70001333300720160018902 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 07 de diciembre dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-007-2016-00189-02 Demandante: Lida Margarita Rodríguez Amaya Demandado: Municipio de San Juan de Betulia - Sucre Procedencia: Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Insubsistencia empleado en provisionalidad / Causales legales de desvinculación / Por orden judicial / Carga de la prueba / Confirma / Niega 1.

OBJETO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación propuesto por la parte demandante1, Municipio de San Juan de Betulia - Sucre, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo el 8 de febrero de 20192, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES: 2.1. La demanda. 2.1.1. Pretensiones3: La accionante depreca la nulidad del Decreto N° 016 del 28 de marzo de 2016 expedido por el alcalde municipal de San Juan de Betulia - Sucre, mediante el cual se declaró la insubsistencia del cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 02, adscrito a la Secretaría de Salud Municipal de San Juan de Betulia, ocupado por de la señora Lida Margarita Rodríguez Amaya; como consecuencia de la declaratoria de nulidad del aludido Decreto, a título de 1 Fls. 183 - 187 C. Ppal Nº 1 y archivo 31MemorialRecursoApelacion.pdf 2 Fls. 162 - 177 C. Ppal Nº 1 y archivo 28Sentencia.pdf 3 Fls. 4 - 6 C. Ppal Nº 1 y del archivo 01DemandaAnexos.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada que, a través de su representante legal, proceda al reintegro de la señora Rodríguez Amaya al cargo que ocupaba; y el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir con ocasión de la declaratoria de insubsistencia. Solicitó, por último, 100 SMLMV, por valoración de los perjuicios morales producto de la declaratoria de insubsistencia de la señora Lida Margarita Rodríguez Amaya 2.2.

Hechos relevantes4: Asegura la demandante que, fue vinculada provisionalmente al Municipio de San Juan de Betulia - Sucre- Sucre, mediante Decreto N° 035 del 15 de mayo de 2013, para desempeñar el cargo de Auxiliar Administrativo, código 407, grado 02, desde el 15 de mayo de 2013 hasta el 30 de marzo de 2016, día en que fue declarada insubsistente mediante decreto 016 de 2016.

Afirma que, el 30 de marzo de 2016, - a la señora Lida Margarita Rodríguez Amaya, le comunicaron que, a través del decreto de la referencia Nº016 de 2016, su nombramiento en provisionalidad como Auxiliar administrativo adscrito a la secretaría de salud municipal, había ido declarado insubsistente, sin embargo, la comunicación de declaratoria de insubsistencia, no fue acompañada del acto administrativo por medio del cual declararon a la demandante insubsistente, por ende, no tuvo conocimiento de los motivos, ni de los recursos que contra este procedía. Así mismo, el acto administrativo no fue notificado de forma personal.

Informa que, 13 de abril de 2016, la señora Lida Margarita Rodríguez Amaya, presentó derecho de petición ante la alcaldía municipal de San Juan de Betulia, para solicitar copia autentica del decreto Nº 016 de marzo de 2016, entre otros documentos. Señala que, los sustentos de la parte considerativa del Decreto Nº 016 del 28 de marzo de 2016, por medio del cual la Alcaldía Municipal de San Juan de Betulia - Sucre, declara insubsistente a mi poderdante, Lida Margarita Rodríguez Amaya, son la sentencia del 30 de septiembre de 2013 proferida por el Juzgado Tercero administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo, que dispuso declarar la nulidad del acto administrativo que decretó la insubsistencia en provisionalidad de la señora Patricia Estebana Gil Badel, y a título de restablecimiento el reintegro al cargo que venía desempeñando, el cual según el Municipio venía siendo ocupado por la señora Lida Margarita Rodríguez Amaya, y por analogía da aplicación al artículo 7 del decreto 1227 de 2005, toda vez que el reintegro fue ordenado por autoridad judicial, era procedente declarar insubsistente. 4 Fls. 2 - 4 C. Ppal Nº 1 y del archivo 01DemandaAnexos.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre Indica que, en la planta de personal de la alcaldía Municipal de San Juan de Betulia, existen 5 cargos de auxiliar administrativo, código 407, grado 02, de los cuales al momento de la vinculación de la señora Patricia Estebena Gil Badel, varios se encontraban vacantes. 2.3.

Actuación procesal: La demanda fue admitida por auto del 23 de septiembre de 20165, notificadas las partes6; la entidad demanda presentó su contestación el 10 de febrero de 20177; previa convocatoria mediante auto de fecha 18 de agosto 2017 se fijó fecha para la audiencia inicial8, la cual se efectuó el 19 de octubre de 20179 y se continuó el 22 de octubre de 201810, surtiéndose todas las etapas hasta el decreto de pruebas; así mismo, se declaró precluída la etapa probatoria, y en la misma se corrió traslado para alegar de conclusión en la audiencia y se dio el sentido del fallo.

La sentencia se profirió el 08 de febrero de 201911, frente a la cual, el 25 de febrero de 2019 negando las súplicas de la demanda, la parte accionante recurrió en apelación la mencionada providencia12. 2.4. Pronunciamiento de la demandada13: La entidad accionada presentó contestación de la demanda, oponiéndose a las pretensiones, para lo cual argumento que, el decreto 016 de 2016;

"Por medio del cual se da cumplimiento a una sentencia judicial y se declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad”; fue expedido por la alcaldía de Betulia-Sucre, debidamente MOTIVADO; para darle cumplimiento a la sentencia judicial del 30 de septiembre de 2013, proferida por el Juzgado 3° Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo-Sucre; confirmada en lo que respecta al reintegro por el Honorable Tribunal Administrativo de Sucre, cuya radicación 70001-33-31-003-008-0006-00, la cual en su numeral segundo que a título de restablecimiento del derecho condénese al Municipio de San Juan de Betulia- Sucre Reintegrar a la actora (Patricia Estebana Gil Bedel) al cargo que venía desempeñando. 2.5 La sentencia recurrida14 El Juez de primera instancia resolvió negar las pretensiones al considerar que, de conformidad con el material probatorio arrimado al plenario, consideró que las pretensiones de la demanda no encontraron vocación 5 Fl. 56 C. Ppal Nº 1 y archivo 05AutoAdmiteDemanda.pdf 6 Fls. 65-66 C. Ppal Nº 1 y archivo 07Notificaciones.pdf 7 Fls. 77 - 83 C. Ppal Nº 1 y archivo 12ContestacionDemanda.pdf 8 Fl. 145- C. Ppal Nº 1 y archivo 16AutoFijaFechaAudienciaInicial.pdf 9 Fls. 147 - 149 C. Ppal Nº 1 y archivo 17ActaAudienciaInicial.pdf 10 Fls. 159 - 160 C. Ppal Nº 1 y archivo 16ActaAudienciaContinuacionInicial.pdf 11 Fls 162 - 177 C. Ppal Nº 1 y archivo 28Sentencia.pdf 12 Fls. 183 - 187 C. Ppal Nº 1 y archivo 31MemorialRecursoApelacion.pdf 13 Fls. 77 - 83 C. Ppal Nº 1 y archivo 12ContestacionDemanda.pdf 14 Fls 162 - 177 C. Ppal Nº 1 y archivo 28Sentencia.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre de prosperidad, pues, no se ha demostrado en el proceso la ilegalidad de acto administrativo que dispuso el retiro de la demandante y, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales que al efecto ha construido el H. Consejo de Estado, el retiro de un servidor público en provisionalidad, para dar cumplimiento a la orden judicial de reintegro de otro trabajador, cumple satisfactoriamente el requisito de motivación exigido por el parágrafo del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. 2.6 El recurso de apelación15, dentro del término legal establecido, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando revocar la decisión del A quo, y como consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda.

Como argumento del recurso señala que, el juez no tuvo en cuenta la afirmación realizada por la parte actora en la demanda sobre la existencia de varios cargos de igual denominación y categoría que se encontraban vacantes, frente a la cual la entidad accionada confirmó que se encontraban ocupados en provisionalidad, razón por la cual, el ente territorial no debía declarar insubsistente a la actora dada la existencia de otros cargos.

Sostiene que, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria "u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.

Colige que, el Municipio de San Juan de Betulia, retiro del servicio a la accionante, sin tener una causal legal para suplir la vacancia del cargo, como lo es la PROVISIÓN DEFINITIVA DEL CARGO POR HABERSE REALIZADO EL CONCURSO DE MÉRITOS RESPECTIVO LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES DISCIPLINARIAS LA CALIFICACIÓN INSATISFACTORIA prueba de ello es la motivación del acto administrativo, en el cual, señala como causal de declaratoria de insubsistencia, el reintegro ordenado por la autoridad judicial de la señora PATRICIA ESTABANA GIL BADEL al cargo que venía ocupando, o a otro de igual o superior jerarquía. Motivación que a todas luces es ilegal, como quiera que, no es causal de declaratoria de insubsistente el reintegro de una persona en el cargo de provisional de la que actualmente lo ocupa.

Máximo cuando en la planta de personal de la alcaldía municipal de San Juan de Betulia, existían 5 cargos de auxiliares administrativos, de los cuales varios se encontraban vacante; en consecuencia, se ha podido nombrar a 15 Fls. 183 - 187 C. Ppal Nº 1 y archivo 31MemorialRecursoApelacion.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre la señora PATRICIA GIL BADEL, en alguno de los vacantes y no específicamente en el que ocupaba la señora LIDA MARGARITA RODRIGUEZ AMAYA.

Agrega que, con base a las motivaciones efectuadas por el Municipio de San Juan de Betulia, se tiene que ha; hecho una motivación infundada, como quiera que establece que, se ha debido de dar aplicación al artículo 7 del decreto 1227 de 2005, el cual no resulta aplicable en el sub lite, por cuanto, para el caso en concreto no se ha realizado concurso de méritos para proveer el cargo que ocupaba mi mandante, por lo tanto, no existe lista de elegibles para proveer en forma definitiva el cargo.

Aunado a lo anterior, el reintegro de la señora PATRICIA ESTABANA GIL en el cargo de auxiliar administrativo, no obedece por que ostenta derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial, con ocasión a esto, ya que está solo ostentaba el cargo de auxiliar administrativo, a través de un nombramiento en provisionalidad, en razón a esto, no se puede inferir que se le aplica el numeral 1 del artículo 7 del decreto 1227 de 2005.

Concluye frente al Decreto Nº016-2016 de marzo 28 de 2016 que, se observa una evidente y palmaria configuración de nulidad por infracción de las normas en que debió fundarse, y falsa motivación, por lo cual debe ser revocado. 2.7 Actuación en segunda instancia: Mediante auto del 15 de noviembre de 201916, se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia en comento y a través de proveído del 21 de septiembre de 2021 se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión17, término dentro del cual se pronunció la parte demandante.

El ministerio público no presento concepto en esta instancia. 2.8. Alegatos de conclusión: La parte demandante18, reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.9. Concepto del Ministerio Público: No hizo pronunciamiento. 3.- CONSIDERACIONES: 16 Archivo 02AutoAdmiteAvoca.pdf 17 Archivo 004AutoCorreTraslado.pdf 18 Archivo 008AlegatosSegundaInstancia.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre 3.1.- Competencia: Conforme a lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el presente asunto.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: 3.1.1. Problema jurídico: Corresponde a la Sala establecer: ¿Es procedente declarar la nulidad, por falsa motivación e infracción en las normas en que debía fundarse, del Decreto N° 016 del 028 de marzo de 2016, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de auxiliar administrativo, código 407, grado 2 ocupado por la señora Lida Margarita Rodríguez Amaya, aduciendo el cumplimiento de una orden judicial de reintegro? Para resolver este cuestionamiento debe la Sala abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) Marco normativo de la carrera administrativa; ii) Estabilidad laboral relativa del servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera; iii) Análisis crítico de las pruebas y la solución al caso concreto. 3.1.2.

Marco normativo de la carrera administrativa: Normatividad de los nombramientos en provisionalidad: La Constitución Política, en su artículo 125, estatuye la carrera administrativa de los servidores públicos, determinando, las clases de empleos públicos, siendo la regla, los empleos de carrera, exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.

Expresa que la forma de nombramiento será por concurso público y el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Por último el retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley.

A partir de la expedición del Decreto 1732 de 1960, se reguló por primera vez la provisionalidad, se estableció la posibilidad de proveer los empleos de carrera con empleados con nombramiento provisional por un lapso no mayor a 15 días; posteriormente con el Decreto 2400 de 1968, se previó la provisión de los empleos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre clasificados como de libre nombramiento y remoción y de carrera – en tres (3) clases de nombramientos: i) ordinario: para los empleos de libre nombramiento y remoción. ii) En período de prueba: para los empleos de carrera, y iii) Provisional: con el objeto de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera19”, por el lapso de cuatro meses20, y en el artículo 26 ibídem estableció que dado que era un nombramiento que no pertenecía a la carrera, podía ser declarado insubsistente, sin motivar la decisión, pero la autoridad nominadora debía dejar constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida, preceptiva ésta declarada exequible por la Corte Constitucional mediante C – 734 de 2000, bajo el entendido que era necesario motivar la decisión aun cuando fuera posterior a la expedición del acto, todo ello, con el fin de evitar decisiones arbitrarias de la administración. Más tarde el Decreto Reglamentario 1950 de 1973, en su artículo 107, señaló que, el nombramiento provisional era susceptible de ser declarado insubsistente en cualquier momento, sin motivar la providencia, conforme a la facultad discrecional otorgada al Gobierno Nacional para nombrar y remover libremente a sus empleados.

Por otro lado, la Ley 61 de 1987, en el artículo 4º, estableció entre las clases de nombramiento, el provisional con el fin de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio”.21 La Ley 27 de 1992, reguló el nombramiento ordinario para los cargos de libre nombramiento y remoción, y respecto a los de carrera se dispuso el período de prueba o ascenso; y en el inciso segundo del artículo 10 estableció: “mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales.

El término de duración 19 Art. 28 decreto 1950/73: “Cuando no sea posible proveer un empleo de carrera con personal seleccionado por el sistema de mérito, podrá proveerse mediante nombramiento provisional. (…)” 20 La ley 61/87 señaló el término de la provisionalidad en cuatro meses prorrogable por otro tanto – arts. 2º y 4º-. 21 Ley 443 de 2008, artículo 87: “Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto-ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto-ley 2400 de 1968, el Decreto-ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos-leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales22”.

Luego se profirió la Ley 443 de 1998, que en su artículo 8º reguló que los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se refiera a proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito y en el artículo 5º del Decreto 1572 de 1998, se consagró las excepciones para que los nombramientos provisionales tuvieran una duración por un término superior a cuatro (4) meses, sometidos estos a la formalización del concurso o de la situación administrativa de que se tratara, según fuere el caso.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la Ley 909 de 200423, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción c) Empleos de período fijo d) Empleos temporales El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública.

Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la misma normatividad.24 El artículo 5o de la precitada Ley, en desarrollo del artículo constitucional también citado, clasificó los empleos públicos de la siguiente forma: “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS.

Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: Los de elección popular; los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a unos de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: 22 Ley 61 de 1987: “Artículo 18. de los nombramientos provisionales en caso de comisión. Mientras los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa se encuentren en comisión de estudios o desempeñen en comisión, cargos de libre nombramiento y remoción, los empleos de carrera de que sean titulares, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que dure la comisión, si no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera.” Conc. art. 4º ibidem. 23 Artículo 1º Ley 909 de 2004 24 Articulo 2 ídem).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: ( ) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente;

Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.” El título cuarto de la Ley 909 de 2004, establece la forma de ingreso y ascenso al empleo público; es así como el artículo 23 determina las clases de nombramientos en ordinarios, en período de prueba y en ascenso.

Los cargos de libre nombramiento y remoción se consideran su nombramiento como ordinario, y se hará de acuerdo a los requisitos del cargo y el procedimiento establecido en la Ley. Por su parte el nombramiento en carrera podrá ser en período de prueba y en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de la Ley en cita.

Actualmente, la Ley 909 de 2004, ha previsto la posibilidad de proveer cargos de carrera mediante nombramiento en provisionalidad, en los eventos en que se presentan vacancias definitivas o temporales, entre tanto se asignan en propiedad o cesa la situación administrativa que originó la vacancia. La Ley 909 de 2004, aplicable al presente asunto, dada la fecha de desvinculación del empleo del accionante, la cual fue reglamentada por el Decreto1227 de 2005, que en su artículo 9º, dispuso: “Artículo 9°.

De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron” Ahora la discrecionalidad del nominador, sólo se predica, respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado; sin embargo, respecto de los empleos de carrera administrativa, los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera su retiro debe Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre hacerse mediante acto motivado, de manera que el nominador deberá expresar las razones que lo llevaron a tomar la decisión de declarar la insubsistencia. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, los que se producen en los siguientes casos: “a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Inexequible.

Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004, por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005. d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio. j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

Parágrafo 1°. <Parágrafo INEXEQUIBLE> Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.

Sobre la provisión de empleos, el artículo 8° del Decreto 1227 de 2005 compilado en el Artículo 2.2.20.1.2. del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, disponía: Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.25 PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Apartes en negrita SUSPENDIDOS provisionalmente> <Parágrafo modificado por el artículo 1 del Decreto 4968 de 2007.

El nuevo texto es el siguiente:> La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.

En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.

El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la Comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.

No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo. Tampoco se requerirá de autorización si el empleo a proveer se encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo.

En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados.

El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado.26 Así mismo, la normatividad citada sobre la provisión de las vacancias temporales en empleos de carrera se reitera, regulo dicha situación así: ARTÍCULO 9o. <Artículo compilado en el artículo 2.2.5.3.3 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015.

Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015> De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos 25 - Aparte tachado declarado NULO por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia de 12 de abril de 2012, Expediente No. 9336-05, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón. 26 Demanda de nulidad contra los apartes en negrita de este artículo.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2566-12. Admite la demanda mediante Auto de 29 de agosto de 2009, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Declara la suspensión provisional de los apartes en rojo, mediante Auto de 5 de mayo de 2014, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

El artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, respecto a la desvinculación de los provisionales, estableció: “Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”. El citado Decreto fue modificado mediante Decreto 3820 de 2005, en la cual se dispuso que la prórroga de la provisionalidad y el encargo se hará hasta la superación de las circunstancias que las originaron previa autorización de la Comisión del Servicio Civil, reformado a su vez por los Decretos 1937 de 2007 y 4968 de 2007, mediante los cuales se amplió la prórroga y le asignó a la Comisión Nacional del Servicio Civil resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, fijándole un procedimiento para ello.

Sobre la insubsistencia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa no gozan del fuero de estabilidad que ampara a aquellos que han ingresado mediante concurso de méritos, sí tienen derecho a cierto grado de estabilidad laboral, en el entendido de que no pueden ser desvinculados mientras i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria, ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado27.

Finalmente, es preciso citar el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, indica: “Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”28. Esta disposición establece una condición más favorable para los empleados provisionales, respecto de quienes el retiro discrecional cede para dar vía al retiro del servicio motivado en causas que lo justifiquen. 27 Corte Constitucional, sentencia T-289 de 2011. 28 Ver Sentencias del Consejo de Estado SU-556 de 2014 y SU-054 de 2015 Ver Concepto Marco 09 de 2018 Departamento Administrativo de la Función Pública);

(Ver Concepto 20186000003511Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre 3.3 La estabilidad laboral relativa del servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera: El artículo 27 de la Ley 909 de 2004, definió: "La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”. De otra parte, los cargos públicos de libre nombramiento y remoción son los del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva y de los órganos de control en la administración central y descentralizada, tanto del nivel nacional como territorial, que implican confianza al corresponderles funciones de asesoría institucional o cargos que envuelvan la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.

La regla general es la estabilidad reforzada del cargo de carrera; sin embargo, los cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de las mismas garantías, y pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores. Ahora bien, los servidores públicos que son nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, con el fin de suplir una necesidad temporal del servicio, no les asiste el derecho a la estabilidad propio de quien accede a la función pública por medio de un concurso de méritos.

Empero, sí gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia. Así las cosas, el Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, en su artículo 2.2.5.3.3, señaló sobre el nombramiento provisional: “ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.

El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

PARÁGRAFO. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma.” (Negrilla fuera del texto original) Igualmente, la Corte Constitucional mediante SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio sobre el tema de retiro de los provisionales, reﬁere: “ En suma, el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suﬁcientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a ﬁn de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.

De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete deﬁnir si esas razones son justiﬁcadas constitucional y legalmente. “(…)” Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. “En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión deﬁnitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la caliﬁcación insatisfactoria u otra razón especíﬁca atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, y el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales, que permitan que el funcionario desvinculado conozca las razones específicas, las cuales deben girar en torno a la prestación del servicio o al nombramiento en propiedad, garantizando con ello el debido proceso.

El criterio jurisprudencial reiterado del H. Consejo de Estado, es que se deberá efectuar el retiro de los nombramientos en provisionalidad mediante acto motivado, lo anterior de conformidad con lo dispuesto por la Ley 909 de 2004 artículo 41 parágrafo 2º29 y que se ha venido aplicando incluso, para las desvinculaciones que se produjeron antes de la vigencia de la misma.

Así se pronunció nuestro órgano de 29 “Artículo 41: (…) Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.”(Negrilla fuera de texto) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre cierre:30 “(…) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004) (…) La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado. 31 En la Sentencia SU-053 de 2015 se expuso: “Así, desde la sentencia SU-250 de 1998 hasta en los más recientes pronunciamientos, la Corte ha sostenido que: “necesariamente debe haber motivación para el retiro de los empleados que son de carrera o que están en una situación provisional o de interinidad en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción”.

La Corte Constitucional respecto a la obligación de motivar los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia puntualizó32: El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.

Rad. 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08). 31 Posición reiterada por el Consejo de Estado Consejo de Estado, Sección Segunda en sentencia de 12 de octubre de 2011, con radicado No.05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11). 32 Sentencia SU-054 de 2015 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez33, concluyó: A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 201034, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado35, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

De conformidad con lo expuesto se colige que, cuando se presenten vacancias temporales o definitivas en empleos de carrera administrativa, se puede acudir al encargo de los empleados públicos con derechos de carrera administrativa o al nombramiento en provisionalidad por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron, siempre y cuando dentro de la planta de personal de la entidad no haya empleados con derechos de carrera administrativa que cumplan con los requisitos para ser encargados.

ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS PRUEBAS Y LA SOLUCIÓN EN EL CASO CONCRETO: 33 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (E), Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 05001-23-31-000-2002- 02327-01(3651-13), Actor: BEATRIZ OMAIRA MARÍN VÁSQUEZ, Demandado: NACIÓN- REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL. 34 Sección Segunda, radicado interno 0883-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Actor: María Stella Albornoz Miranda. En similar sentido se pueden estudiar: sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, radicado interno 0319-2008, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; así como sentencia de la Subsección B de la misma Sección, del 17 de febrero de 2011, radicado interno 0387-2008, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 35 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre 3.4 De lo probado en el proceso: La señora Lina Margarita Rodríguez Amaya, fue nombrada mediante el Decreto Nº 035 del 15 de mayo de 2013, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 2, del cual tomó posesión el 15 de mayo de 201336.

Que, mediante Decreto Nº 016 del 028 de marzo de 2016, es declarado insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la señora Lina Margarita Rodríguez Amaya, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 237 manifestando que: “Que es un deber de Alcalde Municipal, garantizar el Estado Social de Derecho que consagra la Constitución Política y darle cumplimiento a los fallos judiciales.

Que el artículo 7º, numeral 1º del Decreto 1227 de 2005, compilado por el Decreto Nº 1083 de 2015, Capitulo 3, Artículo 2.2.5.3.2, numeral 1 º, estableció las formas de provisión definitiva de los empleos de carrera, teniendo en cuenta el siguiente orden: 7.1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial Que, mediante Decreto Nº 031 del 16 de abril de 2001, fue nombrada en provisionalidad, la señora PATRICIA ESTABANA GIL BADEL, en el cargo de Auxiliar Administrativo de la Secretaría de Salud del municipio de San Juan de Betulia, cargo para el cual fue posesionada el mismo día. Que, mediante Decreto Nº 009 del 08 de enero de 2008, se dispuso declarar insubsistente el nombramiento en provisionalidad que mediante Decreto N° 031 del 16 de abril de 2001, se le hizo a la PATRICIA ESTEBANA GIL BADEL, del cargo de Auxiliar Administrativo adscrito a la Secretaría Municipal, Código 407,Grado 02.

Que, mediante Sentencia de primera instancia del 30 de septiembre de 2013, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo. Sucre dentro de la Acción de Nulidad Restablecimiento del Derecho con Radicado Nº 70001-33-31-003-2008-00067-00, declaró la nulidad del Decreto Nº 009 del 08 de enero de 2008, que dispuso declarar insubsistente el nombramiento en provisionalidad que mediante Decreto Nº 031 del 16 de abril de 2001 se le hizo a la señora PATRICIA ESTEABANA GIL BADEL., como consecuencia de la nulidad anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condenó Municipio de San Juan de Betulia, al reintegro de la señora PATRICIA ESTABANA GIL BADEL, al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía. Que, en la misma Sentencia, se ordenó a la entidad pagar las prestaciones socia es y emolumentos a los que tiene derecho,.desde la fecha en que se efectuó su desvinculación hasta que se haga efectivo su reintegro, teniendo en cuenta la última asignación básica percibida por ella.

Así mismo, se ordenó el pago de los aportes pensionales al fondo en que se encuentra afiliada y al reembolso y pago de los aportes en salud correspondiente al tiempo en que ella estuvo desvinculada del cargo, siempre y cuando demuestre haberlos consignado o en su lugar se envíen a la E. P.S, que ella disponga. Que, el Municipio d San Juan de Betulia, a través de apoderado interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia del 30 de septiembre de 2013. 36 Fl. 29 Cdno Ppal y del archivo 01DemandaAnexos.pdf 37 Fl. 84 al 86 Cdno Ppal. y del archivo 01DemandaAnexos.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre Que la Sala Segunda de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo de Sucre, Magistrado Ponente, Dra. Tulia Isabel Jarava Cárdenas, en decisión de fecha 17 de septiembre de 2015, modifica el numeral segundo e la Sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo, el cual quedó así: Reintegrar a la actora, siempre y cuando el cargo.específicamente desempeñado no haya sido provisto media te el sistema de concurso de mentas. no haya sido suprimido o el servidor desvinculado o haya llegado a la edad de retiro forzoso y cumpla con los requisitos para a ceder al car o público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios.

A pagar a la accionante, a título de indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario." Que revisada la p revisada la planta de cargos del Municipio de San Juan de Betulia, se evidencia que en dicha planta existe el cargo que venía desempeñando la señora PATRICIA ESTABANA GIL BADEL, identificado con la denominación que corresponde a Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 02, adscrito la Secretaría de Salud Municipal, que era desempeñado por la señora PATRICIA ESTEBANA GIL BADEL, al momento de ser declarado insubsistente su nombramiento, viene siendo ocupado en provisionalidad por la señora LIDA MARGARITA RODRIGUEZ AMAYA, identificada con la cédula de ciudadanía número 64.891.974, nombrada mediante Decreto Nº 035 del 15 de mayo 2013.

Que, el municipio de San Juan de Betulia, dará aplicación por analogía, a la aplicación interpretativa del artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, toda vez que la situación puntal obedece a un reintegro ordenado por autoridad judicial. Que para darle cumplimiento a las Sentencias de primera y segunda instancia, fechadas 30 de septiembre de 2013 y 17 de septiembre de 2015, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo y Tribunal Administrativo de Sucre, Sala de Decisión Escritural, respectivamente, se hace necesario declarar insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la señora LIDA MARGARITA RODRIGUEZ AMAYA, del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 02, adscrito a la Secretaría de Salud Municipal” Obra en el expediente, oficio del 30 de marzo de 2016, mediante el cual se comunica a la accionante que, a través del Decreto 016 del 28 de marzo de 2016, fue declarada insubsistente38.

Reposa en el expediente, la Sentencia del 30 de noviembre de 2013 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 3-2008- 00067-00, en el cual fungía como demandante la señora Patricia Estebana Gil Badel y como demandado el Municipio de San Juan de Betulia, mediante la cual se accedió a las pretensiones y se ordenó el reintegro de la demandante al cargo que venía desempeñando; esto es, Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 2 de la Secretaria de Salud del municipio de San Juan Betulia o a otro de igual o superior 38 Fl. 87 Cdno Ppal. y del archivo 01DemandaAnexos.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre categoría39.

Decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia del 17 de septiembre de 201540, la cual modificó la orden dada precisando que se debía reintegrar a la actora, siempre y cuando el cargo específicamente desempeñado no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o el servidor desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso y cumpla con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios.

Para mayor claridad se presenta un pantallazo de la parte resolutiva de tal decisión: 39 Fl. 88 -111 Cdno Ppal. y del archivo 12ContestacionDemanda.pdf 40 Fl. 114 -132 Cdno Ppal. y del archivo 12ContestacionDemanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre La Litis, se circunscribe en determinar la legalidad del acto administrativo demandado, el Decreto Nº 016 del 28 de marzo de 2016, expedido por el señor Alcalde del Municipio de San Juan de Betulia - Sucre, el cual declaró la insubsistencia del cargo que venía ocupando a la señora Lina Margarita Rodríguez Amaya, como Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 2., indicando que, la decisión obedecía la cumplimiento de la orden judicial contenida en la Sentencia del 30 de noviembre de 2013 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 3-2008-00067-00, confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia del 17 de septiembre de 2015.

El juez de instancia, negó las pretensiones de la demanda manifestando en relación con la causal de desconocimiento de las normas en que debía fundarse que, el postulado general de protección de derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 de la Constitución Política, en el presente caso, no se encuentra vulnerado con la desvinculación de la demandante, pues como se apuntó, ningún empleo público goza de estabilidad absoluta, con efecto que su ocupación no genera per se, garantía de inmovilidad, en especial los empleados que tienen la condición precaria de provisionalidad, cuyo tipo de nombramiento tiene origen en la discrecionalidad del nominador, por tanto, también en ejercicio de ella es posible removerlas en la forma autorizada por la Ley Agrega el a-quo que, no tiene vocación de prosperidad el cargo de falsa motivación endilgado por la parte actora, toda vez que el acto administrativo que desvinculó del servicio a la señora LIDA MARGARITA RODRIGUEZ AMAYA contiene válidamente as razones que determinaron su retiro, esto es, el cumplimiento de una sentencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre judicial que ordenó el reintegro de una exempleado al mismo cargo que ocupaba con anterioridad.

En el caso sub lite, quedó demostrado que la declaratoria de insubsistencia aconteció por una razón fundamental, a saber, la orden judicial contenida en la Sentencia del 30 de noviembre de 2013 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 3-2008-00067-00, confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia del 17 de septiembre de 2015 Así mismo, resulta necesario precisar que, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada está fundamentado en: 1.

La existencia de otros cargos de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 2 ocupados en provisionalidad, lo cual no hacia procedente la declaratoria de insubsistencia de la accionante. 2. La declaratoria de insubsistencia está viciada de nulidad por cuanto no tiene una casual legal como fundamento, esto es provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo o la imposición de sanciones disciplinarias la calificación insatisfactoria, sin que sea válida la causal de obedecimiento de una orden judicial.

Así las cosas, atendiendo a los cargos señalados en el recurso, procede esta colegiatura a pronunciarse sobre los mismos, precisando en cuanto a las causales de nulidad del acto administrativo que, conforme al inciso 2 del artículo 137 de la ley 1437 de 2011. Las causales de nulidad de los actos administrativos generales o particulares, son los siguientes:  Cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse.  Falta de Competencia. (Vicios de incompetencia).  Expedición en forma irregular.  Violación del derecho de audiencia y defensa.

(Debido proceso).  Falsa Motivación. (Falta de motivación).  Desviación de las atribuciones propias del funcionario que los profirió. (Abuso de poder). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre De la Falsa motivación: Al respecto, el Tribunal de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha reiterado41 que, la falsa motivación se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.

Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) Que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.

Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta la Administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión. Todo lo anterior implica que quien acuda a la jurisdicción para alegar la falsa motivación, debe, como mínimo, señalar cuál es el hecho, o hechos que el funcionario tuvo en cuenta para tomar la decisión y que en realidad no existieron, o, en qué consiste la errada interpretación de esos hechos.

Infracción de las normas en que debían fundarse: El artículo arriba aludido, consagra, entre otras causales de nulidad, la derivada de la infracción de las normas en las que ha debido fundarse el acto administrativo o mejor, la nulidad por violación de una norma superior, como se conoce genéricamente a esta causal de nulidad. La contravención legal a la que hace referencia esa causal debe ser directa y ocurre cuando se configura una de las siguientes situaciones: i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea.

Con respecto al primer cargo, denominado falsa motivación como causal de nulidad, se tiene que la misma hace relación al elemento “causa” o “motivo” del acto administrativo, a las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento o determinan la decisión o declaración contenida en el acto. Así pues, el vicio se 41 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.;

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, sentencia 15 de marzo de 2012, Radicación número: 25000-23-27-000-2004-92271-02(16660). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad; es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad42.

En otros términos, esta causal plantea para el juzgador un problema probatorio, de confrontación entre dos extremos, como son lo dicho en el acto y la realidad fáctica y/o jurídica atinente al mismo, con miras a comprobar la veracidad. Para tal fin se citará de manera textual los apartes de la sentencia SU-917 de 2010. “(…) a.- Motivación de los actos de retiro En cuanto tiene que ver con el retiro de los servidores públicos, ante la vacancia en un empleo público las autoridades tienen la obligación de implementar los trámites para suplirlas a la mayor brevedad en los términos exigidos por la Carta Política.

No obstante, como el procedimiento para la provisión definitiva puede tomar un tiempo (prudencial), el w<XLegislador ha autorizado, como medida transitoria y por supuesto excepcional, la vinculación mediante provisionalidad. La provisionalidad es una forma de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”.

Ha sido concebida como mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio, cuyo objetivo es asegurar el cumplimiento de los principios de eficiencia y celeridad evitando la paralización de las funciones públicas mientras se surten los procedimientos ordinarios para suplir una vacancia (en particular el concurso de méritos para empleos de carrera), lo que sin embargo “no exime a las autoridades nominadoras de la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos del cargo”.

En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. - En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho fundamental al debido proceso, principios democrático y de publicidad en el ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos de provisionalidad. – En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la motivación de los actos administrativos. - En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad.

Aquí es importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o constitucional”[54], de manera que ni los 42 BERROCAL GUERRERO, Luís Enrique. MANUAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO, Quinta edición, Págs. 499 y 500. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato.

Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que “sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores” [55].

En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado” [56].

Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos [57]. - En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aun cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.

Desde la Sentencia C-514 de 1994, reiterada en varias oportunidades[58], la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción para la provisión de empleos, de modo que “no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades”.

Pero como no existe una ley que considere los cargos de provisionalidad asimilables a los cargos de libre nombramiento y remoción, no tiene cabida una interpretación analógica en esta dirección. Por lo tanto, el nominador tampoco puede desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad con la misma discrecionalidad (relativa) con la que puede hacerlo para aquéllos cargos, esto es, sin el deber de motivar sus actos.

La regla sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación fue sentada desde las primeras decisiones [59] y se ha mantenido inalterada en los más recientes fallos sobre el particular [60], aun cuando se han presentado algunos matices en cuanto a las medidas puntuales de protección constitucional [61]. En este sentido la Corte considera, de un lado, que quien ejerce un cargos en provisionalidad no puede asimilarse a un empleado vinculado en carrera, ni pretender que le sean aplicables los derechos que de ella emanan, pues es claro que no se ha sometido a las reglas que impone la ley para gozar de tales beneficios (realizar con éxito el concurso de méritos, superar el período de prueba, etc.).

De otro lado, estima que tampoco pueden asimilarse a empleos de libre nombramiento y remoción, pues su origen legal no es la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo, sino la necesidad inmediata de suplir una vacante y evitar la paralización de la función pública mientras se surten los procedimientos ordinarios para proveerla con absoluto rigor.

(…) En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. b.- Contenido de la motivación: Un aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.

Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”[63].

En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”[64]. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”[65].

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.

Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.

Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa[66] o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”[67].

Ahora bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre administrativa, la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional, o la simple “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”[68], no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario[69].

Así, en varias ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante tutela, cuando advierte que los actos de retiro han sido motivados bajo las exigencias mínimas anotadas, precisamente porque el servidor público declarado insubsistente cuenta con las herramientas mínimas para ejercer su derecho de contradicción y defensa ante las instancias administrativas o judiciales ordinarias[70].

Siendo menester, citar de igual forma apartes de la sentencia T-360 de 2015: “(…) Como se mencionó en las consideraciones, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no es necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.

En este orden, si bien jurisprudencia constitucional ha determinado constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la (i) provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo; (ii) la imposición de sanciones disciplinarias; (iii) la calificación insatisfactoria; u (iv) otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto [71].

También es cierto que estas causales no son taxativas, es así como la SU-917 de 2010 dejó abierta la posibilidad de invocar dentro de las motivaciones, fundamentos basados en la realización de los principios que orientan la función administrativa, dando razones suficientes para desvincular al empleado; asunto que, se insiste, corresponde al juez contencioso analizar a la luz de las normas vigentes y la jurisprudencia. En cambio sí, la misma sentencia de unificación estableció cuales son los argumentos inválidos de motivación de estos actos, a saber: (i) la naturaleza provisional de un nombramiento;

(ii) al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa; (iii) la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional; (iv) o la simple “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”[72], por no ser razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario[73].

De lo citado, la Sala se detendrá en el estudio de las causales de motivación, teniendo en cuenta que lo que aquí se discute es si ella está ajustada a lo expresado en las sentencias mencionadas o no. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre Así las cosas, de las jurisprudencias anteriores se extraen algunas reglas puntuales de desvinculación de un empleado vinculado en provisionalidad, las cuales son: (i) por evaluación del desempeño, cuando hay calificación insatisfactoria;

(ii) por desvinculación o retiro impuesto como sanción, cuando se viola el régimen disciplinario, (iii) por otras razones especificas al servicio que está prestando y debería de prestar; y (iv) aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa. El primer cargo que sirve de apelación de la sentencia, se circunscribe a señalar que, el a quo, no tuvo en cuenta la afirmación realizada por la parte actora en el hecho 10 de la demanda, esto es: “En la planta de personal de la alcaldía Municipal de San Juan de Betulia, existen 5 cargos de auxiliar administrativo, código 407, grado 02.

De los cuales al momento de la vinculación de la señora PATRICIA ESTEB A GIL BADEL, varios se encontraban vacantes.”. Afirmación que fue aceptada por la entidad accionada en la contestación de la demanda, al indicar: “AL DECIMO: Es Absolutamente falso, ya que al momento de la vinculación de la señora PATRICIA GIL, todos estaban ocupados en provisionalidad, y el cargo donde fue nombrada su prohijada, era el que perseguía y fue ordenado mediante sentencia REINTEGRAR a la señora PATRICIA GIL BADEL” En relación con el cargo planteado, la Sala no encuentra de recibo el argumento esgrimido por la parte actora, en tanto, la existencia de otros cargos con igual nomenclatura, no son óbice para que se dé cumplimiento a una orden judicial, máxime si se tiene en cuenta que, el Tribunal Administrativo de Sucre, al confirmar la Sentencia del 30 de noviembre de 2013 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 3-2008-00067-00, modifico la orden precisando43: “Reintegrar a la actora, siempre y cuando el cargo específicamente desempeñado no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o el servidor desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso y cumpla con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios.” (Énfasis añadido) Ahora bien, de las consideraciones del acto administrativo trascrito, es posible establecer que, el cargo que ocupaba la señora Lida Margarita Rodríguez Amaya, era el mismo que ocupada la señora Patricia Estebana Gil Badel antes de que fuera declarada insubsistente, esto es Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 2 de la 43 Fl. 131 Cdno Ppal. y del archivo 12ContestacionDemanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre Secretaria de Salud del municipio de San Juan Betulia, por lo cual, la orden judicial dada en la Sentencia del 30 de noviembre de 2013 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo, confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre, debía cumplirse verificando los presupuestos dados por esta corporación, a saber i) no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, ii) no haya sido suprimido o el servidor desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso y cumpla con los requisitos para acceder al cargo público, los cuales de acuerdo a las pruebas aportadas, no se configuraban en relación con la señor Rodríguez Amaya; en consecuencia, no se observa que se haya configurado alguna causal de nulidad del acto administrativo, tal como lo señala la parte actora.

Es necesario señalar que, si bien la parte actora en su escrito de demanda, afirma la existencia de cargos con la misma denominación, los cuales se encontraban vacantes, lo cierto es que, ese hecho no encuentra respaldo en las pruebas aportadas, pues no existen elementos que permitan a la Sala corroborar la afirmación realizada, tal como lo señaló el a-quo, lo cierto es que, ese argumento no tiene vocación de prosperidad, pues en el presente caso, como se indicó en líneas anteriores, la orden precisaba el cargo al cual debía reintegrarse la señora Patricia Estebana Gil Badel, por lo cual, la existencia de otros cargos no tenía injerencia, máxime si se tiene en cuenta que la parte actora, la cual tenía la carga de la pruebas, no aportó pruebas que den cuenta de la equivalencia de los cargos aduce eran iguales de conformidad con el articulo artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 201544.

Luego entonces, la parte demandada debía probar que no era el mismo cargo y tampoco realizó dicho ejercicio argumentativo, ni probatorio. Respecto al cargo de infracción en las normas en que debió fundarse, entiende la magistratura que para explicar el concepto de esta violación, la accionante indica que la desvinculación del accionante se realizó transgrediendo los procedimientos establecidos en el parágrafo 2 del artículo 41 de la ley 909 de 2004, sin que sea posible inferir que se aplica el numeral 1° del artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, por cuanto las causales para la declaratoria de insubsistencia solo pueden ser, la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, o la calificación insatisfactoria, 44 “Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente”.(Subrayas fuera del texto) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre por lo tanto, no se podía aducir como fundamento del acto, el cumplimiento de una orden judicial.

Al respecto, el artículo 41 de la ley 909 de 2004 dispone: “ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” Por su parte, el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005 señala: “ARTÍCULO 7o. <Artículo compilado en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015.

Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015> <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 1894 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: 7.1 Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 7.2 Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 7.3 Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 7.4 Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad.

Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá realizarse proceso de selección específico para la respectiva entidad. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre PARÁGRAFO 1o. Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

PARÁGRAFO 2 o. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.

Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condición de prepensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4.

Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.” Resulta oportuno reiterar que, la Corte Constitucional, al abordar el tema del retiro de los empelados nombrados en provisionalidad, sobre la motivación del acto en la Sentencia SU 917-10 señaló: “Contenido de la motivación Un aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional.

El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA. Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional.

Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”45.

En la misma providencia la Corte señaló: “Esta regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario.

La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa”. 46 Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”47.

Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa48 o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”49.

Ahora bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional, o la simple “cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular”50, no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario51.

Por el contrario, cuando tal motivación no existe o ha sido meramente retórica, no ha vacilado en conceder el amparo mediante tutela. Por lo demás, conviene anotar que, desde la perspectiva del control a la motivación de los actos, para el Derecho carece de toda relevancia el proceso psicológico mediante el cual el nominador toma una decisión. Lo jurídicamente relevante son las razones que se hacen “explícitas” en el acto de retiro y su correspondencia con la realidad, en la medida en que son éstas las que constituyen la base objetiva para ejercer el control a la actividad de la administración53, siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación “implícita” de los actos administrativos. 47 Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2007. 48 CP., Artículo 209.- “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. // Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. 49 Tomás Ramón Fernández, “De la arbitrariedad de la administración”. Madrid, Civitas, p.1994, p.162 50 Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009. 51 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-800 de 1998, T-1204 de 2004, T-392 de 2005, T-1112 de 2008, T-011 de 2009, Auto 326 de 2009, entre muchas otras. 52 Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-054 de 2005, T-1256 de 2008, T-104 de 2009, T-266 de 2009, entre otras. 53 En el campo de la investigación científica, en general, y en el de la teoría de la argumentación jurídica, en particular, la doctrina ha diferenciado el “contexto de descubrimiento” y el “contexto de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre La jurisprudencia transcrita permite evidenciar que, si bien le asiste razón al recurrente en señalar la obligación de la administración en relación con motivación del acto administrativo de retiro de los empleados nombrados en provisionalidad, lo cierto es que, tal como lo indicó la Corte Constitucional, la administración es libre de expresar los motivos siempre y cuando tengan un sustento, fundamento o respaldo que sea real y verificable, tal como ocurre en el presente caso, en el que la administración señaló como motivación del acto demandado el cumplimiento de la orden judicial dada en la Sentencia del 30 de noviembre de 2013 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Sincelejo, confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre, lo cual se corroboró en el presente proceso.

Por lo tanto, una vez examinadas las pruebas que reposan en el plenario, la Sala considera que la administración municipal de San Juan de Betulia, no incurrió en una falsa motivación e infracción de las normas en que debía fundarse en la expedición del acto que desvinculó a la accionante; pues en efecto, el argumento del cumplimiento de una orden judicial, para dar por terminada la vinculación al empleo público en provisionalidad, fue real y objetivamente fundado; sin que se pueda predicar la misma estabilidad de un empleo de carrera a los nombrados en provisionalidad, pues de acuerdo a la jurisprudencia y normatividad transcrita y conforme a lo establecido en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, con fundamento en unas causales específicamente señaladas en la norma, siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados y no se haya adelantado el respectivo proceso de selección para el nombramiento en carrera.

Por las anteriores razones, se encuentra, que la razón o justificación, mediante la cual se da por terminado el nombramiento del demandante, se ajusta a los parámetros de ley, sin que se observe un desacato a la carga real y cierta de motivación del acto administrativo de desvinculación, ya que obedece a la obligatoriedad del cumplimiento de una orden judicial que afecta a la accionante. justificación”, al destacar que lo relevante no es la forma como se llega a una decisión sino las razones en que ella se apoya, pues son ellas las que resultan jurídicamente controlables.

Cfr., Manuel Atienza, “Las razones del Derecho”. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, capítulo primero; Marina Gascón Abellan y Alfonso García Figueroa, “La Argumentación en el Derecho”. Lima, Palestra Editores, 2003, p.149; Mario Alberto Portela, “Argumentación y sentencia”. En: Revista DOXA 21, 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre Conclusión: Para el Tribunal, el acto administrativo demandado no fue emitido irregularmente o con falsa motivación, pues las pruebas recaudadas no desvirtuaron la presunción de legalidad del acto tal como lo señalo la juez de primera instancia, por lo tanto se procederá a confirmar la decisión de primera instancia. COSTAS: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida el 8 de febrero de 2019, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo.

SEGUNDO: NO condenar en costas en esta instancia de acuerdo a lo motivado.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 7-2016-00189-02 Lida Margarita Rodríguez Amaya vs San Juan de Betulia - Sucre RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS