmente si Ramiro Humberto Vergara Rodríguez decide delegar tal cometido en un apoderado para que realice negocios jurídicos en su nombre y por cuenta suya, es más que válido que dicho contrato cobrara efectos habiéndose presentado el mandato que legitimaba a su apoderada para ello y con esto se tuviera como saneada la capacidad jurídica del proponente.

La Corte Constitucional en sentencia C-384 de 2008, ha precisado el alcance y las diferencias existentes entre la administración y la representación legal en una sociedad comercial: Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 17 “Las facultades de administración y de representación son distintas, puesto que mientras las primeras comportan obligaciones respecto de la sociedad, las segundas constituyen poderes facultativos para actuar en su nombre.

Estas dos funciones (administrar y representar a la sociedad) en ocasiones concurren en una misma persona, mientras que en otras está adscrita a diferentes agentes: los administradores que se ocupan de la vida interna de la compañía, y el representante legal que actúa externamente, relacionándose con terceras personas. El alcance de la potestad de representación y de gestión está demarcado por el objeto social, y cualquier limitación o restricción que se quiera imponer deberá constar explícitamente en el contrato social e inscribirse en el registro mercantil para que sea imponible a terceros”. -Subrayado fuera del texto-.

Con todo, lo cierto es que las reglas del Código Civil sobre la aceptación del mandato disponen que la misma puede ser táctica o expresa, y en esa medida, como el poder fue aceptado por la señora Pita Lizarazo, se concluye que aceptó el mandato conferido por el señor Vergara Rodríguez para representar a la sociedad en todos los procesos de selección de contratación y demás asuntos concernientes al giro ordinario de la sociedad, pues en el documento elevado a escritura pública se especificó que la mandataria quedaba autorizada para que “en nombre y representación de la sociedad Hardware Asesorías Software LTDA, firme y presente propuesta en cualquier proceso de selección en los que participe la sociedad ante cualquier entidad, ya sea de carácter público o privado (…) y queda ampliamente facultada para firmar la totalidad de documentos de la oferta, comprometiendo a la sociedad (…), entregar la propuesta, presentar toda clase de observaciones incluyendo observaciones al proyecto de pliego de condiciones, al pliego definitivo de condiciones, presentar observaciones a todos los actos e informes emitidos por la entidad, incluido los informes de evaluación, replicar las observaciones presentadas por otros interesados (…)”.

Además, en la misma escritura aparece que se autorizó a la apoderada “para crear y representar asociaciones (unión temporal, consorcio, promesa de sociedad futura o cualquier otra permitida por la ley), suscribir, tramitar, gestionar y reclamar cuentas de cobro ante las entidades territoriales, personas jurídicas de derecho privado o particulares con las que la sociedad haya suscrito cualquier tipo de contrato”.

A partir de lo establecido, se observa que el municipio erró al no tener por acreditada la capacidad jurídica de la unión temporal, pues como se vio, la inconsistencia de las firmas obrantes en el contrato de conformación de la misma fue subsanada válidamente con la adjunción del poder que acreditaba la representación de la señora Pita Lizarazo sobre la empresa conformante de la unión temporal, máxime si se tiene en cuenta que según el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio que obra a folios 161 a 163 del expediente, no se encuentra limitación alguna sobre el representante legal de la sociedad para entregar poder a otra persona para que lo represente.

El municipio estimó incompletos los requisitos técnicos mínimos para participar en la subasta inversa, por lo que la Sala hará énfasis en los anexos aportados por el demandante con los que se pretendió acreditarlos y lo que se encuentra plasmado en el pliego de condiciones definitivo. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 18 En el informe definitivo de habilitación publicado por la entidad demandada, se advirtió que el proponente no cumplía con la experiencia requerida, indicándose: “Revisado el componente de los requisitos de naturaleza técnica aportados por el oferente plural “Unión Temporal Codazzi Cesar 2019”, se evidencia que la propuesta presentada no satisface las exigencias necesarias para poder tener o considerar habilitada la oferta allegada, es decir, el incumplimiento de la exigencia de la experiencia del oferente en el aporte de contratos de objeto similar, el no cumplimiento del lleno de la entrega de los elementos exigidos y el recurso humano, son condiciones del proceso que dada la naturaleza de este no comportan la condición de ser subsanables, por tanto el INCUMPLIMIENTO de los requisitos torna INHÁBIL la propuesta presentada, por lo que se declara NO HABILITADA TÉCNICAMENTE”. -Sic para lo transcrito-.

El pliego definitivo de condiciones, sobre el requisito técnico o experiencia mínima requerida, puntualizó: “El proponente deberá acreditar en el Certificado del Registro Único de Proponentes (RUP) en relación a los contratos, haber celebrado, ejecutado y terminado hasta 5 contratos de suministro o dotación o instalación de elementos tecnológicos que contengan: atriles interactivos, pizarras digitales interactivas, cámaras de documentos, instalación de redes eléctricas y de datos, software de control educativo, software de laboratorio de idiomas, aires acondicionados y capacitaciones de características similares a las requeridas en el presente proceso, dentro de los últimos 8 años suscritos con entidades públicas o privadas, contados a partir de la fecha de cierre de la presente convocatoria, donde la sumatoria de las cuantías deberá ser igual o superior al 100% del presupuesto oficial expresado en SMLMV.

PRESUPUESTO OFICIAL $5’488.624.800,00 SMLMV 6.627,85 El valor total de uno de los contratos aportados como experiencia deberá ser por un valor igual o superior al 50% del presupuesto oficial del presente proceso, expresado en SMLMV y haber sido ejecutado dentro de los cinco últimos años contados a partir de la fecha de cierre de la presente convocatoria y cumplir con los ítems de atriles interactivos, pizarras digitales interactivas, cámaras de documentos, instalación de redes eléctricas y de datos, software de control educativo y capacitaciones.

Los contratos aportados como experiencia deben encontrarse clasificados entre sí en los siguientes códigos UNSPSC: PRESUPUESTO OFICIAL * 50% $2’744.312.400,00 SMLMV 3.313,92 CÓDIGO UNSPSC DESCRIPCIÓN 45 11 1500 ATRILES, SISTEMAS DE SONIDOS Y ACCESORIOS 44 11 1900 TABLEROS 45 12 1500 CÁMARAS 43 23 2500 SOFTWARE EDUCATIVO DE REFERENCIA 39 12 1600 DISPOSITIVOSY ACCESORIOS PARA LA PROTECCION DE CIRCUITOS 72 15 1200 SERVICIOS DE SISTEMAS ESPECIALIZADOS DE COMUNICACIÓN Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 19 88 14 1500 SERVICIOS DE GUÍA EDUCATIVA 72 15 1200 SERVICIOS DE CONSTRUCCIÓN Y MANTENIMIENTO DE HVAC CALEFACCIÓN Y ENFRIAMIENTO 72 15 1500 SERVICIOS DE SISTEMAS ELÉCTRICOS 40 10 1700 ENFRIAMIENTO Teniendo en cuenta que la experiencia clasificada en tercer nivel es muy general para el presente proceso de selección, la entidad requiere además verificar la experiencia del proponente, relacionada con los bienes y servicios objeto del contrato.

Para tal efecto, el proponente deberá acreditar que entre los contratos aportados se evidencia el suministro o dotación o instalación de atriles interactivos, pizarras digitales interactivas, cámaras de documentos, instalación de redes eléctricas y de datos, software de control educativo, software de laboratorio de idiomas, aires acondicionados y capacitaciones a instituciones educativas oficiales (…) Para el caso de proponentes plurales (unión temporal, consorcio y promesa de sociedad futura) la experiencia podrá ser aportada por uno o por todos los integrantes de la figura plural.

Para el caso de la experiencia en contratos como integrante de una figura plural, la experiencia derivada de ese contrato corresponderá a la ponderación del valor del contrato por el porcentaje de participación. El proponente deberá presentar el documento que acreditó la conformación del consorcio o de la unión temporal (…)”. -Sic para lo transcrito-.

Para acreditar la experiencia mínima, la UNIÓN TEMPORAL CODAZZI CESAR 2019, presentó documentos que demostraron que participó en los siguientes contratos relacionados: No. Contrato / Consecutivo RUP Entidad contratante Contratista Fecha suscripción SA-021-2104 / RUP 059 Gobernación de Sucre Unión Temporal Sucre IT 30-07-2014 00404-2018 / RUP 140 Alcaldía de Funza Hardware Asesorías Software Ltda. 15-05-2018 529-824 / RUP 022 Alcaldía Mayor de Cartagena Hardware Asesorías Software Ltda. 29-12-2010 En el informe definitivo de evaluaciones, el municipio demandado sostuvo que el contrato SA-021-2104 y los documentos soportes del mismo, no aportaba un valor al 50% del presupuesto oficial en referencia al cumplimiento de los ítems “atriles interactivos, pizarras digitales interactivas, cámaras de documentos, instalación de redes eléctricas y de datos, software de control educativo y capacitaciones”, y que esto era suficiente para rechazar su oferta.

Además, que respecto del contrato 529- 824, el mismo se suscribió por fuera del término exigido en el pliego de condiciones y la adenda proferida, esto es, fuera de los 8 años anteriores contados a partir de la fecha de cierre de la convocatoria SI-003-2019 de manera que el demandante no logró acreditar los ítems técnicos exigidos y por ello había lugar a rechazar la propuesta.

Sin embargo, en este punto también le asiste razón al apoderado de la unión temporal demandante al indicar que el oferente sí cumplía con los requisitos de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 20 experiencia exigidos, pues verificada la certificación que expidió la Gobernación del Departamento de Sucre respecto del cumplimiento y ejecución del contrato SA- 021 de 2014, obrante a folios 260 a 264 del paginario, se encuentra en el objeto de contrato que suministraron todos los ítems requeridos por el municipio y además los faltantes, que son las cámaras de documentos y las capacitaciones: “La Gobernación de Sucre certifica: que la UNIÓN TEMPORAL SUCRE IT-2014, contratista identificado con el Nit 900.754.121-3 celebró con la Gobernación de Sucre el contrato estatal de suministro No. SA-021 de 2014, con las siguientes condiciones: CONTRATISTA: Unión Temporal Sucre IT-2014, conformado por: Hardware Asesorías Software LTDA (nit 804.000.673-3)……………………….……98% Soluciones Educativas y7o Rafael Bejarano Gualdrón (Nit 91.488.772-3)………….1% Punto Soluciones Integrales y/o Jairo Osorio Caballero (Nit 91.282.210-0)…………1% (…) ALCANCE DEL OBJETO DEL CONTRATO: (…) • Suministro, instalacion y puesta en marcha de 2 generadores eléctricos y 2 inversores de voltaje y sus respectivas acomedidas eléctricas • Suministro, instalacion, configuración y puesta en marcha de 4 aires acondicionados minisplit, marca Samsung • Suministro, instalacion, configuración y puesta en marcha de 2 sistemas de alarmas de seguridad, incluye central de alarma, sensores, DVR de grabación y televisores Smart TV para visualización. • Suministro instalacion y puesta en marcha de 1 sistema antihumedad (…) • Suministro, instalación, configuración y puesta en marcha 1 tablero digital Smart SB680i6, incluye adujo, video beam, atril interactivo del docente, control de audio y cámara de documentos.

(…) TRANSFERENCIA DE CONOCIMIENTO- ÁREA TÉCNICA: La unión temporal Sucre IT- 2014, realizó las actividades de capacitación y transferencias de conocimiento a los integrantes del área técnica en los siguientes temas: (…) TRANSFERENCIA DE CONOCIMIENTO- ÁREA EDUCATIVA: La unión temporal Sucre IT- 2014, realizó las actividades de capacitación y formación a docentes de las instituciones del departamento, en las siguientes áreas: (…)” -Subrayado fuera del texto-.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 21 Lo mismo puede observarse de la certificación obrante a folios 264 vto a 266 del expediente, expedida por la Alcaldía de Cartagena, en la que consta que para la ejecución del contrato No. 529-824, la misma empresa Hardware Asesorías Software LTDA, realizó dentro del objeto los ítems exigidos en el pliego de condiciones del proceso de contratación de subasta inversa SI-003-2019.

A su turno, el rango de temporalidad de ejecución del contrato No. 529-824 no podía ser impedimento para que el mismo se tuviera en cuenta, pues en el pliego de condiciones se especificó que los contratos que acreditaran experiencia del proponente debieron haberse celebrado, ejecutado y terminado dentro de los 8 años anteriores al cierre de la convocatoria del proceso de selección abreviada SI-003- 2019.

Luego entonces, la certificación antes mencionada da cuenta que el contrato 529-824 se celebró el 29 de diciembre de 2010 pero se ejecutó y finalizó hasta el 16 de mayo de 2011. Por tanto, dado que el cierre de la convocatoria de la subasta inversa SI-003-2019 fue en abril de 2019, es claro que el contrato aludido sí servía para acreditar la experiencia requerida.

Lo establecido en el contrato y las certificaciones aportadas reflejan que la unión temporal demandante sí cumplió con los ítems faltantes por los cuales fue rechazado el aspecto de la experiencia exigida como requisitos técnicos en la propuesta de la subasta inversa. Seguidamente, el municipio expuso dentro del informe definitivo de evaluación de los requisitos habilitantes, que la unión temporal demandante no aportó el certificado de otorgamiento de licencia por parte del distribuidor o fabricante autorizado del software de laboratorio de idiomas: “El oferente presentó el anexo técnico de acuerdo con las exigencias del pliego Folios 260 al 265.

Aporta certificación garantía postventa Folio 112. El Oferente Plural “Unión Temporal Codazzi Cesar 2019” si bien Aportó con su Propuesta la Ficha Técnica, NO CUMPLIÓ con la Exigencia Técnica concerniente a la certificación del fabricante o distribuidor autorizado del software de laboratorio de idiomas en la cual conste que el proponente está autorizado para su comercialización o distribución, este requisito Técnico de obligatorio presentación con la Propuesta, causa el señalamiento de NO CUMPLE con tal Exigencia Técnica, por lo que se debe establecer en razón a la Preterición señalada el INCUMPLIMIENTO de la Oferta en este Requisito que por ser de naturaleza técnica no es del orden subsanable.

No obstante, el Oferente haber allegado la Certificación ausente en la Propuesta con las Observaciones, el INCUMPLIMIENTO deprecado debe mantenerse en razón a lo razonado en la respuesta a las Observaciones, donde se manifestó la Imposibilidad de subsanar tal falencia”. -Sic a lo transcrito-. Sin embargo, la Sala observa que el referido certificado de la empresa “STUDYROOM LABS”, autorizando a “HAS HARDWARE ASESORÍAS SOFTWARE LTDA”, obrante a folio 325 del expediente, sí fue aportado al subsanar este defecto, por lo que, en la medida que la unión temporal contaba con el permiso para ofrecer el servicio de laboratorio de idiomas cumpliendo con las especificaciones y Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 22 condiciones técnicas establecidas en el pliego de condiciones definitivo, se desvirtúa este punto de rechazo de la oferta y se concluye que también cumplía con este requisito habilitante.

Finalmente, la entidad contratante objetó de la oferta presentada por la parte demandante el hecho de que según su propuesta ésta no contaba con el personal mínimo requerido para el cumplimiento de las condiciones técnicas mínimas, expresándose en el informe final de evaluación lo siguiente: “EVALUACIÓN REQUISITOS EXPERIENCIA ESPECÍFICA DEL TECNÓLOGO EN ELECTRICIDAD Y TELEFONÍA: Revisada la Información aportada por el Oferente mediante Certificaciones de Actividades desempeñadas por el Tecnólogo, Señor Julio Cesar Villamizar Angarita, el Evaluador de los Requisitos Técnicos establece que NO CUMPLE con las Exigencias de Experiencia Específica solicitada en razón a que solo DOS [2] de las Certificaciones allegadas con la Oferta llena el requerimiento de haber “ejecutado actividades afines a su profesión”, tal Certificación es la visible a Folio 191 de la Propuesta expedida por la Sociedad Comercial “SOLUCIONES EDUCATIVAS”, el Día 08 de Mayo de 2019.

Sobre la negativa de establecer el Cumplimiento de la Exigencia de Experiencia Específica de la Certificación señalada debe señalarse por el Evaluador, que dentro de la misma en el Numeral “1” se pretendió Certificar las Actividades exigidas por el Municipio a través de un Contrato cuyas actividades se ejecutaron en un lapso temporal [Inicio 15 de Enero 2010, Finalización 16 de Junio 2010] en el que el Funcionario no contaba con el Título académico exigido, pues el “Diploma” de este como Tecnólogo data del 15 de Febrero de 2013.

Respecto a las demás Certificaciones según los parámetros establecidos en las Respuestas a las Observaciones se mantiene el INCUMPLIMIENTO”. -Sic a lo transcrito-. A su vez, en el pliego definitivo de condiciones, se especificó la forma en que este aspecto debió acreditarse, indicándose el cargo, la cantidad de personal mínimo, la profesión, la dedicación, lo que debe contener la experiencia profesional y especifica en tiempo y la cantidad de contratos que debía tener este personal.

En el pliego se consignó: CARGO CANT PROFESIÓN DEDICACIÓN EXPERIENCIA Técnico eléctrico o electricista 1 Técnico eléctrico o electricista 50% Mínimo dos (2) años de experiencia profesional contados desde la fecha de grado o la tarjeta profesional y experiencia especifica acreditada de tres (3) contratos en los que se hayan ejecutado actividades afines a su profesión. (…) La experiencia específica del equipo mínimo requerido corresponde al tiempo certificado con entidades estatales o privadas en desarrollo de objetos de proyectos y/o en desempeño de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 23 cargos específicos y/o en desarrollo de actividades específicas requeridas para cada perfil profesional”. -sic a lo transcrito-.

Sin embargo, confrontando lo exigido en el pliego de condiciones, los documentos que aportó la unión temporal demandante y lo consignado en el informe de evaluación de ofertas de la entidad demandada, se advierte que el señor Julio César Villamizar Angarita (personal a cargo de la unión temporal en el oficio de técnico eléctrico o electricista), se graduó el 15 de febrero de 2013 con matrícula profesional de fecha 17 de marzo del 2014, según la prueba obrante a folio 235 del expediente, y dentro de su hoja de vida se encuentra que el tecnólogo contaba con experiencia profesional después de la graduación superior a 3 años, cumpliendo así con la experiencia profesional exigida; y en cuanto a la experiencia específica exigida, el mismo aportó a la unión temporal 6 certificaciones laborales, obrantes a folios 239 a 241 ibidem, en las que consta el tiempo, la labor y la empresa para las cuales prestó sus servicios, y de ellas logra extraerse que el mencionado tecnólogo tenía más de los 3 años de experiencia específica exigida.

En consecuencia, de lo expuesto se evidencia que la UNIÓN TEMPORAL AGUSTÍN CODAZZI CESAR 2019 cumplía con todos los requisitos habilitantes para que hiciera parte de la subasta inversa SI-003-2019 y su oferta se tuviera en cuenta al momento de realizarse el procedimiento establecido en el artículo 2.2.1.2.1.2.4 del Decreto 1082 de 2016, lo que en últimas impone la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, en tanto se acreditó que los cargos de nulidad esbozados por la parte actora prosperaron, y en lo tocante a la legalidad del acto se advierte que esta logró desvirtuarse.

No obstante, a pesar del cumplimiento de los requisitos habilitantes ya analizados y la pretensión de declaración de nulidad del acto administrativo demandado haya salido avante ello no puede predicarse también de la pretensión de restablecimiento del derecho, como pasa a observarse. En efecto, la parte actora a título de restablecimiento del derecho solicitó como indemnización el pago de la suma de MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA PESOS ($1’646.587.440), por concepto de pérdida de la oportunidad de resultar adjudicataria del contrato de suministro resultante de la subasta inversa, y la cual estimó señalando que dicha cifra correspondía al 30% del valor total del contrato, que a su juicio era la utilidad razonable que habría percibido si hubiese sido escogida su oferta.

Al respecto estima la Sala que en este caso no se puede determinar la utilidad a que tenía derecho el proponente de haber sido escogido una vez se surtiera el procedimiento de los lances descrito en el Decreto 1082 de 2015, cuánto sería el precio más bajo ofertado entre los proponentes, ni mucho se consignó en la oferta cuál era la utilidad esperada.

En el sub lite, la pérdida del chance u oportunidad de la demandante se concreta en poder participar en los lances que dentro de la subasta inversa que podían llevar a la adjudicación del contrato, sin embargo, no se demostró la utilidad que se obtendría Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 24 con su adjudicación. En la estimación de la cuantía declaró que planeaba obtener como utilidad el equivalente a 30% del valor total del contrato, pero no allegó prueba alguna para demostrar dicha pretensión y en su propuesta no se indica que este fuera el porcentaje de utilidad esperado por la celebración del contrato, ni siquiera en un valor porcentual, de manera que pudiera calcularse razonadamente el valor real de la utilidad esperada.

Por el contrario, la unión temporal se limitó a señalar una cifra basada en un porcentaje que sólo fue aducido como utilidad esperada, pero no acompañó ninguna prueba que permitiera tener por acreditado el valor real de la utilidad esperada, máxime si se tiene en cuenta que no existe una cifra puntual señalada en la oferta por ella presentada ni determinable según el valor del contrato, según la cual logre determinarse tal estimación patrimonial.

De lo anterior se desprende que, a pesar de haber acreditado que cumplía con los requisitos habilitantes para participar en el proceso de selección y que su propuesta fuera tenida en cuenta, la parte actora incumplió con la carga de demostrar que su oferta sería mejor que la de los demás oferentes, que dicha oferta tendría un margen de utilidad esperado y a cuánto ascendería dicha utilidad, pues bien es sabido que el valor total por el cual se adjudica el contrato no compone la utilidad del contratista sino sólo una porción de la misma.

No puede perderse de vista en esta oportunidad que en la modalidad de selección abreviada por subasta inversa no existe un precio exacto para el contrato con el oferente ganador de la subasta, pues precisamente los lances están diseñados para que la oferta más baja según la relación de costo-beneficio sea el factor determinante para establecer quién será el contratista.

De manera que, para acreditar a cuánto ascendería la pérdida de oportunidad el oferente debía probar el valor mínimo del contrato en la adjudicación y a partir de éste establecer el monto de la utilidad en su propuesta pero no sería factible hacerlo sobre el valor en que el contrato fue efectivamente adjudicado, pues nada indica que la oferta mínima en el proceso de lances sería la suya.

Partir de esa premisa, equivaldría a indemnizar un perjuicio hipotético y sin sustento probatorio alguno. Se reitera, estas cifras pudieron haberse determinado con dictámenes periciales o cálculos actuariales serios y justificados, pero la parte actora en el sub lite no allegó esta clase de pruebas o experticias requeridas para determinar realmente el valor de la pérdida de oportunidad alegada.

Por lo tanto, al no existir certeza siquiera de la cifra por la cual la oferente demandante vencería en los lances de la subasta inversa y el margen de utilidad esperada calculado a partir de esa cifra, el restablecimiento del derecho pretendido en este caso se torna improcedente y debe denegarse. Sobre el deber que les asiste a los demandantes de acreditar los hechos en que fundamenta su demanda, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia de 30 de noviembre de 2006, número interno 16626, citando la sentencia del cuatro de mayo de 1992 de esa misma Corporación, manifestó: "Las afirmaciones o hechos fundamentales y las pruebas aportadas al proceso regular y oportunamente constituyen el único fundamento de la sentencia. En derecho no basta afirmar Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 25 o relatar unos hechos sin que exista seguidamente la prueba de todos y cada uno de ellos; las pruebas son las herramientas que le permiten al juzgador establecer la verdad y ante la ausencia de ellas, ya sea porque no se emplearon oportunamente y en debida forma los medios que la ciencia y la técnica del derecho ofrecen a las partes, no queda distinto remedio que absolver, dando aplicación al conocido principio onus probandi o carga de la prueba"9 -Sic para lo transcrito- Así mismo, esa misma Corporación se ha referido a la carga de la prueba basada en el principio de auto responsabilidad de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable10: "Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de 'servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales', la Constitución de 1991 'lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano 'ídem est non esse aut non probar!', igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas'.

"Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que 'son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. [...] El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba'.

Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones11”. -Sic para lo transcrito-. Luego entonces, la carga de la prueba como regla de juicio que indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados, son los elementos necesarios para que la parte demandante obtenga favorablemente sus pretensiones, pues quien bien prepara la demanda sabe de antemano cuales hechos le interesan que aparezcan demostrados en el proceso, y por tanto sabe de la necesidad de que así sea.

Las anteriores razones son suficientes para tener como negada la pretensión que corresponde a la perdida de oportunidad buscando un restablecimiento del derecho, porque a pesar de que el acto administrativo deba ser anulado, los aspectos 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010, expediente No. 54001-23-31-000-1993- 07769-01 (18.375), M.P.: Gladys Agudelo Ordóñez. 10 BETANCUR JARAMILLO, Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág. 147. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2004, Radicación número: 44001-23-31- 000-2003-0166-01 (AP), M.P.: Ramiro Saavedra Becerra.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 26 patrimoniales que componen el restablecimiento pretendido no lograron ser probados y por ende esta Sala no encuentra prueba de la oportunidad perdida. Por tanto, la Sala negará las pretensiones sobre este aspecto.

Así lo ha decidido también el Consejo de Estado recientemente al resolver un asunto de similares contornos fácticos: “Definido lo anterior, se tiene que en el proceso de selección los dos proponentes debieron ser habilitados, lo que les daba el derecho de participar en la subasta inversa presencial en la que se realizarían los lances para definir quién sería el adjudicatario de contrato de suministro de víveres.

El artículo 2.2.1.2.1.2.4. del Decreto 1082 de 2016 establece que en los procesos de selección abreviada por subasta inversa la entidad estatal debe adjudicar el contrato al oferente que haya presentado el lance más bajo en el trámite de la subasta inversa. Sin embargo, en esta instancia judicial no es posible determinar cuál de los proponentes habilitados hubiera estado dispuesto a ofrecer el precio más bajo para hacerse merecedor de la adjudicación del contrato de suministro de víveres.

La Sala considera que la decisión del Departamento en el sentido de inhabilitar la propuesta de la demandante implicó la pérdida de la oportunidad que tenía de participar en el trámite de la subasta inversa, lo cual le hubiera permitido, eventualmente, resultar adjudicataria del proceso de selección y percibir las utilidades por la ejecución del contrato de suministro de víveres.

Debe señalarse que los perjuicios que se ocasionan por este tipo de pérdida de oportunidad son diferentes a los que se pueden reconocer por quien demuestra que habría sido el adjudicatario. Esto, porque en casos como el presente no se sabe con certeza si, de haber participado en la subasta, la demandante hubiera obtenido la adjudicación. Por lo anterior, la cuantificación debe hacerse con base en dicha oportunidad perdida.

En el presente asunto la oportunidad perdida por la demandante fue la de realizar los lances que dentro de la subasta inversa podían llevar a la adjudicación del contrato. La probabilidad de que la adjudicación se diera a su favor era del cincuenta por ciento (50%), por ser dos los proponentes que tenían derecho a realizar lances. Así las cosas, la indemnización debería corresponder a dicho porcentaje de la utilidad esperada por la ejecución del contrato.

No obstante, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de restablecimiento del derecho porque no se demostró la utilidad que se percibiría en caso de que la demandante hubiera ejecutado el contrato. La demandante manifestó en el libelo introductorio que proyectaba obtener como utilidad una suma de dinero equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato de suministro de víveres, pero no allegó prueba alguna para demostrar dicha afirmación. Y en su propuesta no se indica que este fuera el porcentaje de utilidad esperado por la celebración del contrato12”.-Se resalta por fuera del texto original-.

En consecuencia, de lo antes expuesto, la Sala procederá a conceder parcialmente las pretensiones de la demanda anulando el acto administrativo demandado al haberse demostrado que fue expedido en contravía con las normas en que debió fundarse, y negar la pretensión encaminada a obtener la indemnización por la utilidad dejada de percibir, deprecada a título de restablecimiento del derecho. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de mayo de 2022, rad.: 25000-23-36-000-2018-00688-01 (67.392), M.P.: Martín Bermúdez Muñoz.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 27

5.7. CONDENA EN COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que si bien aparece de la actuación que se causaron al haberse pagado gastos ordinarios del proceso, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP13, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA14, las pretensiones de la demanda prosperaron sólo parcialmente, lo que en últimas descarta el reconocimiento de costas por este concepto al vencedor de la litis.

Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”15.

Tampoco hay lugar a condena en costas por concepto de agencias en derecho en esta instancia, debido a que las pretensiones incoadas prosperaron parcialmente. 5.8. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de la Resolución No. 410 del 11 de junio de 2019, proferida por el MUNICIPIO DE AGUSTÍN CODAZZI – CESAR, por medio de la cual se adjudicó la subasta inversa SIP- 003 del 2019 al oferente “Unión Temporal TICs Agustín Codazzi”, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condenas en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. 13 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos y que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 14 Art. 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No.: 20001233300020190045500 Sentencia de segunda instancia 28

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 085 MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado (Ausente con permiso)