70001333300820200011401 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2020-00114-01 Demandante: Grisel Paola Uribe Elías Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- FIDUPREVISORA, en contra de la Sentencia de fecha 23 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Grisel Paola Uribe Elías, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el 17 de septiembre de 2019 “frente a la petición presentada el día 17 DE JUNIO DE 2019, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN MORATORIA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1994 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se haga efectivo el pago de la misma”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2020-00114-01 Demandante: Grisel Paola Uribe Elías Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 2 1.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 9 de noviembre de 2017 la señora Grisel Paola Uribe Elías, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho”. - En Resolución No. 0119 del 26 de enero de 2018, se reconoció la cesantía solicitada.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2020-00114-01 Demandante: Grisel Paola Uribe Elías Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 3 - Esta cesantía fue cancelada el día 9 de abril de 2019, por intermedio de entidad bancaria, con posterioridad al término de los setenta (70) días que establece la ley. - Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 09 de noviembre de 2017, siendo el plazo para cancelarlas el 22 de febrero de 2018, pero se realizó el día 9 de abril de 2019, por lo que transcurrieron más de 411 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago” -El 7 de junio de 2019, la demandante solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la Sanción por Mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2018, sin respuesta alguna, lo que configuró el acto ficto o presunto que ahora se demanda. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

Con la entrada en vigencia de la ley 1955 en el año de 2019, se incorpora dentro de ésta regulación la responsabilidad de las entidades territoriales en los casos en los que la mora se produzca por su falta de diligencia. De otra parte, debemos entender que los 65 días señalados por la ley 1071 de 2006, término que se aumentó a 70 días en razón a los 5 días adicionales que se tienen para presentar recursos en vía administrativa.

Renglón seguido, afirmó “mi representado tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada, está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular” Siguiendo su narrativa, se refirió a los Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, para concluir: “A pesar de que esta norma fue sustituida por la ley 1071 de 2006, es claro que la intención del legislador, fue buscar que una vez el empleado quedara cesante en su empleo, pueda obtener unos recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo.

Inicialmente la sanción solo hacía referencia a las CESANTÍAS DEFINITIVAS, pero con la entrada en vigencia de la ley 1071 de 2006, la protección de que el trabajador pudiera obtener su pago de la cesantía antes de los 65 días después de radicada la solicitud y fue ampliada a la cesantía parcial por medio de la Ley 1071 de 2006, ya era un imperativo legal que la entidad demandada pretende desconocer”.

Y continuó: “En estas circunstancias, obsérvese que el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía de mi representado, está siendo burlada por la entidad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2020-00114-01 Demandante: Grisel Paola Uribe Elías Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 5 demandada, pues se encuentra cancelando la prestación, con posterioridad a los sesenta y cinco (65) días después de haber realizado la petición de las mismas, obviando la protección de los Derechos del trabajador, haciéndose el Fondo Prestacional del Magisterio acreedor a la SANCIÓN correspondiente por la mora en el pago de la CESANTÍA por el incumplimiento o retardo en el pago de la misma y con ésta circunstancia pueda resarcirse los daños que causó a mi mandante, situación que debe ser oportunamente protegida por este despacho.

Es así que la Ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta, pretendiendo evadir la acción de la justicia. La contabilización adicional de los 5 días, a los 60 días que contempla la ley 1071 de 2006, con el objeto de agotar el procedimiento del reconocimiento y pago de la cesantía, obedece a la necesidad de contabilizar el termino necesario para que el acto administrativo que reconoció la prestación, quede debidamente ejecutoriado conforme lo establece la ley” Por último se refirió, en forma concreta, al Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, para indicar: “Los plazos previstos para la expedición y notificación del acto administrativo son de QUINCE (15) DÍAS, razón por la que bien puede darse la expedición del acto administrativo dentro del término, pero hay que evaluar si la notificación se realizó en debida forma, adicional si el docente renuncia o no a los términos de ejecutoria, situación que varía el conteo de los términos de la sanción por mora, tal como lo estableció el honorable consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 18 de Julio de 2018 CE-SUJ-SII-012-2018- SUJ- 012-S2, donde se plantearon las siguientes hipótesis: (…) Conforme a lo anterior se puede vislumbrar que es el mismo estado, quien visualizaba la burla con que las entidades públicas encargadas del reconocimiento de la cesantía, daban a sus empleados, situación que pretendió remediar, pero, como lo puede observar el despacho: “hecha la ley, hecha la trampa”, pues lo que hicieron las entidades fue incluso demorar más la incertidumbre del reconocimiento de las mismas y sólo cancelar cuando los recursos pudiera eventualmente tramitarlos, con el objetivo de evitarse la sanción por mora, pero el H. Consejo de Estado encontró en esto, una situación tan irregular que en multiplicidad de pronunciamientos, ya explicó la formula cómo deben computarse esos términos para comenzar a causarse la sanción por mora solicitada en esta oportunidad, lo que le significa señor juez, que debe accederse a las suplicas de la demanda”.

Y cerró, manifestando: “En este sentido profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”.

En Auto del 22 de abril de 2022 el Juzgado admitió la demanda; decisión fue comunicada electrónicamente el 27 de abril de 2022. En Email del 30 de marzo de 2022 se efectuó la notificación personal del Auto Admisorio de la demanda a los demandados, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. 2.2.1.

Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, se opuso a las pretensiones de la demanda. En su defensa propuso las excepciones denominadas Prescripción, El termino señalado como sanción moratoria al cargo del FOMAG es menor al que señala la Parte Demandante y Ausencia del Deber de Pagar Sanciones por parte de la entidad Fiduciaria.

Concretamente señaló la entidad: “En todo caso debe ponerse de presente al Despacho, que ante el eventual escenario de una condena en contra de la entidad que se representa, NO puede accederse a las pretensiones en los términos deprecados en el líbelo introductorio del medio de control si se considera que conforme las documentales allegadas, la eventual mora a la que podría verse avocada la entidad no podría ser superior a la que se indica a continuación: Todo lo anterior supone que las pretensiones tendientes al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora por un término de 411 días, no cuenta con vocación de prosperidad en tanto, se demuestra que la fecha en la que estuvo a disposición los dineros fue el 08 de abril de 2019, y NO el 09 de abril de 2019, como erróneamente lo manifiesta la apoderada de la demandante en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2020-00114-01 Demandante: Grisel Paola Uribe Elías Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 7 sus argumentos en la demanda, por lo que el valor pretendido por concepto de sanción moratoria es inferior”.

A continuación, expuso: “ (…) vistos los elementos relacionados con el contrato de fiducia, la finalidad del FOMAG, las obligaciones especiales de la fiduciaria, la naturaleza y finalidades de la sanción, así como el hecho de determinar quién es el causante del acaecimiento de la mora, es preciso advertir que no es la Fiduprevisora “CON CARGO A LOS RECURSOS DEL FOMAG”, la llamada a soportar la carga o el castigo de una mora que esta no generó y que peor aún, no tiene la posibilidad real de evitar Desde ya se advierte que, si bien es cierto en algunas de las providencias se hace referencia a la sanción por mora en el pago de las cesantías contenida en la Ley 50 de 1990, no es menos cierto que de las mismas se extrae una regla de interpretación aplicable al caso concreto, en tanto, constituyen parámetro para resolver el fondo del asunto, a la luz de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Finalmente, adujo la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la Sanción Moratoria y de la condena en costas. El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, no contestó la demanda. 2.2.2. Alegatos. En Auto adiado 2 de agosto de 20221 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión la Parte Demandante para sostener que “es procedente la indexación de la sanción por mora a favor de mi mandante, desde el último día en que se causó la mora, es decir el día del pago de las cesantías, hasta la fecha en que se cause la ejecutoria de la sentencia que profiera su despacho y desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable realice el pago se reconozca los intereses legales”.

A su turno, la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, insistió en que el término señalado como Sanción Moratoria al cargo de la entidad es menor al que señala la parte demandante, aduciendo textualmente: “Todo lo anterior supone que las pretensiones tendientes al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora por un término de 411 días, no cuenta con vocación de prosperidad en tanto, se de-muestra que la fecha en la que 1 Notificada electrónicamente el 3 de agosto de 2022 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2020-00114-01 Demandante: Grisel Paola Uribe Elías Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 8 estuvo a disposición los dineros fue el 08 de abril de 2019, y NO el 09 de abril de 2019, como erróneamente lo manifiesta la apoderada de la demandante en sus argumentos en la demanda, por lo que el valor pretendido por concepto de sanción moratoria es inferior”. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 23 de agosto de 20222, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: Declarar probada de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo, frente a la petición presentada el día 17 de junio de 2019, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías definitivas a la señora GRISEL PAOLA URIBE ELIAS, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condénese a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, correspondiente a 410 días de mora que se configuró del 23 de febrero de 2018 al 8 de abril de 2019, tomando como base el último salario devengado por la demandante, por tratarse de unas cesantías definitivas.

CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: La Nación –Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro de los términos indicados en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

SEXTO. Condenar en costas a la Nación –Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, por Secretaría tásense de acuerdo a lo contemplado en el artículo 188 del C.P.A.C.A; fíjense las agencias en derecho en un 10% de la suma obtenida con esta sentencia, tal como lo contempla Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido el 05 de agosto de 2016 por el Consejo Superior de la Judicatura.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, si la misma no es apelada, archívese el expediente, previa liquidación de las costas. (…)” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “Descendiendo al caso concreto, se observa que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías el 9 de noviembre de 2017; mediante Resolución No. 0119 de 26 de enero de 2018, le fueron reconocidas por el Secretario de Educación del Departamento de Sucre – en nombre representación de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, y el 9 de abril de 2019 las cesantías fueron puestas a disposición de la actora. 2 Notificada vía correo electrónico el 24 de agosto de 2022 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2020-00114-01 Demandante: Grisel Paola Uribe Elías Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 9 Como quiera que la solicitud fue presentada el 9 de noviembre de 2017, es claro que los 15 días hábiles que tenía la Secretaría de Educación para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación social, como lo dicta el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, vencían el 1 de diciembre de 2017, por lo que la Resolución No. No. 0119 de 26 de enero de 2018 fue expedida por fuera del término de ley.

En este orden de ideas, y atendiendo a la regla jurisprudencial31 dictada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación previamente citada, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud por el actor, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

Entonces, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: Conforme a lo expuesto, hubo un período de mora desde el 23 de febrero de 201832 hasta el 8 de abril de 201933, causándose un retardo de 410 días. Así las cosas, se generó una sanción moratoria de 410 días, que deberá liquidarse conforme al último salario devengado por la demandante, por tratarse de unas cesantías definitivas”.

(…) En lo tocante a la causal de infracción de las normas en que debería fundarse, encuentra el Despacho que está llamada a prosperar, en atención a que el acto acusado desconoce lo contemplado en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuanto al surgimiento del derecho a recibir una sanción por el pago tardío de las cesantías definitivas, situación acreditada en esta oportunidad, debido a que el pago de dicha prestación se produjo por fuera de los términos establecidos por la normatividad indicada, como se precisó en acápites anteriores.

Las sumas que se causen con esta sentencia devengarán intereses de conformidad con lo preceptuado en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. De otra parte, se negará la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte actora, con base en lo señalado por el Consejo de Estado en la Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 201835 que nos dice, que la sanción moratoria no se trata de un derecho laboral sino una penalidad de carácter económico por la decidía del empleador en el pago de las cesantías reclamadas, luego entonces, al reconocerse no se busca compensar y/o remunerar dineros relacionados con el trabajo de los empleados públicos en este caso, pues dicha sanción cesa con el pago de las cesantías; adicional a ello, al ser la sanción moratoria una penalidad constituye una sanción severa, si se reconociera la indexación, se estaría ante un doble castigo por la misma causa.

Recapitulando, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda en atención a: i) la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales o definitivas a docentes, ii) se causó sanción moratoria a favor de la actora por pago tardío de cesantías definitivas, y iii) está probada la causal de anulación alegada contra el acto administrativo acusado”. 4.

EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – FIDUPREVISORA presentó, Recurso de Apelación3, en el que solicitó “revocar el punto sexto de la Sentencia de fecha 23 de agosto de 2022, que reza: “SEXTO. Condenar en costas a la Nación –Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, por Secretaría tásense de acuerdo a lo contemplado en el artículo 188 del C.P.A.C.A; fíjense las agencias en derecho en un 10% de la suma obtenida con esta sentencia, tal como lo contempla Acuerdo No. PSAA16-10554 expedido el 05 de agosto de 2016 por el Consejo Superior de la Judicatura”.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo: “(…) La jurisprudencia ha definido las costas procesales como aquellos gastos que se deben sufragar en el trámite de un proceso y éstas se componen de expensas y agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, entre otras, mientras que las agencias en derecho, sí corresponden a los gastos u honorarios del abogado, que el Juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora (Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 5 de octubre de 2001, Exp.12425).

Por consiguiente, en materia de lo Contencioso Administrativo, la condena en costas no se rige por un concepto objetivo, sino que exige por parte del operador jurídico una valoración subjetiva para su condena, no basta simplemente que la parte sea vencida, sino que debe realizarse una valoración de las conductas desplegadas por esa parte vencida.

En otras palabras, solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan causas para hacerlo, y en la medida de su comprobación. En ese sentido, y de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, “la norma contenida en el citado artículo 188, no impone al funcionario judicial 3 En escrito electrónico del 5 de septiembre de 2022.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2020-00114-01 Demandante: Grisel Paola Uribe Elías Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 11 la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de disponer, esto es, de pronunciarse sobre su procedencia” La mencionada sentencia precisó que si bien es cierto, la Ley 1437 de 2011, no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, referido a la potestad de imponer condena en costas, “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, también lo es la norma establecida en la Ley 1437de 2011, no impone la condena de manera automática frente a aquel que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronuncia sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada…” Al efectuar la liquidación de la sanción moratoria a la cual fue condena a pagar el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, tenemos que las costas sobre pasan los dos millones de pesos, suma exorbitante al tratase solo del pago de una sanción moratoria afectando el patrimonio público, al reconocimiento y pago de otras prestaciones sociales de los docentes adscritos al FOMAG.

En conclusión, la entidad demandada no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial. Por tal motivo, respetuosamente se solicita a su Señoría derogar el sexto punto de la Sentencia de fecha 23 de agosto de 2022 de primera instancia sobre condena en costas la cual fue de 10% y no imponer condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 27 de octubre de 2022 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 23 de agosto de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 28 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio.

El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2020-00114-01 Demandante: Grisel Paola Uribe Elías Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 12 6.2.

Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia4, corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse o no la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia. Pues bien, la condena en costas es una figura de derecho procesal que tiene como finalidad sancionar a la parte que resulta vencida en un proceso5.

Al respecto, la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A.6, en su Art. 188 señaló: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 –Artículo 47, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud 4 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 5 En Sentencia C 539 de 1999 la Corte Constitucional las definió como “… aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial. Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento, las cuales - vale la pena precisarlo - se decretan en favor de la parte y no de su representante judicial”. 6 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. (…)” (Resaltado propio) La clara redacción de las normas permite inferir la existencia de un régimen objetivo a diferencia de lo que acontecía en el Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo, donde la condena en costas, era establecida con un criterio eminentemente subjetivo.

La Corte Constitucional7 al referirse a la condena en costas a la luz de lo dispuesto en el Art. 365 del C.G.P. sostuvo: “(…) 5.1.8 La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra…”.

Sobre el tema la Sección Cuarta8 del Consejo de Estado ha dicho de manera reiterada que la regla que impone la condena en costas (Numerales. 1, 3, 4 y 5) debe analizarse en conjunto con la regla del Núm. 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En efecto, señaló: “2.9 En efecto, para la Sala, atendiendo el tenor literal del 365 del CGP, en principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas instancias”.

“Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas12, es decir, se reconoce como requisito específico para que haya lugar a la condena en costas que efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que acrediten tal hecho. 2.10 En otras palabras, conforme con el artículo 188 del CPACA, cuando el juez disponga sobre la condena en costas, tendrá que consultar las reglas previstas en la norma en cita, dentro de las que se encuentra la número ocho (8) que 7 Sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo. 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, C.P.: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, Sentencia del seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016), Radicado No.: 250002337000-2012-00174- 01 [20486], Actor: DIEGO JAVIER JIMÉNEZ GIRALDO, Demandado: UAE – DIAN.

Es decir, en la actualidad la condena en costas está sujeta a un régimen “objetivo – valorativo”. Ahora, teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 8º del citado Art. 365 del Código General del Proceso, la Sala haciendo un análisis del elemento “valorativo” establecido por la Jurisprudencia antes trascrita, arriba a la conclusión que en el expediente no se comprobó la causación de costas por parte de la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” –entidad condenada- que hiciera procedente su imposición en la Sentencia de Primera Instancia. En este contexto, como quiera que, se itera, para la Sala en el expediente sub examine no se encuentra debidamente probada la causación de costas, se REVOCARÁ el numeral SEXTO de la Sentencia de Primera Instancia, confirmándose en lo restante Argumentos que sirven de soporte para tampoco imponer condena en costas en esta instancia judicial.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: REVOCAR el NUMERAL SEXTO de la Sentencia proferida el 23 de agosto de 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuesta en este proveído.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-008-2020-00114-01 Demandante: Grisel Paola Uribe Elías Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 15 Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy.

COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY