850013333001-202000174-01 · Tribunal Administrativo de Casanare

RÉGIMEN PRESTACIONAL DE EMPLEADOS DEL DAS / Fundamento normativo / Factores a tener en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantías. (…) el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 1° de la Ley 43 de 1988 expidió el Decreto Ley 1933 de 1989, mediante el cual dictó el régimen prestacional especial para los empleados del DAS, indicando en su artículo 1°, que “Artículo 1.º.

Norma general. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece”.

De esta manera se observa que, los empleados del extinto DAS tenían derecho tanto a las prestaciones contenidas en el Decreto 1933 de 1989 como a las establecidas en las normas que regulaban el régimen prestacional general de los empleados públicos del orden nacional. Al reglamentar lo relacionado con la liquidación de cesantías y pensiones el artículo 18 ibidem, dispuso sobre los factores que debían tenerse en cuenta (…) PRIMA ESPECIAL DE RIESGO PARA TRABAJADORES DEL DAS / No es factor salarial para liquidación de cesantías y pensiones.

(…) mediante el Decreto 1137 de 1994 se creó la prima especial de riesgo con carácter mensual y permanente para los empleados que ocupaban los cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, que según su artículo 1°. no constituía factor salarial.

Esta norma se derogó por el Decreto 2646 de 1994 que otorgó a los empleados del extinto DAS el derecho a percibir mensualmente y de forma permanente la antedicha prima especial de riesgo, equivalente a un porcentaje variable entre el 15% y el 35% de su asignación básica mensual, conforme al cargo desempeñado. (…) Lo expuesto permite concluir que, los factores sobre los cuales se deben liquidar las pensiones y el auxilio de cesantías de los empleados que laboraron al servicio del desaparecido Departamento Administrativo de Seguridad se establecieron taxativamente en el Decreto 1933 de 1989, en los que no se contempló la prima especial de riesgo, ulteriormente reconocida a dichos funcionarios en el Decreto 2646 de 1994.

PRIMA ESPECIAL DE RIESGO PARA TRABAJADORES DEL DAS / Solo es factor salarial a partir de la incorporación de los servidores del extinto DAS a otras entidades u organismos receptores / Jurisprudencia de unificación. En relación con la inclusión de la prima especial de riesgo como factor salarial en la reliquidación de prestaciones, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022 expresó: “(…) De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. (…) Con fundamento en las pruebas recaudadas en legal forma dentro del proceso, la normatividad y la jurisprudencia que se relacionó con anterioridad fuerza concluir que, el demandante no tiene derecho a que se le reliquiden las prestaciones sociales devengadas durante el tiempo en que laboró al servicio del extinto DAS ni los aportes pensionales con la inclusión de la prima de riesgo, por lo que debe confirmarse la sentencia impugnada.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido. Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, febrero nueve (9) de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850013333001-202000174-01 DEMANDANTE: HÉCTOR JULIO ARCHILA AMÉZQUITA DEMANDADO: PATRIMONIO AUTÓNOMO DE DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO, ADMINISTRADO Y REPRESENTADO LEGALMENTE POR LA SOCIEDAD FIDUPREVISORA S.A. Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida en audiencia celebrada por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal el 17 de mayo de 2022, en la que se negaron las pretensiones de la demanda ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor HÉCTOR JULIO ARCHILA AMÉZQUITA, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO, ADMINISTRADO Y REPRESENTADO LEGALMENTE POR LA SOCIEDAD FIDUPREVISORA S.A., en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: Se declare lo siguiente: La excepción de inconstitucionalidad del artículo 4° del Decreto 2646 de 1994.

La nulidad del acto administrativo proferido por la FIDUPREVISORA en respuesta a la petición radicada bajo el número 20190992015221 del 3 de septiembre de 2019, que negó incluir como factor salarial la prima de riesgo devengada por el accionante, en su calidad de exfuncionario del DAS, en la reliquidación de su auxilio de cesantías y aportes a pensión. Que entre el extinto DAS y el accionante existió una relación laboral entre el 26 de julio de 1998 y el 31 de diciembre de 2011.

Que la vinculación del demandante a la entidad receptora no conllevó la solución de continuidad de la mencionada relación laboral. Que la prima de riesgo devengada por el actor desde su vinculación al DAS y hasta el 31 de diciembre de 2011, constituye factor salarial. Segunda: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento de derecho, se condene al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO, ADMINISTRADO Y REPRESENTADO LEGALMENTE POR LA SOCIEDAD FIDUPREVISORA S.A. a: Reconocer y pagar al señor HÉCTOR JULIO ARCHILA AMÉZQUITA el valor resultante de la reliquidación de las cesantías, intereses de cesantías y aportes a pensión, incluyendo la prima de riesgo como factor salarial, correspondiente al periodo transcurrido desde que empezó a percibir dicha prestación y el 31 de diciembre de 2011.

Cancelar la indexación de las sumas resultantes conforme al IPC. Pagar las costas y agencias en derecho (fls. 2 y 3 ítem 01 c. primera instancia). Sustenta fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes:

HECHOS: El accionante se desempeñó en el cargo de Auxiliar de Servicios 325-04 adscrito al extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS” entre el 16 de julio de 1998 y el 31 de diciembre de 2011, término dentro del cual devengó la prima especial de riesgo contemplada en el artículo 1°. del Decreto 2646 de 1994. El DAS fue suprimido el 31 de octubre de 2011 por lo que el señor ARCHILA AMÉZQUITA fue incorporado sin solución de continuidad a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. A partir del 1º. de enero de 2012 y hasta la fecha, la precitada Entidad en su condición de receptora, incluye la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las cesantías, intereses sobre las cesantías y aportes pensionales del actor (fls.3 y 4 ítem 01 c. primera instancia).

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Para fundamentar las pretensiones de la demanda afirma la parte actora que, la Entidad accionada vulneró los artículos 53 de la C. P. y 127 del código sustantivo de trabajo toda vez que, al negar la reliquidación y pago de prestaciones sociales y aportes a pensión incluyendo la prima de riesgo se contraría el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues se desconoce que se trata de un emolumento percibido mensualmente y con carácter permanente, lo que lo hace constitutivo de salario (fls. 11 a 13 ítem 01 c. primera instancia).

TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN Con providencia del 17 de junio de 2021 se admitió la demanda y se ordenó notificar a la Entidad accionada (ítem 013 c. primera instancia), diligencia que se surtió el 8 de septiembre de la misma anualidad (ítem 015 c. primera instancia). El PATRIMONIO AUTÓNOMO DE DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO, administrado y representado legalmente por la FIDUPREVISORA S.A solicitó desestimar las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que, con esta se busca el reconocimiento de emolumentos sobre los que han operado los fenómenos de prescripción y caducidad, además de pretender la inclusión de una prima como factor salarial en la liquidación de aportes pensionales y de prestaciones sociales, desconociendo que la normatividad que regula la materia y la sentencia SU del 28 de agosto del 2018 proferida por el H. Consejo de Estado, han establecido la necesidad de tener como factores de liquidación únicamente aquellos enlistados en las normas respectivas y sobre los que se han efectuado aportes, manteniendo la correlación entre lo cotizado y el retorno que recibirá el afiliado.

También consideró que, el máximo Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa en la sentencia SU del 1º. de agosto de 2013 únicamente reconoció la prima de riesgo como factor salarial en materia pensional. Como excepciones propuso las de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, PRESCRIPCIÓN, CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL, COBRO DE LO NO DEBIDO y PERDIDA DE PERIODICIDAD DE LA PRESTACIÓN POR LA INCORPORACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO (fls. 1 a 34 ítem 017 c. primera instancia).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La PARTE ACTORA en la audiencia inicial llevada a cabo el 17 de mayo de 2022 indicó que, no existió solución de continuidad en la relación laboral del accionante con la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por lo que, debe tenerse en cuenta el periodo laborado al servicio del DAS y liquidarse las cesantías, los intereses a las cesantías y los aportes pensionales incluyendo la prima de riesgo devengada por el actor como empleado del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD, pues la misma se le canceló de manera habitual y periódica.

Finalmente afirmó que, sobre los derechos laborales reclamados no han operado los fenómenos de la prescripción y la caducidad (fls. 4 a 6 ítem 027 c. segunda instancia). Por su parte, la ENTIDAD ACCIONADA reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda expresando que, el Gobierno Nacional al fijar los emolumentos de los empleados del DAS determinó de forma expresa que la prima de riesgo no constituye factor salarial en el ámbito prestacional y en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, únicamente se concibió que dicha prima tiene connotación salarial en materia pensional y además trajo a colación varios pronunciamientos del H. Consejo de Estado y de otros Tribunales del país que soportan la tesis de no incluir la prima de riesgo como factor salarial en relación con los trabajadores que estuvieron vinculados al extinto DAS (fl. 6 ítem 027 c. primera instancia).

El MINISTERIO PÚBLICO finalmente refirió que, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 determinó que la prima de riesgo no es factor salarial, por lo que solicitó negar las pretensiones de la demanda (fl. 6 ítem 027 c. primera instancia). SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la sentencia proferida en audiencia llevada a cabo el 17 de mayo de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, en la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: Negar las excepciones de caducidad y falta de legitimación en la causa planteadas por la parte pasiva.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad y con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Condenar en costas a la parte demandante. Liquídense por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 446 de la Ley 1564 de 2012, teniendo en cuenta como agencias en derecho la suma de $224. 205.oo (…)”. Como fundamentos de la sentencia el a quo consideró que, para el cómputo de pensiones, cesantías o intereses de las mismas no puede tenerse como factor salarial ninguno diferente a los enlistados expresamente por el legislador puntualmente en los decretos 1933 de 1978 y 1158 de 1994 en los que no se relaciona la prima de riesgo.

Señaló también que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la exclusión de la prima de riesgo como factor salarial no contraría el artículo 53 de la C.P, ni la normatividad internacional. Frente a la condena en constas adujo que, éstas deben ser impuestas bajo el criterio objetivo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 (fl. 12 a 15 ítem 027 c. primera instancia).

RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló oportunamente la sentencia de primera instancia solicitando que, se revoque y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda afirmando que la prima de riesgo de que trata el Decreto 2646 de 1994 fue percibida por el accionante como contraprestación periódica y directa por su trabajo, lo que la hace constitutiva de salario de acuerdo con el artículo 53 de la C.P. y el código sustantivo de trabajo tal como lo reconoció el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 1º. de agosto de 2013 y lo ha venido sosteniendo en providencias recientes, debiendo tenerse en cuenta incluso en cuanto a las prestaciones sociales; por lo que procede inaplicar por inconstitucional el artículo 4°. del Decreto 2646 de 1994.

Señaló también que, contrario a lo considerado por el a quo, en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 no se excluyó la posibilidad de tener la prima de riesgo como factor salarial. Por último, manifestó su inconformidad con la imposición de costas expresando que existen precedentes que soportan las pretensiones, por lo que sería desproporcionado condenar por ese concepto a la parte demandante (ítem 032 c. principal).

Con proveído del 2 de junio de 2022 se concedió la precitada apelación (ítem 033 c. primera instancia). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA En segunda instancia el proceso se repartió el 25 de julio de 2022 (ítem. 02 c. segunda instancia) e ingresó al despacho el 28 del mismo mes y año (ítem. 003 c. segunda instancia), el cual por auto del 4 de agosto de la referida anualidad admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (ítem. 04 c. segunda instancia.).

El 30 de agosto del año que avanza ingresó el expediente para fallo (ítem 06 c. segunda instancia). Se precisa que, como la impugnación se radicó en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia. Adicionalmente porque, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. Igualmente, que, el señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no se pronunció en esta etapa.

CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por los artículos 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.

En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada, pues el demandante HÉCTOR JULIO ARCHILA AMÉZQUITA es persona natural, quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (ítem 09 c. primera instancia); y, la demandada es un patrimonio autónomo para la atención de los procesos judiciales que involucren al extinto DAS, representado legalmente por la FIDUPREVISORA S.A, entidad fiduciaria cuyo certificado de existencia y representación legal reposa en el plenario (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.) (fls. 40 a 52 y 56 a 62 ítem 17 c. primera instancia).

Ahora, el accionante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 ibidem, según consta en certificación expedida por la Procuraduría 53 Judicial II para Asuntos Administrativos de Yopal, visible a folios 26 a 28 del ítem 03 del cuaderno de primera instancia. Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 en razón a que, frente al acto administrativo demandado, proferido por la FIDUPREVISORA S.A en respuesta a la solitud con radicado No. 20190992015221 del 3 de septiembre de 2019 no se dio oportunidad al peticionario para interponer recursos (fls. 21 a 23 ítem 03 c. primera instancia).

Finalmente, el Artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda señala en el literal c) del numeral 1°. que, la demanda se podrá presentar en cualquier tiempo cuando: “Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.”. En el sub judice la parte accionante busca la reliquidación de cesantías, intereses sobre las cesantías y aportes pensionales causados dentro de una relación laboral que no ha concluido, por lo que tienen el carácter de prestaciones periódicas lo que implica que, no opera la caducidad, a la luz de la norma antes transcrita y de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado1. 4.- PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico en el sub lite se encamina a determinar si, ¿Es procedente confirmar el fallo de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda por considerar que, la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales devengadas por el accionante durante el tiempo en que laboró al servicio del extinto DAS? EL CASO CONCRETO NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 1° de la Ley 43 de 1988 expidió el Decreto Ley 1933 de 1989, mediante el cual dictó el régimen prestacional especial para los empleados del DAS, indicando en su artículo 1°, que: “Artículo 1.º.

Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

Los incrementos por antigüedad; La bonificación por servicios prestados; La prima de servicio; El subsidio de alimentación; El auxilio de transporte; La prima de navidad; Los gastos de representación; Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio;

La prima de vacaciones” Por otra parte, mediante el Decreto 1137 de 1994 se creó la prima especial de riesgo con carácter mensual y permanente para los empleados que ocupaban los cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores del extinto Departamento 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Septiembre 16 de 2021. Radicación número: 41001-23-33-000-2019-00346-01(1293-21). Actor: LIDIA CONSUELO ROJAS MEDINA. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS. Administrativo de Seguridad, que según su artículo 1°. no constituía factor salarial.

La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” Lo expuesto permite concluir que, los factores sobre los cuales se deben liquidar las pensiones y el auxilio de cesantías de los empleados que laboraron al servicio del desaparecido Departamento Administrativo de Seguridad se establecieron taxativamente en el Decreto 1933 de 1989, en los que no se contempló la prima especial de riesgo, ulteriormente reconocida a dichos funcionarios en el Decreto 2646 de 1994.

JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: En relación con la inclusión de la prima especial de riesgo como factor salarial en la reliquidación de prestaciones, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022 expresó: “(…) 118. Decantado lo anterior, se concluye que las normas que han regulado el carácter salarial de la prima de riesgo han evolucionado en la ampliación de la seguridad social de sus beneficiarios.

Es de resaltar que, a partir del Decreto 1933 de 1989, aquella no fue prevista en la base de liquidación de prestaciones sociales. Esta exclusión se hizo expresa en los Decretos 1137 y 2646 de 1994. El último de los mencionados decretos extendió el personal que recibía este emolumento y, en principio, se encuentra enmarcado en el literal j) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992.

Frente a esta norma se mantiene la presunción de que su regulación se ha desarrollado de manera progresiva y gradual, en la medida de las posibilidades económicas que procuran los recursos públicos, dentro de los parámetros de la misma Ley 4 de 1992, pues ello no se ha desvirtuado. Por otra parte, frente al argumento según el cual, el hecho de que la prima de riesgo adquirió incidencia en las prestaciones sociales de las personas que fueron incorporadas a otras entidades reafirma que esta debe computarse para el mismo efecto durante su desempeño en el DAS, amerita un análisis adicional de la posible afectación del derecho a la igualdad frente a ambos grupos de servidores, con el propósito de verificar si existe un trato discriminatorio que precise la inaplicación de la expresión «no constituye factor salarial», contenida en el artículo 4°. del Decreto 2646 de 1994.

Si bien se trata sujetos de igual naturaleza, esto es, los mismos servidores cuya situación varió al pasar a las plantas de personal de otras entidades públicas, con ocasión de la supresión del DAS, quienes reciben un trato diferenciado frente a la suma correspondiente a la prima de riesgo en cuanto a su incidencia en la liquidación de prestaciones, lo cierto es que esta situación encuentra sustento en que la medida permitió que las personas que devengaban este emolumento no se vieran desmejoradas en su ingreso mensual por dicho concepto.

Es de anotar que, en las entidades receptoras quedaron sometidos al régimen salarial propio de estas, que sería distinto al régimen especial aplicable al DAS y que probablemente no incluyen la prima en discusión. Así, en el evento en que en el nuevo empleo les correspondiera una asignación básica inferior a la que devengaban anteriormente más la prima de riesgo, la diferencia se reconocería con una bonificación por compensación que constituye factor salarial.

De manera que su implementación a través de su integración a la asignación básica, así como la creación de una bonificación por compensación, en caso de que ello fuera necesario, resulta un medio idóneo para mantener este rubro y no se opone a los mandatos de la Carta Política, como tampoco a su finalidad. Este trato, que resultó más favorable luego de la incorporación de personal, tiene una justificación constitucionalmente admisible, dada en función del principio de progresividad.

Es así, por cuanto con esta medida se dio incidencia al valor correspondiente a la prima de riesgo en las prestaciones sociales, de acuerdo con las posibilidades que los recursos del Estado lo permitieron. En ese orden, se concluye que no se vulnera el derecho a la igualdad de los servidores del extinto DAS frente a los incorporados a otras entidades de la rama ejecutiva y tampoco se advierte el detrimento de sus derechos adquiridos, del mínimo vital y móvil o de las garantías mínimas establecidas en normas laborales, pues contrario a ello, se ampliaron los beneficios que recibían anteriormente.

Ahora, si bien han existido pronunciamientos que interpretaron bajo el concepto amplio de salario y haciendo extensiva la consideración que recibió este emolumento en la sentencia del 1 de agosto de 2013, también se debe tener en cuenta que dicha regla no se concibió en el marco de prestaciones sociales distintas a pensión, como sí se analizó en esta oportunidad.

De manera que no podría concluirse que esta sentencia de unificación desconoce el principio de progresividad. Como síntesis de todo lo expuesto, se tiene lo siguiente: (…) El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto.

Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones.

Con todo, esta potestad no es absoluta, si se tiene en cuenta que para ello debe sujetarse a las normas superiores que imponen la protección del salario como elemento trascendente y fundamental de los derechos laborales. En esta oportunidad, un análisis preliminar de cara a las garantías del artículo 53 y los principios de la Ley 4 de 1992 no permite derivar su incompatibilidad con los mandatos superiores que debió atender la autoridad competente.

En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio. Sin embargo, de manera progresiva amplió este beneficio, primero en el personal al que lo asignó, luego en su porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011. 4.

Regla de unificación De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. 128. Es de precisar que la expresión «diferentes a pensión» contenida en la anterior regla obedece a que en esta providencia se estudia su incidencia en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuanto dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso (…)”2 (subrayado y negrillas fuera del texto) Ahora, en lo que tiene que ver con la aplicación de la precitada sentencia se dispuso: “(…) 145.

Por lo anterior, en esta ocasión, se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva. En consecuencia, la regla jurisprudencial que en esta providencia se fija se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables ( )” DE LO PROBADO EN EL PROCESO: Del material probatorio que reposa en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: Entre el 16 de julio de 1998 y el 31 de diciembre de 2011 el señor HÉCTOR JULIO ARCHILA AMÉZQUITA laboró para el DAS, en el cargo de auxiliar de servicios (fls. 6 a 20 ítem 03 c. primera instancia).

El demandante devengó la prima especial de riesgo correspondiente al 15%, de su asignación básica (fls. 6 a 20 ítem 03 c. primera instancia). El 4 de julio de 2019, por intermedio de su apoderado, el accionante solicitó al PAP FIDUPREVISORA S. A. DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO – DAS Y SU FONDO ROTATORIO que reliquidaran sus aportes a pensión y cesantías incluyendo la prima de riesgo que devengó desde su vinculación en la extinta entidad hasta el 31 de diciembre de 2011 (fl. 21 ítem 03 c. primera instancia).

El 3 de septiembre de ese mismo año la FIDUPREVISORA en representación del antedicho patrimonio autónomo, resolvió negativamente la petición del accionante (fls. 21 a 23 ítem 03 c. primera instancia). Con fundamento en las pruebas recaudadas en legal forma dentro del proceso, la normatividad y la jurisprudencia que se relacionó con anterioridad fuerza concluir que, el demandante no tiene derecho a que se le reliquiden las prestaciones sociales devengadas durante el tiempo en que laboró al servicio del extinto DAS ni los aportes pensionales con la inclusión de la prima de riesgo, por lo que debe confirmarse la sentencia impugnada.

Finalmente, se observa que el abogado SEBASTIÁN CAMILO MESA HERNÁNDEZ, apoderado del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO, administrado y representado legalmente por la SOCIEDAD FIDUPREVISORA S.A., renuncia al poder que ésta le confirió, allegando la comunicación de que trata el artículo 76 del C. G. P. (ítem 8 c. segunda instancia), por lo que la misma será aceptada.

6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Mayo 12 de 2022. Radicación número: 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018). Actor: GIOVANY DE JESUS ARANGO CUARTAS.

Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCION UNP. “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” De esta manera como en el sub examine se observa que, la demanda cuenta con fundamentos jurídicos normativos y jurisprudenciales relacionados con el tema que constituye su objeto y en ninguna de las dos instancias se acreditó que éstas se hubieran causado, no resulta procedente efectuar condena en costas razón por la cual, debe revocarse el numeral tercero de la sentencia impugnada.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 17 de mayo de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor HÉCTOR JULIO ARCHILA AMÉZQUITA contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO, administrado y representado legalmente por la SOCIEDAD FIDUPREVISORA S.A., salvo el numeral tercero que se revoca, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin costas en ambas instancias.

TERCERO: ACEPTAR la renuncia presentada por el Profesional del Derecho SEBASTIÁN CAMILO MESA HERNÁNDEZ al poder conferido por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO, administrado y representado legalmente por la SOCIEDAD FIDUPREVISORA S.A.

CUARTO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta 6) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado Firmado Por: Ines Del Pilar Nuñez Cruz Magistrado Oral Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: fb166d08e1f046c49d99f38c0a97907e2c6c54778d9c36cdc468063367caae27 Documento generado en 09/02/2023 04:35:34 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica