TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GLADYS CASTILLEJO DE ECHEVERRIA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL - TEGEN RADICADO: 20001-33-33-007-2020-00132-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, en el proceso de la referencia, que accedió a las pretensiones de la demanda, y cuya parte resolutiva es del siguiente tenor literal: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 158445/APRE-GRUPE de fecha 21 de junio de 2012, expedido por la Policía Nacional, por medio del cual negó la solicitud de reajuste pensional con base en el IPC de la señora Gladys Esther Castillejo De Echeverria.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN tiene derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, con la variación del IPC del año inmediatamente anterior que certifique el DANE, para los años 1999 y 2002. Los valores resultantes serán reajustados con base en el índice de Precios al Consumidor que expide el DANE de acuerdo con la fórmula que de antes se tiene establecida para tales efectos R= Rh X índice final _________________ Índice inicial TERCERO. - DECLARAR la prescripción del pago del reajuste de las mesadas anteriores al 22 de mayo de 2008, por cuanto la demandante presentó su reclamación el 22 de mayo de 2012, sin perjuicio de que el reajuste ordenado deba ser utilizado como base para reliquidar las mesadas posteriores correspondientes a su grado.
CUARTO: Sin costas en esta instancia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2020-00132-01 Sentencia segunda instancia 2 QUINTO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE a la parte demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI, y archivase el expediente.” -Sic para lo transcrito-.
II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS De acuerdo con los hechos en que se fundamenta la demanda, a la señora GLADYS ESTHER CASTILLEJO se le reconoció por parte de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL una asignación de retiro a través de la Resolución No. 5166 del 15 de agosto de 1985 como beneficiaria del señor Manuel Antonio Echeverria Márquez, en virtud de una sustitución pensional.
Manifiesta que los reajustes anuales conforme a la variación porcentual del IPC no están contemplados para el personal de la Fuerza Pública por pertenecer a un régimen exceptuado según lo señalo el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, pero por virtud de la expedición de la Ley 238 de 1995, los beneficiarios de dicho régimen tienen derecho a que se les reajuste la asignación de retiro o pensión tomándose la variación porcentual del IPC.
Indica que con base en lo anterior la demandante solicitó a la Policía Nacional el reajuste de la asignación de retiro con base al índice del Precio al Consumidor desde el año 1997, sin embargo, su pretensión obtuvo respuesta negativa mediante acto administrativo contenido en el oficio No. 158445 del 21 de junio de 2012. 2.2. PRETENSIONES La parte actora elevó con la demanda las siguientes súplicas: “PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo Oficio No. 158445 de fecha 21 de junio del 2012 firmado (s) por el representante legal de la respectiva Caja, o a quien este designo, con base en la petición No.069407 de fecha 22 de mayo del 2012 mediante la cual se niega el reajuste y la reliquidación de la asignación de pensión; y el pago de los dineros retroactivos, resultantes de la diferencia económica entre lo pagado y dejado de pagar, con su respectiva indexación, que en derecho corresponde a mi poderdante, e virtud a los aumentos decretados por el Gobierno Nacional (IPC) por los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, ajustes que se hicieron por debajo de la inflación, se reajuste y reliquide la asignación de pensión, a partir de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 hasta cuando se profiera sentencia a favor respectivamente, en la forma y termino del presente libelo.
SEGUNDO: Que como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo Oficio No. 158445 de fecha 21 de junio 2012 se condene a LA POLICIA NACIONAL TEGEN que, pague, reajuste, compute y reincorpore en la asignación de pensión de mi poderdante, el porcentaje que corresponde, a cada año, con su respectiva indexación como resultado de la operación matemática de lo pagado y lo dejado de pagar, con referente al índice de precios al consumidor, por cada año respectivo, a partir de 1997, hasta la instancia que ponga fin al presente litigio.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2020-00132-01 Sentencia segunda instancia 3 TERCERO: Que se ordene a LA POLICÍA NACIONAL -TEGEN a reconocer y a pagar a mi poderdante el reajuste de la asignación de pensión a título de restablecimiento del derecho, a cancelar a mi poderdante, las siguientes cantidades liquidas de dinero, como se discriminan a continuación: "a. La suma de $ 561.892,39 por concepto de incremento del año 1997, tomando como base, la diferencia adeudada, y acumulada del I.P.C. para el año 1996.
En relación con lo pagado y dejado de pagar, el porcentaje de I.P.C. es 13,63% que equivale en dinero a la suma anteriormente exigida. 'b. La suma de $ 662.834,26 por concepto de incremento del año 1998, tomando como base, la diferencia adeudada, y acumulada del I.P.C. para el año 1.997. En relación con lo pagado y dejado de pagar, el porcentaje de I.P.C. es 13.63% que equivale en dinero a la suma anteriormente exigida.
"C. La suma de $ 1.136.069.27 por concepto de incremento del año 1999, tomando como base, las diferencias adeudadas I.P.C. de los años 1997 y 1998, En relación con lo pagado y dejado de pagar, el porcentaje de I.P.C. es 20,33% que equivale en dinero a la suma anteriormente exigida. "d. La suma de $ 1.240.928,99 por concepto de incremento del año 2000, tomando como base, las diferencias acumuladas, I.P.C. para los años 1997, 1998 y 1999.
En relación con lo pagado y dejado de pagar. el porcentaje de I.P.C. es 20,33% que equivale en dinero a la suma anteriormente exigida. "e. La suma de $ 1.615.418.81 por concepto de incremento del año 2001, tomando como base. las diferencias acumuladas, I.P.C. para los años 1997, 1998, 1999 y 2000, En relación con lo pagado y dejado de pagar. el porcentaje de I.P.C. es 24.28% que equivale en dinero a la suma anteriormente exigida.
"f. La suma de $ 1.906.286 por concepto de incremento del año 2002. tomando como base. las diferencias acumuladas, IP.C. para los años 1997, 1998, 1999, 2000 y 2001. En relación con lo pagado y dejado de pagar. el porcentaje de I.P.C. Adeudado es 27.03% que equivale en dinero a la suma anteriormente exigida.
CUARTO: De igual manera y como quiera que el gobierno nacional desde este momento histórico, los aumentos que ha realizado se han efectuado conforme a la inflación, pero no ha corregido el factor salarial, I.P.C, desde el año 1997, hasta el 2003, se condene y ordene a la POLICIA NACIONAL- TEGEN, a reconocer y a pagar a mi poderdante la corrección monetaria salarial, desde esa fecha, lo que corresponde a las siguientes sumas liquidas de dinero, por concepto de ajustes salariales versus inflación, sumas liquidadas de dinero como a continuación se expresan.
A. Para el año 2003, se pague la suma de $ 2.039.732,99 como resultado de los porcentajes acumulados desde el año 1997, o sea, las diferencias de I.P.C, sumas dinerarias que no han sido incluidas, porque no se realizaron los aumentos anuales conforme al I.P.C. en los respectivos años. Y para el año 2003. Corresponde al 27.03% aplicado sobre el sueldo total devengado.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2020-00132-01 Sentencia segunda instancia 4 B. La suma de $ 2.172.111,88 por concepto de incremento para el año 2004, como resultado de los porcentajes acumulados, desde el año 1997, o sea las diferencias del I.P.C, sumas dinerarias que no han sido incluidas, porque no se realizaron los aumentos anuales conforme al I.P.C. en los respectivos años.
Corresponde al 27.03%, aplicado sobre el sueldo total devengado. C. La suma de $ 2.406.153 por concepto de incremento del año 2006, como resultado de los porcentajes, acumulados desde el año 1997, o sea las diferencias del I.P.C. Sumas dinerarias que no han sido incluidas, porque no se realizaron los aumentos anuales conforme al I.P.C, en los respectivos años.
Y para el año 2005 corresponde al 27,03%, aplicado sobre el sueldo total devengado. D. La suma de $ 2.406 1153 por concepto de incremento del año 2006, como resultado de los porcentajes, acumulados desde el año 1997. o sea, las diferencias del I.P C. Sumas dinerarias que no han sido incluidas. porque no se realizaron los aumentos anuales conforme al I.P.C. en los respectivos años.
Y para el año 2006 corresponde al 27.03% aplicado sobre el sueldo devengado. E. La suma de $ 2.514.430,61 por concepto de incremento del año 2007. como resultado de los porcentajes, acumulados desde el año 1997, o sea las diferencias del I.P.C. Sumas dinerarias que no han sido incluidas, porque no se realizaron los aumentos anuales conforme al I.P.C. en los respectivos años.
Y para el año 2007 corresponde al 27,03% aplicado sobre el sueldo devengado. F. La suma de $ 2.657.503,64 por concepto de incremento del año 2008, resultado de los porcentajes, acumulados desde el año 1997, o sea las diferencias del I.P.C. Sumas dinerarias que no han sido incluidas, porque no se realizar aumentos anuales conforme al I.P.C., en los respectivos años.
Y para el año corresponde al 27,03% aplicado sobre el sueldo devengado. G. La suma de $ 2.861.335 por concepto de incremento del año 2009, resultado de los porcentajes, acumulados desde el año 1997, o sea las difiere del I.P.C. Sumas dinerarias que no han sido incluidas, porque no se realizaron aumentos anuales conforme al I.P.C., en los respectivos años.
Y para el año corresponde al 27,03% aplicado sobre el sueldo devengado. H. La suma de $ 2.918.560 por concepto de incremento del año 2010, como resultado de los porcentajes, acumulados desde el año 1997, o sea las diferencias del I.P.C. Sumas dinerarias que no han sido incluidas, porque no se realizaron aumentos anuales conforme al I.P.C., en los respectivos años.
Y para el año 2008 corresponde al 27,03% aplicado sobre el sueldo devengado.
QUINTO: Se condene a LA POLICIA NACIONAL- TEGEN, a REAJUSTAR, RELIQUIDAR, COMPUTAR a favor de mi poderdante, en su asignación de pensión, conforme al I.P.C. el 27,03% sobre el sueldo total devengado en su correspondiente grado pensionado como resultado de las diferencias acumuladas I.P.C. desde el año 1997 a la fecha. La cual debe quedas como resultado final en la asignación de pensión; para que el salario devengado conserve el poder adquisitivo, con relación al factor infraccionario de la moneda colombiana.
SEXTO: Condene a LA POLICIA NACIONAL- TEGEN, a cancelar el valor de mil gramos oro puro, o el valor de los salarios mínimos legales mensuales vigentes que venga conociendo la jurisprudencia por concepto de perjuicios materiales y morales, usados en razón al empobrecimiento sin justa causa a que fue sometido mi poderdante por parte del estado NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2020-00132-01 Sentencia segunda instancia 5 colombiano, al omitir y dar cumplimiento a la Ley 100 de1993 artículo 279, parágrafo, ley 238 de 1.995, por no haberse pagado en forma oportuna y conforme a la normatividad previamente mencionada.
Y haberlo sometido a él y su familia a llevar un nivel de vida empobrecido y discriminado en relación con los demás servidores públicos del estado, en este caso específico: conforme a lo normado en la Ley 100 de 1993.
SÉPTIMO: Condénese a LA POLICIA NACIONAL- TEGEN, en costas y agencias de derecho.
OCTAVO: Se condene a LA POLICIA NACIONAL- TEGEN a cancelar en su totalidad todos los valores que resulten liquidados por indexación de las anteriores sumas, reajustadas en su poder adquisitivo, por el periodo comprendido entre el primero de enero de 1997 y el día que efectúe el pago real de la obligación, ajustados conforme al índice de precios al consumidor que certifique el DANE, liquidación que se hará sobre el capital resultante de cuantificar las pretensiones anteriormente formuladas, como lo ordena el artículo 187 y ss. del CPACA, más lindo interés moratorios después de ese término.
NOVENO: Se ordene a la POLICIA NACIONAL – TEGEN a darle cumplimiento a la sentencia definitiva en los términos de los artículos 187 y ss. Del CPACA”.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas por la demandante. Manifiesta el apoderado frente a las pretensiones que, se opone a cada una de ellas por carecer de fundamento jurídico, factico y jurisprudencial. Respecto a los hechos de la demanda no hizo pronunciamiento, y en cuanto a las excepciones, aunque no las haya formulado de manera directa, sí fundamentó su escrito de contestación de la siguiente manera: Indicó el apoderado que no le asiste derecho alguno a la parte demandante al reajuste pretendido, por cuanto los sueldos básicos para el personal uniformado y no uniformado de la Policía Nacional, los fija anualmente el Gobierno Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, motivo por el cual el área de nómina del personal activo únicamente es competente para liquidar los haberes del personal en servicio activo, contemplados en los decretos anuales de sueldos razón por la cual su representada no está facultada para realizar reconocimiento de salarios o prestaciones que no estén establecidos en las disposiciones legales que rigen la materia, como en efecto se encuentra preceptuado en el artículo 36 del Decreto 324 del 19 de febrero de 2018, expedido por el Gobierno Nacional.
Asimismo señaló que en cuanto a la indexación del reajuste, no es viable jurídicamente acceder a esa petición, toda vez, que dentro del marco normativo especial que rige el caso sub examine, es decir, el Decreto 1213 de 1990, no preceptúa taxativamente un postulado que permita realizar indexación sobre las mesadas pensionales, menos aún ordenar el pago de intereses, máxime cuando en el caso en estudio no se presenta ocurrencia de una decisión judicial, ni existe ninguna clase de mora o mero descuido al pagar tales derechos.
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2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 23 de noviembre de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda. En la providencia, una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, la juzgadora de primer grado concluyó que al demandante le asistía derecho al reajuste pretendido en la demanda, pues de las pruebas aportadas al expediente y el análisis de las normas aplicables al caso particular respecto del reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la Fuerza Pública, se evidenció que para los años 1999 en adelante el aumento con base en el IPC resultó mayor al decretado por el Gobierno Nacional.
Sostuvo el a quo que, la regla del incremento de las pensiones con base en el IPC que consagra el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 resulta aplicable a las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública por disposición expresa de la Ley 235 de 1995, y que dicho sistema de reajuste en la liquidación de estas prestaciones operó por favorabilidad manteniéndose vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que entró a regir la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, que consagraron en forma expresa el principio de oscilación para reajustar dichas prestaciones en forma definitiva, en lugar de la favorabilidad con base en el IPC.
Concluyó la juez de primera instancia que a la parte actora le asiste el derecho a que le sea reconocido el reajuste suplicado desde la fecha en que éste se hizo exigible, indicando que el reajuste correspondería a los años 1999 y 2002, y que ello incidiría contablemente en las mesadas pensionales siguientes aun cuando se retomara el principio de oscilación para reajustar la pensión desde el año 2005 en adelante.
Igualmente, declaró la prescripción de las mesadas atrasadas dejadas de percibir desde el 22 de mayo de 2008 hacia atrás. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho, al estimar que las mismas no se causaron. 2.5.
FUNDAMENTOS DE APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandada, sosteniendo en síntesis que en el presente asunto no pueden aplicarle las disposiciones contenidas en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, puesto que los miembros del Ejército Nacional pertenecen a un régimen especial de prestaciones y seguridad social que los exceptúa de las reglas contenidas en dicha ley, que prevé lo referente al sistema general de pensiones.
Por último, realizó un análisis de las consideraciones realizadas por el juzgador de primer grado, y sustentó que si la actora no se encontraba conforme con el reajuste de los salarios y asignaciones de retiro que el Gobierno Nacional realizaba anualmente, debió demandar los actos administrativos generales que fijaron dichos incrementos, mas no un acto administrativo de carácter particular y concreto provocado por la interposición de una petición de interés particular.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2020-00132-01 Sentencia segunda instancia 7 III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 2 de junio de 20221 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 se dispuso a notificar a las partes y al Ministerio Público.
En razón a que no se practicaron pruebas en segunda instancia no se hizo necesario ordenar el traslado para la presentación de alegatos de conclusión. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público, se abstuvo de emitir concepto de fondo dentro del presente asunto. V. CONSIDERACIONES No advirtiendo en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 23 de noviembre de 2021.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamientos similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132.
Con fundamento en lo expuesto pasa la Sala a adoptar la decisión que corresponda en el presente asunto. 5.2. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra la sentencia emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO 1 Archivo digital No. 4 del expediente electrónico. 2 Ley 1285 de 2009, art 63ª. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2020-00132-01 Sentencia segunda instancia 8 El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que accedió a las pretensiones de la demanda, debe ser revocada o modificada en atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, y determinar si en el presente caso el acto administrativo contenido en el oficio No. 158445 de fecha 21 de junio de 2012 es nulo, para lo cual debe la Sala determinar si la actora tiene derecho a que la asignación de retiro de que es beneficiaria sea reajustada con base en el IPC desde el año 1997 y subsiguientes, o si por el contrario su legalidad debe mantenerse según los argumentos esbozados por la demandada en su defensa.
Para desatar el problema jurídico anterior, deberá la Sala profundizar en: i) el régimen de actualización o reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; y, ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. 5.3. PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Oficio No. 158445 del 21 de junio de 2012, mediante la cual el jefe de Grupo Pensional de la Policía Nacional dio contestación a la reclamación administrativa incoada por el actor, negando el reajuste solicitado (fls. 9 – 10 del archivo digital No. 5 del expediente electrónico). - Reclamación administrativa instaurada por el actor, por medio de la cual solicitó el reajuste de la pensión de sobrevivientes de que es beneficiario con base en el IPC (fls. 3 – 6 del archivo digital No. 5 del expediente electrónico). - Hoja de servicio No. 221 PN- RPD.
(fls. 11 - 13 del archivo digital No. 5 del expediente electrónico). - Resolución No. 5166 del 1 de agosto de 1985, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de sobrevivientes a GLADYS ESTHER CASTILLEJO DE ECHEVERRIA en calidad de beneficiario del causante MANUEL ANTONIO ECHEVERRIA MARQUEZ (fls. 15 – 18 del archivo digital No. 5 del expediente electrónico). - Constancia de acta de conciliación (fls. 19 - 23 del archivo digital No. 5 del expediente electrónico).
Por su parte, la demandada no aportó pruebas junto con su contestación de la demanda. En el curso de la primera instancia, se decretó la práctica de pruebas adicionales mediante auto de mejor proveer: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2020-00132-01 Sentencia segunda instancia 9 - Certificación donde se indique los porcentajes de incrementos aplicados para un agente realizados desde el año 1997 hasta 2021 frente a los porcentajes correspondientes al IPC respecto de los mismos años.
(archivo digital No. 47 del expediente electrónico) Finalmente, en el trámite de segunda instancia no se practicó ni decretó ningún medio probatorio. 5.4.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS a) Del reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública con base en el índice de precios al consumidor “IPC” De conformidad, con el numeral 19, del artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República: “Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”- Sic para lo transcrito-.
A su vez, el artículo 218 dispone: “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.
La Ley 4 de 1992, ley marco del régimen salarial y prestacional de los trabajadores al servicio del Estado, dispone en su artículo 1°, que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijará el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros de la fuerza pública. Para la fijación de dicho régimen, el artículo 2º, literal “j”, de la misma ley, señala que el Gobierno Nacional tendrá en cuenta, entre otros objetivos y criterios, “el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño”.
A su vez, el artículo 13, estatuye: “En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º”. La anterior norma, fue desarrollada anualmente, por el Presidente de la República, mediante los siguientes decretos: Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003,4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013 y 187 de 2014.
En lo atinente al reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990 estableció para tal finalidad el principio de oscilación, de acuerdo con el cual, el incremento de las mismas NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2020-00132-01 Sentencia segunda instancia 10 correspondería al aplicado a las asignaciones del personal en actividad, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 110.
OSCILACIÓN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de este Estatuto; en ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Agentes o beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.”-Sic para lo transcrito-. Conforme a este precepto legal, el reajuste de las asignaciones de retiro está circunscrito a los incrementos realizados a las asignaciones del personal de actividad en los diferentes grados; ello, con el objetivo de preservar el derecho a la igualdad entre iguales; es decir, el personal activo y el personal retirado del mismo grado.
No obstante, dicha regla general puede variar únicamente si el Legislador extraordinario se ocupa de manera especial de este tema. De otro lado, en cuanto a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, se observa que ella ha sido definida por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 como “(…) una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos) atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.
Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes (…)”.
Ahora bien, en la medida que la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública equivale a la llamada pensión de vejez o jubilación a que tienen derecho aquellos que hacen parte del régimen general de seguridad social, la Ley 100 de 1993, que creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 14 reguló lo relacionado con el reajuste anual de las pensiones en los siguientes términos: “ART. 14.- REAJUSTE DE PENSIONES.
Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno” -Sic para lo transcrito-. Es de anotar que esta disposición en principio no era aplicable a las pensiones y prestaciones de término indefinido reconocidas en los regímenes especiales, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2020-00132-01 Sentencia segunda instancia 11 incluidos los miembros de la Fuerza Pública, tal como lo establecía el original artículo 2793 de la misma ley, entre los cuales encontramos: a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. b) Personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley. c) Miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas.
No obstante, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, agregando el parágrafo 4º, conforme al cual: “(…) Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” -Sic para lo transcrito-.
Así, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el personal de agentes retirados no tenía derecho al reajuste de sus asignaciones conforme a los dispuesto en el artículo 14 de dicha ley, esto es, según el valor del IPC del año 3 “ARTICULO. 279.-EXCEPCIONES. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que, al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARAGRAFO. 1º-La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de sus obligaciones pensionales.
PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.
PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2020-00132-01 Sentencia segunda instancia 12 anterior, sino considerando el principio de oscilación regulado en la norma vigente al momento de su retiro; ello hasta cuando se expidió la Ley 238 de 1995, de acuerdo con la cual, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse con aplicación del sistema de variación anual del IPC de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.
Sobre el punto se pronunció la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado de la siguiente manera: “(…) No existe la menor duda en el sentido de que, bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993, los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad.
Pero, la ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajusten sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem.
(…) 4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.
Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2020-00132-01 Sentencia segunda instancia 13 al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14.
Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.
Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior4”. -Se resalta por fuera del texto original-.
De manera que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, a los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, les es aplicable, por remisión expresa, el reajuste de su asignación de retiro de acuerdo a la variación del índice de precios del consumidor, en tanto les resulte más favorable frente a la aplicación del principio de oscilación, pero ello teniendo en cuenta que dicho incremento resultaba procedente hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, el cual corrigió el desequilibrio en el reajuste anual de las asignaciones de retiro según el principio de oscilación y en adelante prohibió acogerse a normas que regulen ajustes para la Administración Pública, a menos que así lo estableciera expresamente la ley: “ARTÍCULO
42. OSCILACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO Y DE LA PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.
El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. -Sic para lo transcrito-. La anterior tesis fue reiterada recientemente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidándose: “Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año 4 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 17 de mayo de 2007, rad.: 25000-23-25- 000-2003-08152-01 (8464-05), M.P.: Jaime Moreno García. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2020-00132-01 Sentencia segunda instancia 14 inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior.
En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.
El reajuste conforme al IPC incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 20045”. -Sic para lo transcrito-.
En esa medida, al resolver los casos concretos en los que se discuta la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1994 para efectos de liquidar, debe el juez establecer cuál régimen de reajuste le resulta más beneficioso al demandante, comparando los porcentajes de incremento aplicado por la entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de la asignación de retiro según el caso, con el porcentaje correspondiente al promedio de variación del IPC - año anterior, a fin de establecer la existencia de la menor diferencia, siempre y cuando el actor haya adquirido su status pensional dentro del periodo de tiempo comprendido entre el año 1997 hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se retornó al régimen de oscilación de las asignaciones de retiro para los miembros de la Fuerza Pública.
5.6. CASO CONCRETO Precisado el ámbito de aplicación del componente normativo del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública adscritos al Ministerio de Defensa, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. En primer lugar, esta judicatura encuentra acreditado que a la señora GLADYS ESTHER CASTILLEJO DE ECHEVERRÍA le fue reconocida una asignación de retiro en calidad de beneficiaria por ser la cónyuge supérstite del causante MANUEL ANTONIO ECHEVERRÍA MÁRQUEZ, mediante la Resolución No. 5166 del 27 de julio de 1984, en la que para el cálculo de dicha prestación se tuvo en cuenta el 74% del salario mensual devengado en actividad y las partidas legalmente computables, como se desprende del referido acto administrativo cuya copia reposa en el plenario. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de noviembre de 2021, rad.: 25000-23-42-000-2016- 05155-01(0857-20), M.P.: William Hernández Gómez.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2020-00132-01 Sentencia segunda instancia 15 Así mismo, se encuentra probado en el proceso que el causante ECHEVERRÍA MÁRQUEZ ingresó como alumno patrullero desde el 9 de octubre de 1967 y falleció el 26 de abril de 1984 encontrándose en servicio activo. Ello puede apreciarse de los actos administrativos que reposan en el expediente, pruebas documentales de las que también se extrae que el mencionado devengó prima de navidad, prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar y asignación básica.
Por otra parte, se encuentra probado que la libelista instauró petición el 22 de mayo de 2012 ante la Tesorería General de la Policía Nacional, en la que solicitó el reajuste de la pensión de sobrevivientes a ella reconocida en virtud de la variación del salario de los años 1997 en adelante, según el IPC, petición que le fue contestada mediante oficio No. 158445 del 21 de junio de 2012, negando los reajustes solicitados, porque los aumentos salariales se realizaron de acuerdo con lo dispuesto por el Gobierno Nacional.
En efecto, de las pruebas aportadas al cuaderno contentivo de la actuación se puede colegir sin lugar a duda que el régimen al que pertenecía el causante de la asignación mensual de retiro de que goza la demandante era el consagrado en el Decreto 1091 de 1995 y el Decreto 4433 de 2004 en su integridad, y que con base en estas normas debió ser calculada la asignación de que es beneficiaria como cónyuge sobreviviente.
Ahora bien, de manera previa a abordar el problema jurídico que concita a esta Sala de Decisión para resolver, debe precisarse que, si bien la parte actora elevó sus pretensiones en contra de la Tesorería General de la Policía Nacional “TEGEN”, indicando que dicha entidad funge como persona jurídica legitimada para acudir válidamente al proceso por ser un establecimiento público, lo cierto es que en ello no le asiste razón a la actora.
La citada tesorería general es una división o sección del Ministerio de Defensa – Policía Nacional, y no cuenta con personería jurídica para actuar procesalmente. No obstante, su representación legal la asume directamente la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, entidad que sí cuenta con capacidad para comparecer al proceso y responder por las actuaciones que adelante el Grupo de Pensiones de la Policía Nacional.
Seguidamente, revisada la foliatura digital del proceso, se observa que la asignación mensual de retiro de que goza actualmente la libelista fue reconocida directamente por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, y que dicha entidad compareció válidamente al proceso siendo notificada de la demanda, ejerció su derecho de defensa, no propuso nulidad alguna bajo estas consideraciones, y asumió también la defensa judicial en calidad de demandada, lo que en últimas se traduce en una debida integración del contradictorio.
Bajo ese entendido, y partiendo de los hechos que fueron demostrados en el proceso la Sala precisa que, para regular los salarios del personal en actividad de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional aplica la escala gradual, sin que ésta pueda ser modificada por decisión judicial, mientras que, para calcular las asignaciones de retiro, se basa en el principio de oscilación, con el fin de mantener el equilibrio entre los incrementos efectuados al personal activo y los realizados al personal en retiro que disfruta de una pensión o asignación de retiro.
Ello en atención a que, tal como se puntualizó anteriormente, es el Gobierno Nacional quien, con sujeción a las NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2020-00132-01 Sentencia segunda instancia 16 normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4 de 1992, fija el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública.
Ahora bien, como lo pretendido por la demandante es que se le reajuste su pensión de sobreviviente conforme a la variación porcentual arrojada por el IPC para las anualidades comprendidas entre 1997 al 2003, por considerar que éste fue mayor que el realizado según los decretos proferidos por el Gobierno Nacional, resulta claro que la decisión de primera instancia se ajusta al análisis de las normas aplicables al caso particular del actor.
En efecto, la Ley 238 de 1995 estableció el incremento de las asignaciones de retiro con fundamento en el IPC, según las previsiones del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, por lo que el reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de estos servidores podía ser incrementada con base en el IPC en caso de que el porcentaje de dicho índice resultara mayor al del incremento anual consagrado por el Gobierno Nacional en los respectivos decretos, desde el año 1996 (año inmediatamente siguiente a la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995) y hasta el año 2004, debido a que para el año 2005 el Decreto 4433 del 2004 consagró nuevamente el principio de oscilación para el reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
De esta manera, dado que las asignaciones de retiro se ajustan con base en el IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, elaborándose un cuadro comparativo de los porcentajes de reajustes que hizo el Gobierno Nacional con los porcentajes del índice de precios al consumidor, se observa: DIFERENCIA PORCENTUAL AÑO NUMERO DEL DECRETO INCREMENTO IPC 1997 122 (16 de enero) 13,39% 21,63% 1998 58 (10 de enero) 24,19% 17,68% 1999 062 (8 de enero) 14,91% 16,70% 2000 2724 (27 de diciembre) 9,23% 9,23% 2001 2737 (17 de diciembre) 5,14% 8,75% 2002 745 (17 de abril) 4,92% 7,65% 2003 3552 (10 de diciembre) 5,61% 6,99% 2004 4158 (10 de diciembre) 5,07% 6,49% Nótese entonces cómo para los años 1997, 1999 y 2001 a 2004, el porcentaje del IPC fue mayor al porcentaje en que el Gobierno Nacional incrementó las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública por lo que, según el análisis de las normas hechas en precedencia, a estos servidores les asiste derecho a que sus asignaciones de retiro fueran reajustadas con base en el referido índice por favorabilidad.
Ya en cuanto al caso particular del demandante, se tiene que la beneficiaria de la asignación de retiro adquirió la mencionada prestación en el año 1984, razón por la cual los incrementos por variación porcentual pertenecientes a 1984 hasta 1996 no NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2020-00132-01 Sentencia segunda instancia 17 le pueden ser aplicados dado que en esa fecha no había entrado en vigencia la Ley 238 de 1995 con los efectos propios de los reajustes que en ella se consagraron, y que para los años 2005 en adelante no pueden aplicarse dichas variaciones, puesto que, como se expuso con antelación, para el año 2005 en adelante el principio de favorabilidad para el reajuste de las asignaciones de retiro con base en el IPC desapareció en el ordenamiento jurídico para dar paso al reajuste de dichas prestaciones con base en el principio de oscilación. Por tanto, es certero ordenar el reajuste de la asignación de retiro de que es beneficiaria la promotora de la demanda, en cuanto a los años del porcentaje de IPC podemos apreciar que en los años en que el Gobierno Nacional incremento las asignaciones de retiro en los miembros de la fuerza pública fueron 1997, 1999 y 2001 a 2004 por lo cual la asignación de retiro de que goza la actora debe ser reajustada conforme los años anteriormente mencionados, a lo cual desvirtúa la legalidad del acto acusado e impone decidir en ese sentido.
Sin embargo, observa la Sala que en la decisión de primer grado se omitió reconocer el aumento pretendido por los años 1997, 2001, 2003 y 2004, reconociéndose únicamente los aumentos correspondientes a los años 1999 y 2002. No obstante, como se extrajo de la tabla señalada en párrafos anteriores el reajuste de la asignación de retiro del actor sí procede por esos años, debido a que el aumento del IPC fue mayor al consagrado por el Gobierno Nacional.
Pese a todo lo anterior, esta Sala considera conducente confirmar la sentencia apelada en tanto que la parte demandada es apelante único en esta instancia y por tal motivo, de acceder a modificar la condena de restablecimiento del derecho para ajustarla a la realidad objetiva desde la perspectiva de protección de derechos, conllevaría transgredir el principio de non reformatio in pejus, que materializa el derecho fundamental del debido proceso de las partes.
Así lo ha comprendido también la Sección Segunda del Consejo de Estado en asuntos de índole pensional como el que ocupa en esta oportunidad la atención de la Sala, indicando: “Ahora bien, el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, se dirige únicamente en lo atinente al tema de la efectividad de la pensión de sobrevivientes respecto del cual sostiene que debe ser efectiva a partir de la fecha de deceso del padre del demandante, tópico que a todas luces es favorable al recurrente bajo el entendido de que en la primera instancia no fue concedida la efectividad de la pensión de sobrevivientes como se pretendía en la demanda, esto es a partir de la muerte de la madre del demandante la señora Elelila Delina Rodríguez (25 de abril de 2008), por lo que no resulta lógico que pese a la absoluta claridad demarcada por la sentencia de primera instancia en el sentido de que la efectividad de la pensión es a partir del 23 de mayo de 2013 (fecha de fallecimiento del padre), la parte demandada controvirtiera ese aspecto.
Bajo ese contexto es necesario hacer referencia al principio de la non reformatio in pejus, puesto que la sentencia solamente fue apelada por una de las partes, en tal sentido, está prohibido al Juez de la segunda instancia hacer más gravosa la situación del recurrente, cuando es el único que apeló la decisión de primera instancia, lo cual conlleva a que el recurso de apelación se debe entender interpuesto exclusivamente sobre los aspectos discutidos.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2020-00132-01 Sentencia segunda instancia 18 Así las cosas, como quiera que la sentencia de primer grado solo fue impugnada por la UGPP, la competencia en esta instancia se limita a los reparos hechos en la sustentación de la alzada, resaltando que en el supuesto de que se reformara la decisión en lo relativo al tema que fue apelado -efectividad de la pensión, en el sentido de modificar la fecha de efectividad, se atentaría en contra de la non reformatio in pejus.
Por lo tanto, la Sala encuentra que existe una apelación fallida, ya que, la parte interesada dirigió la sustentación de su recurso a una cuestión favorable a sus intereses, puesto que el propósito principal de ese medio impugnatorio es controvertir lo que efectivamente le fue desfavorable, motivo por el que no se tiene competencia para emitir un pronunciamiento de fondo.
En este orden se garantiza el principio de jurisdicción rogada, en el sentido que el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Igualmente se garantiza el principio de la non reformatio in pejus, pues en este caso el demandado actúa como apelante único.
En tal sentido, se declarará fallida la apelación y se confirmará la sentencia de primera instancia6”. -Se resalta por fuera del texto original-. Por tanto, pese a que al actor le asiste derecho a que su asignación de retiro sea reajustada con base en el IPC por los años 1997, 2001, 2003 y 2004, en la medida que ello no fue objeto de controversia por el apelante único ni por el legitimado para censurar la providencia en tal sentido, deberá confirmarse la sentencia apelada para garantizar el debido proceso de las partes desde la óptica de salvaguarda del principio de non reformatio in pejus antes señalado.
Corolario de todo lo expuesto, la Sala procederá a confirmar en su integridad la sentencia apelada, de acuerdo a las anteriores razones jurídicas planteadas, y al no prosperar ninguno de los argumentos de apelación esbozados por el apoderado de la parte demandada en su recurso.
5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO La Sala no condenará en costas por concepto de expensas en esta instancia, habida cuenta que no aparece que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso7, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8.
Al respecto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de noviembre de 2020, rad.: 23001-23-33-000-2014- 00348-01(2093-17), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 7 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 8 “Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2020-00132-01 Sentencia segunda instancia 19 expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”9.
Tampoco habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho, en la medida que dentro de esta instancia las partes no ejercieron actividad tendiente a materializar defensa judicial alguna. 5.8. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de noviembre del 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas ni en agencias de derecho en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 080. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad.: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez