70001333300720190037501 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 07 de diciembre de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-007-2019-00375-01 Demandante: Antonio María Ortega Vergara. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) - Departamento de Sucre.

Procedencia: Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías parciales / Docente / Concede / Confirma

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20162, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20203; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley4 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho5.

Anunciado lo anterior y al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la 1 Acta de sala plena administrativa del 28 de octubre de 2021, punto 3 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 4 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 5 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha veintiocho (20) de Noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES6. El señor ANTONIO MARIA VERGARA, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 23 de abril de 2019, producto del silencio administrativo ante la ausencia de respuesta a la petición presentada el 23 de enero de 2019, en la cual le solicitaba a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago oportuno de sus cesantías parciales.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a las demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora por no haber cancelado oportunamente las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución N° 0653 del 03 de julio de 2018 y pagadas efectivamente el 04 de enero de 2019, por valor de $26,645, 206,00, incurriendo en mora desde el 06 de agosto de 2018, hasta el 04 de enero de 2019; esto es, más de 129 días (Así fue pedido en la demanda).

En síntesis, pidió en el numeral primero, que se le reconozca y page la sanción por mora equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, según lo establece la ley 244 de 1995 y ley 1071 de 2006. En el numeral segundo, solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 del C.P.A.C.A. y, en el numeral tercero, solicitó la condenar la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio- Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución de la Sanción Moratoria.

Del mismo modo solicito en el numeral cuarto condenar a las entidades mencionadas anteriormente al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la Sanción Moratoria. En el numeral quinto solicito que se condene en costas de acuerdo al artículo 118 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 6 Fls. 1-2 Cdno Ppal. y folios 1-2 de archivo 01 DemandaAnexos.pdf, del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS7: Indicó el demandante, que presta sus servicios como docente al Departamento de Sucre. Que el día 20 de abril de 2018, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales a las que tenía derecho, bajo la radicación 2018- CES-551985, solicitud de la cual emanó Resolución N° 0653 del 03 de julio de 20188, por la cual le fue reconocida la cesantía parcial solicitada, por valor de $26,645, 206,00.

Sostuvo que, esta cesantía fue cancelada el día 13 de diciembre de 2018, incurriendo en mora desde el día 07 de agosto de 2018, hasta el 13 de diciembre de 2018, no obstante esta fecha que es corregida por el comprobante de pago bancario el cual tiene fecha de 04 de enero de 2019, es decir, 148 días. Manifestó también, que el 23 de enero de 20199 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, adeudada por la tardanza en el pago de las cesantías, ante la entidad convocada y ésta no dio respuesta a la misma, lo que resultó en el acto ficto negativo que ahora se demanda.

Adujo que, se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos, no obstante, la misma se declaró fallida.10 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN11. Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De orden legal, mencionó la Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2, Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5, ley 91 de 1989 artículos 5 y 15 En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos, hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías, estas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad. 7 Fls. 2-3 del Cd.

Ppal. Y folios 2-3 del archivo 01 Demanda Anexos.pdf, del expediente digital. 8 Fl.17-19 del Cd Ppal. Y folios 18-20 del archivo 01DemandaAnexos.pdf. del expediente digital. 9 Fl. 22-23. Del Cd Ppal. De Archivo01Demanda Anexos.pdf. del expediente digital. 10 La cual se solicitó ante la Procuraduría 146 de Asuntos Administrativos, celebrada la audiencia de conciliación el día 13 de agosto de 2019.

Se declaró fallid, por no asistir animo conciliatorio. 11 páginas 4-6 del archivo01DemandaAnexos.pdf, del expediente digital - Normas Violadas y Concepto de Violación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Refiere que, en virtud de esta circunstancia, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

El reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la ley 1437 de 2011, es decir, si el Fondo Prestacional del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, generaría una sanción para la entidad equivalente al 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contando hasta cuando se efectué el pago de dicha prestación. Por lo anterior entiende, que después de la expedición de la ley 1437 de 2011, en su artículo 76, se amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago de las cesantías, no es de 65 días actualmente, si no de 70 días.

Expresa que, el demandado tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, situación por la que la sanción moratoria deprecada, está a cargo de la entidad demandada y esa obligada a responder por la situación irregular. Indica que la Ley 1071 de 2006, tiene la intención de buscar que una vez el empleado quede cesante en su empleo, pueda obtener unos recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo.

Porqué inicialmente la sanción solo hacía referencia a las cesantías definitivas, pero con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006, la protección de que el trabajador pudiera obtener su pago de la cesantía antes de los 65 días después de radicada la solicitud y fue ampliada a la cesantía parcial por medio de la Ley 1071 de 2006, ya era un imperativo legal que la entidad demandada pretende desconocer.

Sostiene que, la ley 1071 de 2006 posee un espíritu garantista, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantías del demandante, el cual está siendo burlado por la entidad demandada, debido a que se encuentra Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia cancelando la prestación con posterioridad a los 70 días después de haber realizado la petición de la misma, obviado la protección de los derechos del trabajador, haciéndose el Fondo Prestacional del Magisterio acreedor a la sanción correspondiente por la mora en el pago de la cesantías por el incumplimiento o retardo en el pago de la misma y con esta circunstancia puede resarcirse los daños que causo el demandante, situación que debe ser oportunamente protegida.

Estima que, la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta, pretendiendo evadir la acción de la justicia. Así la contabilización adicional de los 10 días, a los 60 días que contempla la ley 1071 de 2006, con el objeto de gozar el procedimiento del reconocimiento y pago de la cesantía, obedece a la necesidad de contabilizar el término necesario para que el acto administrativo que reconoció la prestación quede debidamente ejecutoriado conforme lo establece la ley. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS.

LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, debidamente notificado, NO rindió contestación. DEPARTAMENTO DE SUCRE, debidamente notificado, NO rindió contestación. De conformidad con lo señalado en la providencia de 08 de octubre de 2002, por medio de la cual el juzgado séptimo, tiene por no contestada la demanda del FOMAG, declara de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre.12 2.5 LA SENTENCIA APELADA13.

La sentencia de primera instancia decide declarar la nulidad del acto administrativo demandado y como consecuencia de tal declaración condena al FOMAG a pagar 180 días por concepto de sanción moratoria con base en el salario devengado por la demandante en el año 2017, tal como se observa en el siguiente pantallazo: 12 10Auto que resuelve excpeciones.pdf 13 Fl 1 a 12 del archivo 19Sentencia.pdf, del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 20 de noviembre de 2020, declaró la nulidad del acto ficto o presunto acusado, a través del cual se le negó el reconocimiento de la sanción moratoria a la docente, con base en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar al señor ANTONIO MARIA ORTEGA, la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Ley 1071 de 2006. Para obtener el valor de la sanción moratoria a reconocer y pagar deberá tenerse en cuenta los días de mora que comprendidos entre el 02 de diciembre de 2017 al 20 de mayo de 2018 lo que equivale a ciento veinticuatro (180) días, que serán multiplicados por el salario devengado por la docente al momento de hacerse exigible la obligación. Así mismo condenó en costas a la parte demandada, Nación, Ministerio de Educación Nacional (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”), las cuales serán tasadas por Secretaría, conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C.G. del P. Como fundamentos motivos de su decisión, la juez encontró probado que la docente solicitó el pago de las cesantías parciales el 20 de abril de 2018.

De dicha solicitud emanó la Resolución N° 0653 del 03 de julio de 2018; por medio de la cual se reconocieron las cesantías parciales del demandante, las cuales, le fueron pagadas a la actora sólo hasta el 20 de mayo de 2018, configurándose con ello un total de 180 días de retardo y, en consecuencia, cumpliendo con el supuesto de hecho, cuya consecuencia jurídica es la sanción moratoria a favor de la petente. 2.6 EL RECURSO14.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso y sustentó su recurso de apelación indicando el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios –FOMAG-, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo.

Éste régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales -Secretarias de Educación Certificadas-, al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Teniendo en cuenta lo anterior aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por las Secretarías de Educación, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual 1“no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. 14 17MemorialInterponeRecursoApeacion.pdf, del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia En el caso en concreto se tiene que la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 20 de abril de 2018, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 0653 de fecha 03 de Julio de 2018, mediante la cual se reconoce y ordena el pago cesantía parcial.

Dicho esto, los 70 días para efectuar el pago de las cesantías correspondía al 06 de agosto 2018, por lo que se tiene que la mora se configuraría a partir del 7 de agosto de 2017; la fecha del pago o puesta a disposición fue, a partir del 12 de Diciembre de 2018, según certificación, generándose una mora de 127 días y NO 180 días como erróneamente manifiesta el juez de primera instancia. A continuación, se presenta esquema que refleja la situación descrita. 15 Plantea que dentro del marco anteriormente expuesto, conviene detenerse un momento a fin de advertir al despacho que una vez analizados las consideraciones y el resuelve de la sentencia emitida por el Juez primera instancia, se observa que la sentencia no guarda congruencia entre los hechos y las pretensiones descritas en el escrito de demanda.

Todo lo anterior lleva a concluir la existencia de una falacia lógica en tanto la conclusión a la que se arriba en la referida providencia, no deriva de la premisa sobre la cual presuntamente se funda, siendo procedente acudir a los argumentos que fueron expuestos en la parte considerativa de la sentencia de unificación para concluir forzosamente la improcedencia de la indexación y/o ajuste de valor respecto de la sanción por mora en el pago de las cesantías contenida en la Ley 1071 de 2006.

Postura que fuere rectificada y consolidada por el H. Consejo de Estado en sentencias de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a saber, las proferidas dentro de los expedientes con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00767-01 (0920-16) y, 08001-23-31-000-2011-00826-01(4025-14), en donde se aclaró que NO PROCEDE EL RECONOCIMIENTO DE INDEXACIÓN O ACTUALIZACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN MORATORIA y reiteró la improcedencia de la indexación de las sumas reconocidas por concepto de sanción moratoria, considerando que, en estricto sentido, la sentencia no reivindica derechos u obligaciones insatisfechos, generando solamente un beneficio económico por la demora en el pago de una prestación. 15 Ver en folio 6 del Archivo17MemorialInterponeRecursoApelacion.pdf. del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL. PRIMERA INSTANCIA. Actuación Folio(s)- página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Séptimo. Fl.25, pág. 1 de archivo 02ActaDeReparto.pdf 09 de octubre de 2019 Se admite la demanda 03AutoAdmisoro.pdf del expediente digital. 19 de Noviembre de 2019 Notificación personal por buzón electrónico 08NotificacionesAuto AdmisorioDemanda.pdf 02 de Marzo de 2020- Ministerio de Educación -Procuraduría -Defensa Jurídica Contestación de la demanda por parte del Departamento de Sucre No se rindió contestación de demanda16 Auto Interlocutorio, dio por no contestada la demanda.

Resuelve excepciones 10AutoResuelveExcepciones.pdf 08 de octubre de 2020. Tiene por No contestada la Demanda de la NACIÓN- Declara la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Auto prescinde Audiencia Inicial y corre traslado para alegar Archivo12 AutoCorreTraslado 29 de octubre de 2020 Sentencia de primera instancia págs. 1-12 archivo 15Sentencia.pdf 20 de noviembre de 2020 Recurso de apelación presentado por la demandada págs. 1-48de archivo 21MemorialInterponeRecursoApelacion.pdf 04 de diciembre de 2020 Auto que cita a audiencia de conciliación pág. 1-3 de archivo 18AutoFijaFechaAudienciaConciliacion.pdf 21 de enero de 2021 Celebra audiencia de conciliación, la cual se declara fallida y se concede el recurso presentado por la demandada Pag. 1-4de archivo 23AudienciaConciliacion.pdf 11 de febrero de 2021 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. 2 Cd.

Alzada, pág. 1 de archivo 01ActaDeReparto.pdf del expediente digital 23 de febrero de 2021 Se admite el recurso de apelación 1-2 de archivo 04Auto AdmiteRecursoDeApelación.pdf del expediente digital. 08 de noviembre de 2021 Se corre traslado a las partes para que formulen alegatos de conclusión y al Pag1-2 de archivo 08AUTOCORRETRASLADO.PDF del expediente digital. 10 de diciembre de 2021 16 Ver Archivo del Cd Ppal. 10AutoResuelveExcepciones.pdf del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Ministerio Público para que rindiera concepto. Paso al despacho para fallo 2Cd.Alzada, pág. 1 del Archivo12PasoDespacho.pdf. Del expediente digital. 06 de mayo 2022

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE, no rindió alegatos de conclusión.

3.2. LA PARTE DEMANDADA – NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- no rindió alegatos de conclusión 3.3. MINISTERIO PÚBLICO. No rindió concepto en esta oportunidad.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en calidad de apelante único, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra llamado a responder por el pago de la sanción moratoria, por la no cancelación oportuna de las cesantías parciales al docente ANTONIO MARIA VERGARA.

En caso afirmativo, se establecerá si procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por la demandante tal como fue establecida por el juez de primera instancia. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) La prescripción y iv) Análisis del caso concreto..

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201717 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 17 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201818, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989.

En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas. Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que la docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley19 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. 19 Artículos 68 y 69 CPACA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁ NEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 20 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso 20 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 4.5 LA PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA PREVISTA EN LA LEY 244 DE 1995.

De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia CE- SUJ004 del 25 de agosto de 201621, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202022.

En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador y por ello, está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 5. CASO CONCRETO: Sea lo primero, reseñar que en el recurso de apelación se cuestiona un supuesto reconocimiento o condena de indexación o actualización de la indemnización moratoria que no se deriva ni de las consideraciones, ni de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y por lo que esta sala se encuentra relevada de hacer pronunciamiento alguno al respecto.

La entidad recurrente alega, que a la actora no le asiste derecho a la sanción moratoria porque las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al Fondo, no contemplan la indemnización moratoria, por el no pago oportuno y señalan, que el pago está sujeto a la condición suspensiva, de la disponibilidad presupuestal.

Así mismo, alega la falta de competencia del Ministerio de Educación Nacional, pues, éste no interviene en el reconocimiento, ni en el trámite del pago de la prestación, sino que corresponde al ente territorial a través de su secretaría de educación, por ejercer la potestad nominadora, la administración de las instituciones educativas y del personal docente y administrativo de los planteles educativos y ser quien expidió el acto administrativo objeto de demanda, por tanto, no le asiste legitimación para ser parte como demandado en el proceso, ya que el acto deprecado no fue emitido por él, ni en virtud de delegación, ni de la desconcentración de funciones, toda vez, que la competencia radica legalmente en las entidades territoriales empleadoras.

Frente a la falta de legitimación aducida por el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el escrito de apelación, referida a que el acto administrativo demandado no fue expedido por la demandada, toda vez que la negación del pago de la sanción moratoria fue emitido por la Secretaría de Educación y no contiene la voluntad de esa entidad, tal como lo ha sostenido de manera reiterada este Tribunal23, ese argumento no es de recibo, dado que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, está a cargo de la Nación, las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado.

En efecto, para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales, que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional -Art. 9 de la Ley 91 y art. 56 de la Ley 962-. 23 Ver sentencia del veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, M.P. Dr. Rufo Carvajal Argoty, expediente No. 70-001-33-33-007-2014- 00070-01, demandante: DELIN KERINE SOLANO BENÍTEZ y demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Luego entonces, como lo reclamado en la demanda, se identifica como una prestación a cargo de la Nación, cuyo pago corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual, a su vez, se encuentra representado en Sucre por la Secretaría de Educación, es evidente que la entidad accionada, es la llamada a responder por lo deprecado.

Se precisa que, a pesar de que la Secretaría de Educación proyecta el acto administrativo relativo al pago de las prestaciones sociales, la decisión allí contenida, no corresponde al ejercicio de una facultad exclusiva o autónoma de ella, sino a una función desconcentrada, que cumple, por disposición de la ley y del reglamento (Art. 3 del Decreto 2831 de 2005, 3 de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962), funciones que en principio son propias del Ministerio de Educación, pero que, se encargan en aquellas, de manera que es un atributo del órgano central competente el reconocimiento y demás decisiones relacionadas con los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así las cosas, el argumento de falta de competencia expuesto por la parte apelante en su escrito de apelación no es de recibo, pues se itera, es la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, quienes deben responder en conjunto, por el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses, deprecados por la accionante.

En ese sentido, el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de los docentes y sus beneficiarios corresponde a la Nación (Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), conforme los pronunciamientos del Consejo de Estado que confirman dicho criterio, el cual indicó: “las Secretarías de Educación de los entes territoriales simplemente son delegatarias a través de las cuales se radica y da trámite a las solicitudes”, y más adelante dijo, “en sí mismas, no se erigen como las responsables de asumir las prestaciones sociales de los docentes que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que es administrado por la Fiduprevisora S.A., ( )”24. 24 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00467-01(2769-12). Actor: Hugo Guerrero Cáceres. Demandado: Ministerio de Educación Nacional. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 19 de febrero de 2015, radicación Nª: 73001233100020120023901, Nº Interno: 2328-2013, actor: Abel Antonio de Los Ríos Escobar. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Sentencia de dos (2) de julio de dos mil quince (2015). Expediente: 25000-2325-000-2012-00262-01. Nº interno: 0836-13 Apelación sentencia. Actor: Abel Rodríguez Céspedes. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Cabe resaltar entonces que, el Secretario de Educación del ente territorial en materia de reconocimiento de cesantías actúa en nombre y representación de la Nación (Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio).

Así, de conformidad con los artículos 180 de la Ley 115 de 1994 y 56 de la Ley 962 de 2005, el Decreto 1075 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2018 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, este último recientemente reglamentado por el Decreto 942 de 2022 que modificó el Decreto 1075 de 2015 y a su vez el Decreto 1272 de 2018, el ente territorial no tiene competencia autónoma e independiente, ni mucho menos descentralizada en materia de reconocimiento y pago de las cesantías o de sanción moratoria.25 Resuelto lo anterior, este Tribunal, pasa a analizar si el actor tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reglada en la Ley 1071 de 2006.

Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución Nº 0653 del 03 de Julio de 201826, proferida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la solicitud radicada 2018-CES-551985 del 20 de abril de 201827, se reconoció a favor de la señor ANTONIO MARIA ORTEGA VERGARA la suma de $26,645,206,00, por concepto de liquidación de cesantías, como docente de vinculación Municipal (Sistema General de Participaciones), Departamento de Sucre lo que arroja un valor a pagar de $26,645,206,00 según el artículo segundo del acto administrativo reseñado.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1423 de 23 de mayo de 2002, Consejero ponente: César Hoyos Salazar. Actor: Ministro de Educación Nacional. Referencia: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Representación judicial y extrajudicial del Fondo. Y Concepto Nº 1614 de diciembre 13 de 2004, Referencia: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Ley 91 de 1989. Administración de los recursos del Fondo. Contrato de Fiducia Mercantil. 25 Ver Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: César Hoyos Salazar. Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dos (2002). Radicación número: 1423, concepto en que se analiza la figura del patrimonio autónomo mediante contrato de fiducia, el caso del Fomag y los roles de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y de la Fiduciaria en la representación del Fomag, destacando que “en los casos en que se discutan cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, o conexo o derivado de éste, la representación la tendrá el Ministerio de Educación Nacional; y en relación con el pago de derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria La Previsora S.A.”25. 26 Folios 16-18 del expediente Ppal., págs. 17, 18 y 19 del Expediente digitalizado, archivo 01DemandaAnexos.pdf 27 Según la parte considerativa del propio acto administrativo demandado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Asimismo, se tiene probado que esa entidad puso a disposición el pago de las cesantías parciales al actor por valor de $26,645,206,00, el 04 de enero de 201928, tal como se constata con el comprobante de la transacción, a su vez se corrobora que la fecha de en qué fue realizado el pago de las cesantías no se realizó el día 13 de diciembre de 2018 como lo indican en la demanda, como se evidencia en el comprobante “PAGOS EN EFECTIVO” del banco BBVA, que da certeza de la fecha del pago, constituyendo la fecha efectiva de pago de las cesantías reconocidas; pues, aunque la demandada controvirtió dicha fecha, lo hizo de manera extemporánea, pues no contestó la demanda y apenas en el recurso de apelación, adjunta prueba documental intentando acreditar que puso a disposición del demandante el dinero en fecha anterior; sin embargo, por la extemporaneidad dichos documentos no pueden ser valorados en esta oportunidad. 28 Ver Fl. 20 Cdno Ppal.

Pág 21 Archivo 01DemandaAnexos.pdf del expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia El 20 de abril de 201829, la demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales liquidadas a través de la Resolución Nº 0653 del 03 de Julio de 2018, del cual emanó el acto ficto negativo, ante la falta de respuesta de la administración y del cual se depreca su nulidad.

Pues bien, se encuentra demostrado judicialmente que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 20 de Abril de 201830 (fecha que no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200631, venció el 15 de mayo de 2018, y la Resolución 0653 sólo se expidió hasta el 03 Julio de 2018, esto es, fuera del plazo legal con que contaba la entidad.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200632), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201133) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código 29 Fls.

Cdno N°1 Ppal. y págs. 20-21 de archivo 01DemandaAnexos.pdf 30 Según se extrae del contenido de la Resolución. 31« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 32 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 33 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […] Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5134], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200635.» Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías parciales, esto es, el 20 de Abril de 2018 (fecha que no fue objeto de debate judicial y fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la resolución Nº 0653 del 03 de Julio de 2018), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deberán contarse así:  Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200636): 12 de Mayo de 2018.  Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7637): 26 de Mayo de 2018.  Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200638): 04 de Agosto de 2018.

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 34 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 35 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 36 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 38 «Artículo 5°.

N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia  De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a compra de vivienda, la sanción moratoria se causó a partir del 05 de Agosto de 2018, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 03 de enero de 2019, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200639, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 04 de enero de 2019, considerado como la fecha efectiva de pago, según lo argumentado en precedencia. Así las cosas, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 05 de Agosto de 2018 hasta el 03 de enero de 2019, que equivalen a 152 días; resalta este Tribunal que el número de días es uno de los puntos de la apelación, cuya solicitud expresa fue del siguiente tenor literal: Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso en concreto se tiene que la fecha de solicitud de pago de las cesantías fue el 20 de abril de 2018, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 0653 de fecha 03 de Julio de 2018, mediante la cual se reconoce y ordena el pago cesantía parcial.

Con la apelación se anuncia una certificación de pago de cesantías para soportar el argumento que aquellas fueron puestas disposición del demandante a partir del 12 de diciembre de 2018; sin embargo, aquella no reposa en el expediente y en el escenario hipotético que se hubiese efectivamente aportado con el escrito de impugnación, no podía ser objeto de valoración por parte de esta colegiatura, pues la apelación no es una de las oportunidades procesales probatorias (Artículo 212 Ley 1437 de 2011) para aportar pruebas que desde el inicio del proceso, reposan en los archivos de la entidad. 39 «Parágrafo.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 40 Ver Folios C. ppal. y pag 5-6 del Archivo17MemorialInterponeRecursoApelacion.pdf. del expediente digital. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia En lo concerniente al salario base de liquidación será la asignación básica atendiendo también la regla jurisprudencial adoptada Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 012-2018, devengada por la demandante en la anualidad de 2018, por ser la vigente al primer día en que se causó la mora respecto del reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

De otra parte, en cuanto al cargo relativo a que, por disposición legal, solo se procederá al pago y reconocimiento de las cesantías siempre que haya disponibilidad presupuestal, el Consejo de Estado en sentencia 10 de mayo de 2018, con ponencia de la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, señaló lo siguiente: «De otro lado, no encuentra la Sala de recibo los argumentos del FOMAG, relativos a que por disposición legal, solo se procederá al pago y reconocimiento de las cesantías pretendidas siempre que haya disponibilidad presupuestal, por cuanto, la Corte Constitucional en sentencia C428 de 199741, estudió la exequibilidad del artículo 14 de la Ley 344 de 199642, y para tales efectos, lo declaró condicionalmente exequible con excepción de las expresiones “reconocerse y liquidarse y”, bajo el entendido de que la gestión administrativa, no puede depender exclusivamente de la apropiación presupuestal, pues el objetivo acorde con la Constitución consiste en la agilización global de las solicitudes y reconocimientos pendientes de pago, en cuanto la mora causa grave daño a los trabajadores y compromete disciplinariamente a los servidores públicos responsables de ella.» Igualmente, la Corte Constitucional sobre este punto ha sido reiterativa en indicar a través de diferentes pronunciamientos que no puede negarse ni supeditarse el reconocimiento de las prestaciones del trabajador a la existencia de una partida presupuestal, tal como se evidencia a continuación: «Sentencia C-428 de 1997. «Son actos que apenas hacen explicita una obligación ya existente en cabeza del organismo estatal y, lo más importante, el correlativo derecho del trabajador solicitante, quien según las normas jurídicas en vigor, si se somete a esos requisitos, puede pedir que se le reconozcan y liquiden las sumas que por tal concepto le es posible retirar.

En la sentencia T – 794 de 1998, en donde estudió el caso de una docente que solicitó sus cesantías al Fondo de Prestaciones del Magisterio Seccional 41 M.P.: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero, Vladimiro Naranjo Mesa. 42«Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.

Artículo 14º.- Las cesantías parciales o anticipos de cesantías de los servidores públicos, sólo podrán reconocerse, liquidarse y pagarse cuando exista apropiación presupuestal disponible para tal efecto, sin perjuicio que en los presupuestos públicos anuales se incluyan las apropiaciones legales para estos efectos y para reducir el rezago entre el monto de solicitudes y los reconocimientos y pagos, cuando existan.

En este caso, el rezago deberá reducirse al menos en un 10% anual, hasta eliminarse. Art. 14 declarado Exequible excepto las expresiones "reconocerse, liquidarse y" subrayados. [Sentencia C- 428 de 1997] [Sentencia T-206 de 1997] [Sentencia C-584 de 1997] [Sentencia C-061 de 1998]. Corte Constitucional. Ver el Decreto Nacional 2712 de 1999, Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Huila, sin que esta se pronunciara al respecto a pesar de haber transcurrido un término de dos años desde que fue interpuesta la solicitud, se precisó que las entidades encargadas de reconocer y pagar las prestaciones sociales a que tienen los trabajadores no pueden supeditar el derecho de petición, al cumplimiento de actuaciones por parte de ellas mismas o de otras entidades, o condicionar la respuesta a tal petición con base en el criterio de la no disponibilidad de recursos para pagar el posible derecho que se esté reconociendo»»43 De lo expuesto, se colige que no existen razones ni constitucional ni legalmente válidas, que permitan supeditar la resolución de una solicitud de liquidación de aludida prestación a la existencia de disponibilidad presupuestal, tal y como lo pretende la entidad demandada, toda vez que la mora en el pago de las cesantías parciales causa grave daño a los trabajadores, debido a que aquellas se crearon con el objeto de solventar al empleado frente a las necesidades básicas de vivienda y educación o cuando este se quede cesante, y es por ello, que el empleador que no cumpla con la obligación de cancelar el referido emolumento dentro del término previsto en la ley, se encuentra sujeto a una sanción. Finalmente, advierte la Sala que, en el sub examine no sobrevino el fenómeno prescriptivo, toda vez que, a partir del 05 de Agosto de 2018 inició tanto la exigibilidad de la sanción moratoria como el término de prescripción, que según la Ley es de tres (3) años, por lo que el demandante tenía hasta el 05 de agosto de 2021 para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, habiéndolo hecho de manera oportuna el 20 de abril de 2018 y la demanda se radicó el 09 de octubre de 2019, según acta de reparto con secuencia 1540262.

Conclusión: Por todo lo expuesto, se confirmará la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que accedió las pretensiones de la demanda, pero se modificará el restablecimiento ya que el numero de días fue objeto de apelación y aquel varió. CONDENA EN COSTAS. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que en la apelación no prosperó, pero no se observa que se hubiesen causado 43 T-831933 de 2004.

M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 20 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído, que quedará así:

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a reconocer y pagar al señor ANTONIO MARÍA ORTEGA VERGARA la sanción moratoria consistente a un día de salario por cada día de retardo, a partir del 05 de Agosto de 2018 hasta el 03 de enero de 2019, que equivalen a 152 días; con base en el salario devengado en el año 2018.

Sin lugar a indexación por tal concepto.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, la sentencia del 20 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído TERCERO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas en segunda instancia.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 007-2019-00375-01 Antonio María Vergara Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS