70001333300920190043501 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal Tema: Reliquidación de Pensión de Jubilación. Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante contra la Sentencia de fecha 23 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Carmelo José Torres, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal, con el objeto de obtener la nulidad de la Resolución No. 0518 del 13 de diciembre de 2016 por medio de la cual “se revisa y ordena el pago de pensión ordinaria de jubilación” y de la Resolución No. 0201 de fecha 12 de mayo de 2016 a través de la cual “se reconoce y se ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación”.

Como consecuente de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1.Se condene a LA NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a incluir como base de liquidación de la pensión de jubilación el promedio de todos los factores salariales devengados por mi mandante en el año anterior al status de pensionado, tales como: auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de grado, prima rural, prima de servicios del 20%, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, sobresueldo por dirección, entre otras y concretamente las que aparezcan certificadas por la Autoridad competente para el efecto; con efectos fiscales a partir del momento en que cumplió los requisitos para su NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 2 pensión, en virtud de la ley y de la Sentencia de Unificación del Honorable Consejo de Estado, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509- 01(0112-09) Actor: Luis Mario Velandia. 2.

Que se condene a las demandas a reconocerle y pagarle a mi mandante las diferencias de las mesadas generadas a partir del nuevo valor de la pensión, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos por el pensionado, desde la fecha de status hasta cuando se verifique la inclusión en nómina del nuevo valor que por esta acción se llegare a reconocer. 3.

Condenar a LA NACION - MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4. Condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar sobre las mesadas adeudadas a mi mandante, las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor que corresponden al factor de indexación de la primer mesada pensional, y que de conformidad con la sentencia C-862/06 de fecha 19 de octubre de 2006, deben cancelarse retroactivamente hasta un término de tres (3) anos hacia atrás, desde el momento de la ejecutoria de la sentencia que decida la controversia especifica. 5.

Condenar a la entidad demandada que dé estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6. Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El señor Carmelo José Torres Montalvo es docente al servicio del Municipio de Sincelejo, financiado con el Sistema General de Participaciones. - Por haber cumplido con los requisitos establecidos en la ley, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, a través de la Secretaria de Educación del Municipio de Sincelejo, ordenó la revisión y ajuste de la pensión de jubilación, a través de la Resolución No. 0518 de fecha 13 de diciembre de 2016, notificada el 19 de diciembre de 2016. - Dentro de la revisión y orden de pago de la pensión de jubilación del demandante, no le incluyeron los factores salariales devengados en el año base de liquidación, como la prima de antigüedad, prima de navidad y prima de servicios, violando derechos adquiridos y la normatividad que regula la materia.

La decisión adoptada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” plasmada en el acto administrativo demandado, se basó en lo determinado en el artículo 3 del Decreto No. 3752 de 2003, que reglamentó los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 3 artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989. - En relación con el sistema de los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios, deben tenerse en cuenta, a efectos de ordenar la reliquidación pensional como se pretende en el caso bajo estudio, los establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Ley 91 de 1989; - Ley 715 de 2001; - Ley 812 de 2003. En el Concepto de la Violación indicó que la Corte Constitucional ha señalado que de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política y lo reglado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, “… en caso de duda por existir dos o más fuentes formales de derecho aplicables a una situación deberá preferirse la que favorezca al trabajador.

Y, ante dos o más interpretaciones posibles de una norma, también deberá preferirse la que lo beneficie. El sentido protector del derecho del trabajo se refleja, entonces, en la solución de conflictos normativos, en la interpretación de preceptos dudosos y en la solución de situaciones no reguladas en beneficio de la parte débil de la relación. Es por ello que la interpretación que debe darse a Ia Ley 33 de 1985, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es dejar aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador”.

Y agregó: “La no aplicación de la norma favorable en materia laboral genera una vía de hecho, tal como lo ha previsto la jurisprudencia de la Corte Constitucional. (Sentencia T-621 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Trivino). Quiere decir entonces, en consonancia con la normatividad vigente y la UNIFICACION JURISPRUDENCIAL trazada en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contrarrestaron NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 4 directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a titulo ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio”. 2.2.

Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 19 de diciembre de 2019. En Auto del 23 de enero de 2020 el Juzgado admitió la demanda; decisión que fue notificada en estado 004 del 24 de enero de 2020 y comunicada electrónicamente en la misma fecha. 2.2.1.

Contestación de la Demanda: - La Nación – Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio “FOMAG”, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda aduciendo que “… la parte accionante desconoce con sus pretensiones la postura unificada del Consejo de Estado, adoptada mediante sentencia SUJ-014-CES2-19 del veinticinco (25) de abril de 2019, respecto de Ingreso Base de Liquidación en el Régimen Pensional de los Docentes, con lo que queda plenamente desvirtuada la presunta ilegalidad de los actos acusados”.

En su defensa propuso la excepción denominada “LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD” con relación a la cual expresó: “El acto administrativo acusado, se profirió en estricto cumplimiento de las normas legales vigentes ya aplicables al caso de la demandante, sin que se encuentre vicio de nulidad alguna, toda vez que el acto administrativo acusado de ninguna manera ha perdido su presunción de legalidad, ya que la demanda carece de fundamento jurídico que la sustente”.

Así mismo, la de “FACTORES SALARIALES QUE INTEGRAN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 25 DE ABRIL DE 2019 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 5 PROFERIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO”, en la que grosso modo planteó que, de conformidad con la fecha de vinculación de la parte demandante, los factores a tener en cuenta al momento de determinar el Ingreso Base de Liquidación, son los contenidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, a saber: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio;

“… siempre que respecto de los mismos, se hubiesen hecho los respectivos aportes, tal y como se indicó por parte de la máxima corporación de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. Finalmente, propuso la de “IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS”, aduciendo que “… la condena en costas no es objetiva, sino que debe entonces el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales.

Como se evidencia en el expediente EL DESPACHO NO PRESENTÓ PRUEBAS O FUNDAMENTO ALGUNO sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, que desvirtúa la presunción de buena fe. Ante la falta del cumplimiento del requisito procesal para realizar la respectiva condena en costas, la misma no procede, quien ha actuado en el curso del proceso en buena fe conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales”. - El Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal al contestó la demanda también se opuso a las pretensiones y pidió su denegatoria.

Con relación a los hechos esgrimió: “Es cierto que no se incluyeron los factores de prima de antigüedad, prima de navidad y prima de servicios por cuanto el concepto emitido por Fiduprevisora en su hoja de revisión, la demandante cuenta con una vinculación nacional Situado Fiscal Ley 91, por lo que no se incluye la prima de navidad, de antigüedad ni prima de servicios porque se trata de factores salariales que no se encuentran ya reconocidos dentro del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, articulo 45 del decreto 1045 de 1978 y Manual de Actas de Liquidación aprobada por el Ministerio de Educación Nacional;

“… para el reconocimiento de la pensión del demandante, se tomaron en cuanta entre otras, las siguientes disposiciones: Ley 71 de 1988, art. 14 Ley 100 de 1993 aplicable en virtud de la ley 238 de 1995, Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003 y Ley 1151 de 2007”.; “… se negó la inclusión de los factores de prima de antigüedad, prima de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 6 navidad y prima de servicios porque en el concepto emitido por Fiduprevisora en su hoja de revisión, la demandante cuenta con una vinculación nacional Situado Fiscal Ley 91, que incluye la prima de navidad, de antigüedad ni prima de servicios porque se trata de factores salariales que no se encuentran ya reconocidos dentro del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, articulo 45 del decreto 1045 de 1978 y Manual de Actas de Liquidación aprobada por el Ministerio de Educación Nacional”.

En su defensa propuso la excepción de “IMPROCEDENDENCIA DE LOS AJUSTES DE VALOR DE ACUERDO CON EL IPC FRENTE A LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS” con relación a la cual esbozó: “En términos generales al Municipio de Sincelejo a través de la Secretaria de Educación por mandato legal, le corresponde el reconocimiento y la liquidación de la solicitud que realiza un docente respecto al reajuste de la pensión de jubilación a lo cual se limita su actuación administrativa porque una vez en firme el acto administrativo, pierde competencia, correspondiendo la ejecución del pago al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Aunque la petición en principio va dirigida al municipio, este no podría reconocer una obligación que por disposición legal está en cabeza de un órgano del nivel central como es el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Conforme a lo explicado anteriormente, se configura una falta de legitimación por pasiva a favor del Municipio para responder respecto si hubo o no una omisión a la hora de no incluir los factores salariales reclamados por el Docente CARMELO TORRES MONTALVO, por lo tanto, no puede ser condenado el Municipio”. 2.2.3.

Alegatos: Dentro de la oportunidad concedida el Auto del 8 de marzo de 2022, las partes alegaron de conclusión, así: - De la Parte Demandante: Para insistir en los argumentos planteados en la demanda referente al derecho que le asiste al demandante a que su pensión sea reliquidada. - Del Municipio de Sincelejo: Para indicar que al demandante (Sic) no le asiste derecho al pago de la sanción moratoria reclamada - El Agente delegado del Ministerio Público no emitió concepto de fondo. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia proferida el 23 de agosto de 20221, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: 1 Notificada vía correo electrónico el día 24 de agosto de 2022. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 7 “PRIMERO: Declarar probada la excepción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad propuesta por la parte demandada, según lo expuesto.

SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda propuesta por CARMELO JOSÉ TORRES MONTALVO contra NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de acuerdo a los argumentos expuestos en precedencia.

TERCERO: Sin costas en esta instancia. (…)”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “(…) 2.3 El caso concreto: En el caso bajo examen, de acuerdo con las pruebas recaudadas durante el proceso, se encuentra acreditado que mediante Resolución Nº 0201 de 12 de mayo de 2016, le fue reconocida al actor pensión vitalicia de jubilación teniendo en cuenta la asignación básica mensual, bonificación mensual y prima de vacaciones (Archivo electrónico 01 f. 24-27), a partir del 26 de febrero de 2016.

La pensión reconocida fue reliquidada a través de Resolución N° 0518 de 13 de diciembre de 2016, con la inclusión de las horas extras, además de los factores ya mencionados (Archivo electrónico 01 f. 17-19). El actor prestó sus servicios como docente desde el 18 de enero de 1989 hasta el 06 de febrero de 2017, conforme la resolución de reconocimiento pensional y los certificados laborales aportados, por lo cual el régimen aplicable al actor son las Leyes 33 y 62 de 1985 (Archivo electrónico 01 f. 29).

Durante el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus de pensionado, el actor además de la asignación básica mensual, devengó, bonificación mensual, costos acumulados de prima de antigüedad, horas extras, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios (Archivo electrónico 01 f. 31- 32). De conformidad con lo probado tenemos que la situación del actor se resume en el siguiente cuadro: De acuerdo al resumen anterior, se advierte que la prima de servicios y prima de navidad, factores percibidos por la parte actora durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, no se encuentran contemplados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Se sigue de lo expuesto, que (Sic) es si bien la parte actora demostró haber devengado durante el año anterior a su retiro forzoso los factores salariales mencionados, no le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con la inclusión de los mismos, de acuerdo con el precedente jurisprudencial unificado aplicable al caso, pues ellos no se encuentran enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

De igual forma, tampoco demostró haber cotizado sobre estos factores, a fin de ordenar las devoluciones debidas, razón por la cual, las súplicas de la demanda no serán acogidas. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 8 Finalmente, con relación al factor denominado “costos acumulados de prima de antigüedad” el Despacho observa que el mismo no hace referencia a un factor salarial con tal denominación, se entiende que se trata de pagos pendientes de recibir que fueron abonados a la nómina del docente en el período señalado, desconociéndose a qué períodos corresponde su reconocimiento, por lo cual no está acreditado que el actor devengara prima de antigüedad.

Conclusión: Se negarán las pretensiones de la demanda, pues a la parte actora no le asiste el derecho a la reliquidación solicitada, de conformidad con la legislación y jurisprudencia unificada aplicables al caso concreto. Con sustento en los mismos argumentos se declarará probada la excepción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad. 2.4.

Costas: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP, correspondería condenar en costas a la parte vencida, esto es, a la parte actora. Empero, el Despacho considerando el cambio sustancial en el criterio jurisprudencial que se venía aplicando (SU del 4 de agosto de 2010) en casos como el presente, conforme la jurisprudencia unificada del H. Consejo de Estado que varió (SU00143 de 2018), se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, teniendo en cuenta además que se trata de derechos laborales reclamados por trabajadores pensionados”.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandante interpuso, oportunamente, Recurso de Apelación en el cual manifestó: “(…) Su señoría para los años 2014 y 2015 según consta en el certificado de salarios expedido por la Secretaria de Educación Municipal que reposa en el expediente, se prueba que el actor devengó durante esos años la prima de antigüedad, hubo pagos de costos acumulados por este concepto, no puede el despacho desconocerlo por no saber a qué períodos correspondían su reconocimiento.

En tal sentido, el factor de PRIMA DE ANTIGÜEDAD por encontrarse taxativamente señalado en la Ley 62 de 1985 como factor salarial, debe ser tenido en cuenta al momento de establecer el IBL de la pensión del actor. En ese orden de ideas, a la luz del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, sobre la taxatividad de los factores salariales que deben ser incluidos al momento de reconocer la pensión, posición que es aplicable a los docentes según lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia de fecha 25 de abril de 2019 proferida dentro del expediente 680012333000020150056, se tiene que solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización y que se encuentren enlistados en la Ley 62 de 1985 pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

Esto se sustenta así: 1. En la resolución 0518 de 13 de diciembre de 2016 por vía administrativa, al momento de reconocer el derecho que le asiste a mi mandante no incluyó en su totalidad los factores salariales, que devengaba el docente año antes y año status de pensionado tales como: prima de antigüedad al momento de promediar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación, configurándose una clara violación a los derechos que le asisten a mi mandante, protegidos por la Constitución Política y la ley, más aun cuando mi representante es docente, enmarcada su labor dentro de un régimen especial, lo cual significó una disminución en su ingreso salario base de la liquidación de su pensión de jubilación conforme a lo esbozado en la demanda, situación jurídica que la demandada se abstuvo de normalizar, a pesar de haberse tramitado petición administrativa con el fin de que no se le vulneren a mi mandante el derecho de igualdad, el debido proceso, entre otros, atacando la falla de la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 9 administración en efectuar la respectiva reliquidación de la pensión de jubilación, conforme se corrobora con el certificado de salarios de los años 2005 y 2006 emitido para tal fin y que formara parte de la documentación aportada con el fin de agotar la vía administrativa y como plena prueba dentro del presente asunto, que sustenta las pretensiones de la demanda invocadas, vulnerándose adicionalmente su mínimo vital, toda vez que si tenemos en cuenta que la pensión es un reconocimiento al esfuerzo laboral durante muchos años de servicio al Estado, donde tanto el trabajador como el ente nominador efectúan aportes, para que cuando se vea mermada la capacidad laboral de dichos trabajadores, tengan acceso conforme a las leyes preestablecidas, a obtener a su favor para subsistir cuando entran en la etapa de la tercera edad, una prestación social que conforme a los lineamientos dispuestos para el reconocimiento, liquidación y pago de la misma, justa, equitativa y adecuada a la ley o norma que lo rige, reiterando que no incluyeron dentro del salario base de la liquidación de la pensión de jubilación: prima de antigüedad por lo tanto es procedente la revisión de la de pensión de jubilación. 2.

Debemos tener en cuenta que conforme a lo dispuesto en la Constitución Nacional, donde se encuentran debidamente protegidos derechos fundamentales como lo son la IGUALDAD ANTE LA LEY, EL DEBIDO PROCESO, lo mismo que los derechos y principios procesales que nos rigen tales como la IRRECTROATIVIDAD DE LA LEY, EL INDUBIO PRO OPERARIO, entre otros, no podemos entrar a denegar el reconocimiento liquidación y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación, conforme al último salario base devengado por mi mandante, respecto del Auto sobre la cual se pretende la declaratoria de nulidad. 3.

Atendiendo lo dispuesto en los principios laborales, siendo que mi mandante se encontraba vinculado al servicio del Estado, se debe tener en EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, al momento de realizar la adecuación típica de las normas aplicables y los derechos que le asisten conforme a lo expuesto en la demanda, toda vez, que es deber del ente judicial entrar a dar aplicación a la ley, conforme al acervo probatorio recaudado, que da certeza de los hechos de la demanda, procediendo por consiguiente a restablecer la protección de los derechos que le asisten a mi mandante, decretando la nulidad parcial de la resolución objeto de la presente litis y como consecuencia de la anterior declaración se accedan a las pretensiones de la demanda. 4.

El acto administrativo demandado en nulidad y la actuación administrativa de la entidad accionada, pone en desventaja a mi mandante, frente a los derechos que le asisten; la prestación social reconocida, frente a lo que en derecho le corresponde, reiterando, que en materia laboral y más aún en el ámbito administrativo, se debe respectar y efectuar la aplicación de las normas vigentes al momento de la vinculación, reiterando como quiera que no existe solución de continuidad, no puede deprecarse situaciones distintas a las contempladas en normas posteriores y que le sean desfavorables a la situación laboral mediante la cual quedó cobijada al momento de ingresar a laborar en Entidades del Estado y corroborado por el régimen especial que siempre el legislador mantuvo para los docentes inscritos en su escalafón, por lo tanto las entidades accionadas en el presente caso, son quienes deben observar los principios esbozados de la función pública y colocar a su vez sus decisiones ajustadas a derecho, aplicando las normas legales y constitucionales que regulan la protección de los derechos laborales que le asisten a mi mandante o a cualquier trabajador al momento de invocar el reconocimiento de un hecho jurídico, como lo es el del derecho de la pensión de jubilación. 5.

Al momento de proferirse el fallo de primera instancia, se debe tener en cuenta además de lo expuesto en la demanda, el acervo probatorio existente en el proceso, la actuación surtida, la jurisprudencia aplicable, conforme a los nuevos lineamientos procesales y jurisprudenciales, que han creado aplicaciones jurídicas con aplicabilidad procesal, la progresividad de las normas y de la aplicación de las fuentes de derecho, accediendo por consiguiente a las pretensiones de la demanda. 6.

Conforme lo ha dispuesto en varias oportunidades el Consejo de Estado, por aplicación analógica, el derecho de igualdad y la unificación jurisprudencial frente asuntos de la misma o similar naturaleza, y en aras de sustentar la procedencia de lo invocado, me permito extractar una de estas que corroboran e ilustran lo argumentado anteriormente, en los siguientes términos: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 10 CONSEJO DE ESTADO SENTENCIA 1239-07 03-04-2008, CONSEJERO PONENTE: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.

ACTOR: RICARDO MARISCAL MORALES. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MA AGISTERIO.BOGOTÁ, D.C., TRES (3) DE ABRIL DE DOS MIL OCHO (2008). “(….) 3. Caso concreto En cuanto a los factores pensionales estos fueron determinados en la Ley 62/85, que subrogó en lo pertinente la citada Ley 33.

La Ley 62 de septiembre 16 de 1985, por la cual se modifica el artículo 3° de la Ley 33 del 29 de enero de 1985. Dispuso: “ART. 1°—Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…)”. Ahora bien, las prescripciones consagradas en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 fueron modificadas por el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en lo atinente a los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, como lo planteó la Sala en sentencia del 28 de octubre de 1993, Expediente 5244, consejera ponente doctora Dolly Pedraza de Arenas.

Manifestó igualmente la corporación en la aludida providencia del 28 de octubre de 1993 que la precisión final del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 respecto de que “en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, significa que el funcionario está obligado a pagar los correspondientes aportes sobre todos los factores que de conformidad con la ley deben tenerse en cuenta para la determinación de la base.

Así mismo, indicó que si esa obligación no se cumple por cualquier motivo, ello no da origen a que se niegue la inclusión de determinado factor “sino que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes, como lo aclaró la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 1° de febrero de 1989, al declarar la exequibilidad de este inciso”.

En ese sentido, se advierte que el hecho de que la administración no haya descontado los aportes correspondientes sobre algunos factores, no impide su reconocimiento para efectos pensiónales, pues ellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. Y se ha expresado que si la ley señaló determinados factores salariales con incidencia pensional, respecto de los cuales se deben hacer aportes, no es de recibo acuerdos expresos o tácitos entre la administración y empleados o decisiones administrativas unilaterales para descontar aportes sobre otros factores salariales con la finalidad de mejorar sus pensiones, porque con ello se desconocería la preceptiva legal.

El mandato legal de reconocer la pensión teniendo en cuenta los factores sobre los cuales se hayan hecho aportes, debe entenderse de acuerdo a la ley. No obstante lo anterior, se anota que en algunos regímenes pensionales especiales es posible incluir otros factores en la liquidación de la prestación pero ello de acuerdo a la normatividad permisiva.

De conformidad con lo anterior y dado que en el sub lite se encuentra acreditado que al peticionario se le reconoció pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, es necesario tener en cuenta para su liquidación los factores enlistados en la Ley 62 del mismo año, en razón a que no podría escindirse la norma para tomar lo que fuera más favorable de la otra ley”. 7.

Se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 donde establece que “además de la asignación básica fijada por Ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, por ser parte del salario base de liquidación como son: y de los cuales mi mandante percibió de manera habitual y permanente durante toda la vigencia de su vinculación laboral con el Estado, los siguientes;: prima de antigüedad, bonificación, horas extras, prima de navidad, prima de servicios por lo que debe aplicarse la reliquidación de pensión de jubilación y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 11 lo dispuesto en la Ley 4ª.

De 1996, las cuales son de correcta aplicación en el presente asunto. 8. Conforme a lo dispuesto en la más reciente sentencia de unificación, respecto de los derechos que le asisten a los trabajadores del Estado, de los factores que constituyen salario, con el fin de garantizar la protección legal y constitucional asignada al derecho laboral prestacional y pensional, es procedente aplicar lo dispuesto por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION SEGUNDA. Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).-. Radicación número: 25000-23-25- 000-2006-07509-01(0112-09). Actor: LUIS MARIO VELANDIA. Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, que en algunos de sus apartes expone lo siguiente: “(…) PENSION DE JUBILACION – Factores.

Inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. Interpretación taxativa vulnera el principio de progresividad. Principio de igualdad. Principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (Sentencia de Unificación) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945. en la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aun así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador.

La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985- ARTICULO 3 / LEY 62 DE 1985- ARTICULO 1 PENSION DE JUBILACION – Factores. Interpretación taxativa vulnera el principio de igualdad El artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios.

Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 53 PENSION DE JUBILACION – Factores. No taxatividad. Principio de la realidad sobre las formalidades En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos……”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 12 En sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se estableció que la base de liquidación de la pensión ordinaria docente, reconocida conforme la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, está integrada por los factores que están expresamente señalados en esta última norma y sobre los cuales se hayan producidos los descuentos por concepto de aportes a pensión. (…)”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 27 de octubre de 2022 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 23 de agosto de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo; decisión que fue notificada electrónicamente el 28 de octubre de 2022. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Fondo del Asunto: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia2, deberá la Sala determinar si al demandante, en su calidad de docente vinculado al servicio educativo oficial, le asiste o no el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año último a la adquisición de su status de pensionado.

Para resolver se dilucidará sobre lo siguiente: 6.2.1. Marco Legal del Régimen Pensional Docente: 2 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 13 En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975), se expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que en su artículo 3 creó el aludido Fondo como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

En el Art. 15 de la citada ley se reguló lo atinente a las prestaciones económicas y régimen pensional de los docentes nacionales y nacionalizados y de los que se vinculen con posterioridad a su fecha de expedición, así:

ARTICULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Deviene entonces que los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes y, concretamente en lo que refiere al tema pensional, el literal “b” del numeral 2° fijó una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, para aquellos docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, cuando cumplan los requisitos de ley, indicando que estos pensionados gozarán del régimen vigente para los del sector público nacional.

ARTÍCULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y Ilegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

( )” A su vez, la Ley 60 de 19933, en su artículo 6º, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial” Por su parte, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en su artículo 279, inciso 2º excluyó a los docentes del sistema integral de seguridad social, cuando dispuso: “Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

(Resaltado propio) Así mismo, la Ley 115 de 1994, “Por la cual se expide la ley general de educación”, en su Art. 115 consagró: «ARTICULO 115. Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de1993 y en la presente ley.» Posteriormente, la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” en su artículo 81, dispuso: «El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 3 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 15 Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» Finalmente, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que: “Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

De la norma transcrita se desprende: I) Que los docentes que ingresaron al servicio a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen el régimen de prima media consagrado en la Ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres y, II) Que los docentes que se vincularon antes de la mencionada se rigen por la Ley 91 de 1989 en materia pensional.

De esta forma, el parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003. Del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció que la fecha a partir de la cual perderían su vigencia los regímenes especiales, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo, se ordenó que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones.

La aplicación de este conjunto de disposiciones de rango constitucional a los docentes oficiales deja sustentado que4: a) En ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010; b) Los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003; c) Los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones 4 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de 2007. Radicación No. 1.857,11001-03-06- 000-2007-00084-00. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 16 establecidos en la ley 91 de 19895 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha.

En conclusión, el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2002, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad. 6.2.2.

Liquidación Pensional para los Docentes conforme las previsiones de la Ley 33 de 1985. Marco Jurisprudencial. En el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, se enlistaron los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes. Disposición que fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estableciendo que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: “Asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional/ y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». (Negrillas y subrayas del despacho). La Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 20196, fijó la Regla Jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en la mesada pensional de los docentes afiliados al FOMAG, así: 5 “Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:… “2. Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” 6 Expediente: 680012333000201500569-01.

N.° Interno: 0935-2017. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-. C.P. César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 17 “(…) La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.

Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 18 (…) (Resaltado propio) Los argumentos hasta aquí señalados por la Sala se resumen de la siguiente manera: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable  Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989  Ley 33 de 1985  Ley 62 de 1985  Artículo 81 de la Ley 812 de 2003  Ley 100 de 1993  Ley 797 de 2003  Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos  Edad: 55 años (H/M)  Tiempo de servicios: 20 años  Edad: 57 años (H/M)  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%7 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).

Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985)  asignación básica  gastos de representación  primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación  dominicales y feriados  horas extras  bonificación por servicios prestados  trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993)  asignación básica mensual  gastos de representación  prima técnica, cuando sea factor de salario  primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario  remuneración por trabajo dominical o festivo  bonificación por servicios prestados  remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de 7 Estos límites pueden variar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

De manera que para la determinación y el cálculo del ingreso base de liquidación se tendrán en cuenta las siguientes reglas fijadas en la Sentencia de Unificación: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Finalmente, se apuntala que la decisión contenida en la Sentencia de Unificación citada tiene carácter vinculante y obligatorio por emanar del órgano competente para la unificación de la jurisprudencia que además, dispuso: “(…) las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

En consecuencia, en todos los asuntos sin decisión de fondo, como el que nos ocupa, resulta aplicable la regla fijada en dicha providencia. Caso concreto: En el proceso está probado, conforme al Formato Único para Expedición de Certificado de Salarios expedido por la Gobernación de Sucre, que el señor Carmelo José Torres Montalvo devengó en los años 2014 y 2015, los siguientes factores salariales: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 20 Así mismo, que por reunir los requisitos legales, a través de la Resolución No. 0201 del 12 de mayo de 2016 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, al demandante le fue reconocida una pensión vitalicia de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del “27 de febrero de 2016, como docente NACIONAL – Situado fiscal”.

También, que en el acto de reconocimiento el “FOMAG” tuvo en cuenta para determinar la mesada pensional, lo siguiente: Consta, además, que el demandante solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación y que en virtud de la Resolución No. 0518 del 13 de diciembre de 2016, el “FOMAG” decidió: En esta oportunidad la entidad tuvo en cuenta, adicionalmente, las horas extras pagadas: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 21 Pues bien, de conformidad con los planteamientos vertidos en el precedente jurisprudencial aplicable al caso que nos ocupa, se tiene, que cotejados los factores no incluidos en la base pensional, pero que fueron devengados por el demandante en el año anterior a la adquisición de status de pensionado, con los enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 19858, se advierte que no es posible incorporar las PRIMAS DE SERVICIOS y de NAVIDAD en la base pensional, como quiera que dichos emolumentos, tal como fue concluido por el Juez de Primera Instancia, no están previstos como factores salariales en el listado del articulado mencionado.

Ahora, en lo que tiene que ver con la PRIMA DE ANTIGÜEDAD se anota que ésta tiene su regulación en el inciso 4 del artículo 3 del Decreto 540 de 1977 y en los artículos 49 y 97 del Decreto Ley 1042 de 1978, siendo constituida exclusivamente a favor de los funcionarios que desempeñaban los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional, como un incremento salarial originado por la permanencia del empleado en el servicio para quienes se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 1042 de 1978, esto es, el 7 de junio de 1978, y que venían percibiendo los incrementos de salarios que trataba la 3ª o 4ª columna salarial del Decreto 540 de 1977. 8 ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

PARÁGRAFO ÚNICO. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto se le hagan. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-009-2019-00435-01 Demandante: Carmelo José Torres Montalvo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo – Secretaría de Educación Municipal 22 En ese sentido, se advierte que este emolumento no fue instituido para todos los funcionarios del Estado, y adicionalmente, ambas fuentes legales, expresamente excluyen de la aplicación de sus preceptos a los docentes de los distintos organismos y dependencias.

Así lo dispone, el Decreto 540 de 19779 en su artículo 2610, y el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 10411. Luego entonces, la Prima de Antigüedad a la que se refiere el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 está prevista y reservada para determinados empleados de la rama ejecutiva, y de la cual se encuentran expresamente excluidos los docentes.

En virtud de lo cual no constituye factor para efectos de liquidación de su base pensional. Así las cosas, tampoco le asiste al demandante el derecho a incluir en la reliquidación de su pensión de jubilación la PRIMA DE ANTIGÜEDAD. En ese contexto, se concluye que el demandante no tiene derecho a que se incluya en la base para la liquidación de su pensión de jubilación lo devengado por concepto de primas de servicios, navidad y antigüedad devengadas en el año anterior a la adquisición del status de pensionado, lo que de contera impone la CONFIRMACIÓN de la sentencia en alzada. - Costas.

Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 9 La que en pleno sentido se le consagra en la Ley 33 de 1985 como factor de liquidación pensional, pues se trata del incremento del salario por la continuidad en el servicio, y sobre el cual debía efectuarse aportes a pensión en su momento respecto de los funcionarios que se encuentran gobernados por las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 10 Artículo 26.

Las normas del presente Decreto no se aplicarán: a) Al personal del Ministerio de Relaciones Exteriores que presta sus servicios en el exterior; b) Al personal docente de las distintas dependencias de la Rama Ejecutiva; (…) 11 ARTÍCULO 104. De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicios en el exterior. b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva.

Declarado exequible mediante Sentencia de la Corte Constitucional C - 566 de 1997. c) A los empleados de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados, salvo lo previsto en el artículo 72. d) Al personal de las fuerzas militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional que no se rigen por el Decreto-Ley 540 de 1977. e) El personal de la policía nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma. f) A los empleados del sector técnico-aeronáutico del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. g) A los empleados del Departamento Nacional de Planeación. h) Al personal carcelario y penitenciario de que trata el Decreto 27 de 1989.

TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY