70001333300120190024301 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 07 de diciembre de dos mil veintiuno (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-001-2019-00243-01 Demandante: Magalis Zarza García Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Departamento de Sucre Procedencia: Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías parciales / Sentencias de Unificación / Docente / Niega / Prescripción parcial / Revoca / Prescripción total

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimien0to y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20162, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20203; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley4 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho5. 1 Ver Acta de sala plena administrativa del Tribunal Administrativo de Sucre del 28 de octubre de 2021, punto 3. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 4 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 5 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 23 de junio de 20216, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda y se declaró la excepción de prescripción. 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES7. La señora MAGALIS ZARZA GARCIA, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del Acto Ficto producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada el día 03 de agosto de 2018, en cuanto le negó el derecho a pagarle la sanción por mora, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante se declare que tiene derecho a que le liquiden, reconozcan y paguen la sanción por mora, de conformidad con la Lay 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber realizado la solicitud de pago de la cesantía y hasta cuando se hizo efectivo el mismo.

Del mismo modo, pidió que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la respectiva sentencia, hasta que se haga efectivo el pago y a compensar los valores a que haya lugar como motivo de la disminución del poder adquisitivo de la moneda. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS8: Argumenta que el artículo 3 de la ley 91 de 1989, creo el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el cual tiene competencia para los asuntos relacionados al pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes de los establecimientos educativos.

Indicó el demandante que, en su calidad de docente ha prestado sus servicios en centros educativos estatales en el Departamento de Sucre, y en consecuencia, que el día 18 de marzo de 2015, radicó solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho, ante el Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitud de la cual emanó Resolución 6 Archivo 25 Sentencia.pdf 7 Páginas 1-2 del archivo 01Demanda.pdf 8 Páginas 2-3 del archivo 01Demanda.pdf.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia N°.0720 del 14 de mayo de 20159, por la cual le fue reconocida la cesantía solicitada. Sostuvo que, esta cesantía fue cancelada a través de la entidad bancaria, el día 23 de septiembre de 2015; es decir, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago.

Alega lo regulado por el Articulo 4 y 5 de la ley 1071 de 2006, y la jurisprudencia del consejo en estado, en especial la sentencia de unificación del 27 de marzo de 2007. Agregó que, en su caso, desde la radicación de la solicitud (18 de marzo de 2015), teniendo plazo para cancelarlas hasta el 06 de julio de 2015, por lo que hasta la fecha efectiva del pago (23 de septiembre de 2015) transcurrieron 79 días de mora, contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se hizo efectivo el pago.

Manifestó también, que el 03 de agosto de 201810, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, adeudada por la tardanza en el pago de las cesantías, ante la entidad convocada y ésta resolvió negativamente a la misma, como consecuencia del silencio administrativo. Adujo que, se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos, no obstante, la misma se declaró fallida.11 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN12 Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

En su concepto de violación, expuso que para contrarrestar las habituales demoras en el pago de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, se crearon de manera progresiva las leyes 244 de 2995 y 1071 de 2006, con el fin de regular esta situación particular, imponiéndole un término perentoria a la entidad para el reconocimiento de las cesantías, desde los quince días después de la radicación de la 9 Páginas 17-18 del archivo 01Demanda.pdf. 10 Páginas 20-21 del archivo 01Demanda.pdf. 11 La cual se solicitó ante la Procuraduría de Asuntos Administrativos el 26 de marzo de 2019; se llevó a cabo el 23 de junio de 2019 y la constancia fue expedida el mismo día., de acuerdo a lo consignado en Páginas 4-6 del archivo 01Demanda.pdf. 12 Páginas 2-3 del archivo 01Demanda.pdf.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia respectiva solicitud y cuarenta y cinco (45) días para proceder al pago, luego de expedido el acto administrativo de reconocimiento; también expuso que, pese a que la ley indica que este pago no debe superar los setenta (70) días después de haberse radicado la solicitud, el fondo los cancela por fuera de este término, hecho que genera por ley una sanción y es la que se reclama con la presente demanda.

Indica que, si bien inicialmente se hablaba de hasta sesenta y cinco (65) días, como quiera que, luego de la expedición de la Ley 1437 de 2011, se ampliaron los términos de cinco a diez días para interponer los recursos a que haya lugar, debe entenderse, que el término que tiene la entidad para cancelar las cesantías es de hasta setenta (70) días. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS.

EL DEPARTAMENTO DE SUCRE13, rindió contestación pronunciándose frente a los hechos de la siguiente manera: En cuanto a los hechos, alega del primero y segundo que no son hechos, del tercero y cuarto son ciertos, del quinto que no le consta, del sexto y séptimo que no es un hecho, del octavo que no le consta y por ultimo del noveno que es una afirmación de la parte demandante y que por lo tanto se atiene a lo que se encuentre probado.

En cuanto a las pretensiones, se opuso a su prosperidad, por carecer de fundamento legal y hechos que las sustenten; pues es necesario que el demandante pruebe cada uno de los hechos alegados para que se acceda a sus pretensiones. Argumentó que, si bien la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, tiene la función de realizar el trámite del acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las cesantías, es decir, que sólo coadyuva en este, pues es el FOMAG quien tiene la obligación de asumir los pagos de las prestaciones sociales de los docentes.

Así las cosas, la respectiva secretaría de educación, sólo se encarga de radicar, estudiar y proyectar el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones, pero quien lo aprueba y realiza la programación de los pagos de estas, es la FIDUPREVISORA, como entidad administradora de los recursos del Fondo; por ende, carecen de competencia para resolver situaciones relacionadas con el pago de prestaciones.

Propuso como excepción previa la falta de legitimación en la causa por pasiva. 13 Archivo 12ContestacionExtemporaneaDptoDeSucre.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Propuso como excepciones de mérito, la falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y la prescripción. LA NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO14 presentó escrito de contestación de la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones y pronunciándose sobre los hechos de la siguiente forma: Manifestó que los hechos primero y segundo son hechos, que el tercero, cuarto y quinto son ciertos, que el sexto y séptimo no son hechos, que el octavo es parcialmente cierto y que del noveno se atiende a lo probado.

Como razones de defensa propuso las excepciones previas de: - No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios: por no haberse incluido en la demanda a la secretaria de educación toda vez que esta fue la entidad que expidió la resolución mediante la cual se reconoció el respectivo pago de cesantías definitivas. Propuso las excepciones de mérito de: - Buena fe: Argumenta que las actuaciones desempeñadas por ella estuvieron acorde con el principio de buena fe, toda vez que la expedición del acto administrativo no depende solo de su actuación sino de otras entidades y factores como lo son la disponibilidad presupuestal, por lo que ella cumplió todo lo ordenado en la ley. - Culpa exclusiva de un tercero en aplicación de la ley 1955 de 2019: alega que en caso tal de encontrarse nulo el acto administrativo, se declare la culpa exclusiva de la secretaria de educación por haber incumplido los términos establecidos en la ley para la expedición de la resolución que reconoce las prestaciones. - Improcedencia de reconocimiento de sanción moratoria por ser beneficiario del régimen retroactivo de cesantías: Indica que toda vez que el demandante pertenece al régimen de cesantías retroactivas se le debe excluir del marco de aplicación de la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, haciendo entonces improcedente la sanción reclamada. - Prescripción: Argumenta que a las prestaciones que están siendo reclamadas les operó el fenómeno de la prescripción. - Improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria: En esta indica que lo relativo a la indemnización por 14 Archivo 07ContestacionMinEducFomag.Pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia sanción moratoria no es objeto de indexación haciendo improcedente este punto. - Improcedencia de condena en costas: Señala que no es procedente condenar en costas ya que estas solo es posible tazarlas en la medida que sea probado que se hayan causado y para esto se hace necesario desvirtuar la buena fe de la entidad, presupuesto que no se encuentra cumplido. - Excepción genérica: solicitó al Despacho que, en caso de encontrarse probada cualquier otra excepción dentro del trámite del medio de control, se reconozca y declare en forma oficiosa.

Por lo anterior solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA15. El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, concede parcialmente las pretensiones de la demanda ya que consideró que el accionante tenía derecho a que se le fuera pagada la sanción moratoria. Sumado a lo anterior declaró probada la excepción de prescripción para los períodos del 07 de julio de 2015 hasta el 02 de agosto de 2015, toda vez que encontró probado el hecho de que el demandante realizó una solicitud el día 03 de agosto de 2018, por lo anterior, estimó interrumpida la prescripción por el termino de 3 años, para concluir declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre.

Para mayor claridad se presenta pantallazo de la parte resolutiva del fallo, así: 15 Archivo 25Sentencia.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Sustenta su decisión en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012- 2018, mediante la cual se crearon las siguientes sub-reglas que aplica al caso concreto.

Señaló que suma de dinero resultante no sería indexada, atendiendo a la posición expuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia de 17 de noviembre de 201612, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez, Radicación: 66001-23-33-000-2013-00190-01 Número Interno: 1520-2014 y no condeno en costas. 2.6 EL RECURSO16.

La parte demandada interpone recurso de apelación alegando que en el momento en que la parte actora realizó la reclamación por vía administrativa de la sanción moratoria, ya había operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, ya que dicha reclamación se realizó por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria, fecha que estima el demandando se causó el 07 de julio de 2015 hasta la radicación de la solicitud de la mora (03 de agosto de 2018) por lo que se debe declarar la prescripción. En aplicación de lo anterior argumenta que según lo regulado por el artículo 151 del código de procedimiento laboral, la sanción moratoria ya prescribió y solicita al despacho que sea declarado la configuración de esta y que por ende se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.

PRIMERA INSTANCIA. Actuación Archivo pdf Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Juzgado primero. 01.Demanda 01 de agosto de 2019 Se inadmite la demanda 03Autoinadmisorio 20 de septiembre de 2019, por no aportar todas las copias de la demanda Se aporta memorial con las copias de la demanda 04PaseAldespacho 17 de octubre de 2019 Se admite la demanda 05Autoadmisorio Por auto del 24 de octubre de 2019 y se ordena la notificación personal de: 16 Archivo 27ApelacionDemandada.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Procurador – Departamento de Sucre- Director Grl ANDJE Notificación personal por buzón electrónico 35NotificacionAdmisorioDemanda201900243 11 de diciembre de 2019 -Ministerio de Educación -Procuraduría -Defensa Jurídica -Departamento de Sucre Contestación de la demanda por parte de Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 07ContestacionMinEducFomag 05 de mayo de 2020 Contestación de la demanda por parte del Departamento de Sucre 11ContestacionextemporaneaDptoSucre 30 de julio de 2020 Traslado de las excepciones 12TrasladoExcepciones Inició el 18 de septiembre de 2020 Finalizó el 23 de septiembre de 2020 Auto Incorpora pruebas –fija el litigio - corre traslado para alegar de conclusión para dictar sentencia anticipada. 14AutoIncorporaPruebas Auto del 10 de mayo de 2021 sentencia 25Sentencia 22 de junio de 2021 Recurso de apelación presentado por el demandante 27ApelacionDemandada 12 de julio de 2021 Auto que concede el recurso presentado por el demandante 30AutoConcedeApelacion 22 de julio de 2021 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Archivo Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. 003ActaReparto 12 de diciembre de 2019 Se admite el recurso de apelación Según anotación en SAMAI 28 de enero de 2022

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE, no rindió alegatos de conclusión. 3.2. LAS DEMANDADAS: Guardaron silencio. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 3.3. MINISTERIO PÚBLICO: Se abstuvo de rendir concepto en el presente asunto.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en calidad de apelante único, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si la sanción moratoria reclamada por la señora MAGALIS ZARZA GARCIA, se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; y, iii) análisis del caso concreto.

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201717 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido 17 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201818, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley19 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación 19 Artículos 68 y 69 CPACA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁ NEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 20 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas.

4.5. LA PRECRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA PREVISTA EN LA LEY 244 DE 1995. De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la 20 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia CE- SUJ004 del 25 de agosto de 201621, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202022.

En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” Frente a ello, el Consejo de Estado23 explicó que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00254- 01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna. 5.

CASO CONCRETO: Se solicita la nulidad del acto ficto generado por el silencio administrativo de la administración como producto de la solicitud del 03 de agosto de 2018, por medio del cual la actora solicitaba el reconocimiento de la sanción moratoria con ocasión al pago tardío de las cesantías parciales para compra de vivienda y como consecuencia de lo anterior, le sea reconocida y pagada la referida sanción, por parte de la entidad demandada.

El A Quo, a través de sentencia del 23 de junio de 2021, con base en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018, consideró que la sanción moratoria efectivamente se había causado, y que el fenómeno de la prescripción había operado sólo del tiempo entre el 07 de julio de 2015 al 22 de agosto de 2015, por lo cual declaró la nulidad del acto administrativo.

A su vez, la parte demandada sostiene en su recurso y en calidad de apelante único, que para la sanción moratoria ya había operado la prescripción toda vez que el termino debe empezar a contarse desde el momento en que se causa la sanción, por lo que al momento de la presentación de la demanda ya operó el fenómeno sobre aquella. Procede la Sala a analizar en primer lugar si la actora tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reglada en la Ley 1071 de 2006, para efectos de estudiar en segundo orden, si aquél se encuentra prescrito, para emitir pronunciamiento sobre la pretensión de nulidad del acto administrativo ficto.

Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución Nº N°.0720 del 14 de mayo de 201524, proferida por el Secretario de Educación 24 Páginas 17-18 del archivo 01Demanda.pdf. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Departamental de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la solicitud radicada 2015-CES-05860 del 18 de marzo de 2015, se reconoció a favor de la señora MAGALIS ZARZA GARCIA la suma de $34.441.045.oo, por concepto de liquidación parcial de cesantías con destino a compra de vivienda, como docente de vinculación municipal con recursos propios en el Centro Educativo Pajonalito, del municipio de San Onofre-Sucre.

De la anterior resolución no se tiene constancia de su notificación en el expediente. Así mismo, se tiene probado que esa entidad puso a disposición el pago de las cesantías parciales al actor por el valor de $34.441.045, el 30 de septiembre de 201525, tal como se constata en el comprobante de la transacción bancaria «pago en efectivo» del banco BBVA, que da certeza que la fecha del pago fue en esa fecha, hecho que, aunque no es reconocido así por el actor en la demanda, la realidad es que esta constituye la fecha de pago efectiva de las cesantías parciales reconocidas.

El 03 de agosto de 201826, el demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales liquidadas a través de la Resolución N°0720 del 14 de mayo de 201527, del cual no obtuvo respuesta y por virtud de tal hecho, es que se originó el acto ficto en sentido negativo del que ahora depreca la nulidad.

Pues bien, se encuentra demostrado que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 18 de marzo de 201528 (fecha que no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200629, venció el 10 de abril de 2015 y la Resolución No 0720, solo se expidió hasta el 14 de mayo de 2015, esto es, 33 días hábiles después de la solicitud.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes 25 Pese a que en la demanda se indique que fue el 23 de septiembre de 2015. 26 Páginas 20-21 del archivo 01Demanda.pdf. 27 Páginas 17-18 del archivo 01Demanda.pdf. 28 Según se extrae del contenido de la Resolución N°.0720 del 14 de mayo de 2015. 29«por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200630), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201131) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5132], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200633.» Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías parciales, esto es, el 18 de marzo de 2015 (fecha que no fue objeto de debate judicial y fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la resolución Nº N°.0720 del 14 de mayo de 2015.) los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deberán contarse así: 30 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 31 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 32 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 33 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia  Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200634): 10 de abril de 2015  Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7635): 24 de abril de 2015  Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200636): 05 de julio de 2015  De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a compra de vivienda, la sanción moratoria se causó a partir del 06 de julio de 2015, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 29 de septiembre de 2015, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200637, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 30 de septiembre de 2015 tal como se evidencia del desprendible de pago38.

Luego entonces, en el sub-lite se causó un período de mora desde el 6 de julio de 2015 hasta el 29 de septiembre de 2015, que equivalen a 134 días. No obstante, así como fue considerado por el A quo, el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria descrita se encuentra prescrito, pero no de la forma como fue entendido, por el juez de instancia, porque tal interpretación va en contravía de la sentencia de unificación que controla la situación del caso concreto, tal como se detalla a continuación: 34 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 36 «Artículo 5°.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 38 Página 19 archivo 01Demanda.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Desde el 6 de julio de 2015, el demandante tenía tres (3) años para reclamar la sanción moratoria originada por la no cancelación oportuna de sus cesantías parciales o al menos, para haber interrumpido la prescripción hasta por un lapso igual, so pena de configurarse la prescripción extintiva del derecho.

El referido término corrió hasta el 6 de julio de 2018, y sólo presentó la reclamación administrativa el día 03 de agosto de 2018, es decir, 27 días después de haber fenecido dicho plazo, tal como lo afirma la entidad apelante en su recurso. Normativamente, el artículo 41 del Decreto 3135 de 196839, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 196940, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” Y ante la ausencia de norma que regule la figura de la prescripción frente a otros derechos laborales, bien sea salariales o de carácter pensional, se aplica por analogía el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual”. (Texto original sin negrillas). Luego entonces, para dar respuesta al principal reparo de la apelación, en cuanto a la imposibilidad de aplicar las normas previamente citadas y trascritas, se tiene que el Consejo de Estado señaló en diversas ocasiones, incluida la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, que acogía el criterio anterior de la aplicación analógica de la norma del Código de Procedimiento laboral que regula dicha figura, señalando que efectivamente el término de la prescripción de las cesantías y de la sanción moratoria corren por separado, no dependiendo este último de la vigencia o no de la relación laboral pública, sino de la fecha en que se configura el incumplimiento de la obligación que genera la sanción41; por ello, “… la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser 39 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 40 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, Sentencia del 15 de agosto de 2016, Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14).

C. P. Luis R. Vergara Q. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”42, lo que significa que el órgano de cierre de la jurisdicción ya asumió una postura unificada al respecto y este Tribunal ha venido aplicando dicho criterio de interpretación. Conclusión: Por todo lo expuesto, se revocarán los numerales segundo, cuarto y sexto de la sentencia proferida el 23 de junio de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo y se confirmará en lo restante.

CONDENA EN COSTAS. La sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201843, señaló que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura no observa que se hubiese interpuesto la 42 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23-33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA. 43 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;

Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia demanda y los recursos con manifiesta carencia de fundamento legal y tampoco se observa que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA TERCERA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los numerales segundo, cuarto y sexto de la sentencia del 23 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, en su lugar SE DECLARA LA PRESCRIPCIÓN TOTAL EXTINTIVA de la sanción moratoria causada, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás, el fallo del 23 de junio de 2021, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar costas a la parte demandante en esta instancia, según lo considerado.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. No. 70001-33-33-001-2019-00243-01 Magali Zarza García Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS