TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-000-2021-00037-00 DEMANDANTE: MIRIAM DEL ROSARIO SOTOMAYOR DE NAVARRO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a dictar sentencia de primera instancia, dentro del proceso instaurado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciado por la señora MIRIAM DEL ROSARIO SOTOMAYOR DE NAVARRO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones1: La señora MIRIAM DEL ROSARIO SOTOMAYOR DE NAVARRO, mediante apoderada judicial, interpuso demanda en ejercicio 1 Folio 14 del expediente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto, configurado el día 28 de diciembre de 2018 frente a la petición presentada el día 28 de septiembre de 2018, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías definitivas.
Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, a la que tiene derecho, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía, de conformidad con las Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó la demandante MIRIAM DEL ROSARIO SOTOMAYOR DE NAVARRO, que el día 6 de septiembre de 2016 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas.
Señaló, que por medio de Resolución No. 1431 del 4 de noviembre de 2016, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 25 de abril de 2018 le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establecía la ley para su reconocimiento y pago. Que en virtud de lo anterior, el día 28 de septiembre de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, tal solicitud fue resuelta negativamente.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En su concepto de violación, adujo, que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los setenta días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago. 1.3.
Contestación de la demanda. -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, no contestó la demanda. -. El Departamento de Sucre, se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido, ya que el llamado a pagar la sanción moratoria de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial era el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
2. ACTUACIÓN PROCESAL -. Mediante auto de fecha 23 de julio 2021, se admitió la demanda; providencia que fue notificada personalmente a la parte demandada, al Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el día 2 de agosto del mismo año. -. La entidad demandada - Departamento de Sucre, contestó en término la demanda.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, no contestó la demanda. -. Por auto de fecha 31 de agosto de 2022, se declaró no probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, propuesta por el Departamento de Sucre; se prescindió de la realización de la audiencia inicial; se tuvo como pruebas los documentos aportados por las partes y se ordenó la presentación por escrito, de los alegatos dentro de los diez (10) días siguientes. -.
La parte demandante: no presentó alegatos de conclusión. -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, alegó lo siguiente: “* EL TÉRMINO SEÑALADO COMO SANCIÓN MORATORIA A CARGO DEL FOMAG ES MENOR AL QUE SEÑALA LA PARTE DEMANDANTE. … NO puede accederse a las pretensiones en los términos deprecados en el líbelo introductorio del medio de control si se considera que conforme las documentales allegadas, la eventual mora a la que podría verse avocada la entidad no podría ser superior a la que se indica a continuación: Fecha petición cesantías 6 septiembre 2016 Respuesta (15 días) 27 septiembre 2016 Ejecutoria (10 días) 11 octubre 2016 70 días hábiles 19 diciembre 2016 Mora a partir de 20 diciembre 2016 Fecha de pago 27 enero 2017 Días de mora 38 Todo lo anterior supone que las pretensiones tendientes al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora por valor Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ de $47.013.864, no cuenta con vocación de prosperidad en tanto, se de-muestra que los días en los cuales e incurrió en mora fueron 38 días y no 492 días, como errónea-mente indica la apoderada judicial de la parte demandante, sin embargo al realizar el estudio del caso se evidencia que la sanción mora hoy demandada en este litigio fue pagada en sede administrativa el día 18 de MAYO el año 2021, sin embargo se pagaron 43 días de mora. • PAGO DE LA OBLIGACIÓN DEPRECADA Respecto de la pretensión elevada por la parte demandante, se encuentra que, verificados los aplicativos de la entidad, se logró determinar que la sanción por mora fue efectivamente pagada al docente, tal y como se muestra a continuación: /…/ Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ • DE LA AUSENCIA DEL DEBER DE PAGAR SANCIONES POR PARTE DE LA ENTIDAD FIDUCIARIA: … teniendo en cuenta que el fondo simplemente “provee” los recursos y la fiduciaria administra, pero quien determina las condiciones puntuales de cada afiliado y las circunstancias bajo las cuales se les debe pagar determinada prestación, el tiempo y demás son ordenadas por el respectivo ente territorial que ejerce la contratación del afiliado. /…/ • DE LA IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN Y/O ACTUALIZACIÓN MONETARIA DE LA SANCIÓN MORATORIA … no es procedente ordenar que los valores de la condena sean actualizados en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria porque conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica. • IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS /…/ Ante la falta del cumplimiento del requisito procesal para realizar la respectiva condena en costas, la misma no procede, quien ha actuado en el curso del proceso en buena fe conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales. • CONDENA CON CARGO A TÍTULOS DE TESORERÍA DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO … la eventual condena deberá ser pagada con cargo a los Títulos de Tesorería que emita el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 ”. -.
El Agente del Ministerio Público, emitió concepto de fondo, señalando, que “Que demostró con los documentos allegados con la demanda que el pago de las cesantías definitivas se realizó el 25 de abril de 2018, con posterioridad al término de los 70 días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago. Siendo el plazo para su pago el 19 de diciembre de 2016, por lo que transcurrieron más de 492 días de mora.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ Teniendo en cuenta que el retiro del servicio se indicó en el Decreto 0978 del 31 de agosto de 2015, a partir del 23 de septiembre de 2015, tenía hasta el 23 de septiembre de 2018 para solicitar el pago de la sanción moratoria y como aparece probado con el documento allegado con la demanda la solicitud fue radicada el 28 de septiembre de 2019, transcurrieron más de tres años desde el momento en que tenía la actora para solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria, razón por la cual operó el fenómeno prescriptivo.
En el presente caso se tiene que el término que tenía la demandante para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías definitivas ha sido superado, conforme al siguiente cuadro explicativo, razón por la cual no es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria: Fecha del retiro Fecha de solicitud de sanción Fecha de solicitud de cesantías Fecha de presentación de la demanda Fecha de la prescripción 23/09/2015 28/09/2018 6/09/2016 16/10/2019 23/09/2018 En consideración a las razones normativas y jurisprudenciales anteriormente expuestas, esta Agencia Delegada solicita muy respetuosamente no se acceda a las pretensiones de la demanda”. 3.- CONSIDERACIONES 3.1.
Competencia. El Tribunal es competente, para conocer en Primera Instancia, de la presente demanda, conforme lo establece el artículo 152 numeral 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así mismo, se advierte el cumplimiento de los presupuestos procesales y ausencia de causa de nulidad que invalide lo actuado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ 3.2. Problema Jurídico. Teniendo en cuenta el debate planteado, el problema jurídico a desatar estriba en determinar: ¿Procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por el demandante? En caso positivo: ¿se encuentra prescrito el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, pretendida por la demandante? 3.3.- Análisis de la Sala. 3.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías parciales, establecida en la Ley 1071 de 2006.
Aplicabilidad a los docentes. El legislador ha dispuesto, para el caso de las cesantías liquidadas bajo el régimen retroactivo, un procedimiento dirigido a que el servidor público obtenga el reconocimiento y pago de sus cesantías. Estas cesantías, pueden ser liquidadas de manera definitiva al momento de finalizar la vinculación laboral del servidor público o puede ser parcial, referida a que son susceptibles de retiro, en vigencia de la relación laboral, siempre que se demuestren las causas legales para ello, como son, que estén dirigidas a la consecución de vivienda o mejora de vivienda y a costear, erogaciones provenientes de la educación. Para el caso de retiro parcial de cesantías, el constituyente derivado, expidió la Ley 1071 de 2006, por la cual “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, teniendo por objeto “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” 11, y aplicable a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ “los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”2. La normativa reseñada, encuentra su esencia en el procedimiento que debe seguirse para la consecución del pago de las cesantías parciales, así como su oportuna cancelación, dentro de los términos taxativamente previstos, so pena del empleador o aquella que tenga a cargo la administración de las cesantías, incurran en sanciones de tipo pecuniario.
La ley citada, dispone sobre la materia: “Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, 2 Artículo 2º ibídem. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.
Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Así entonces, la Ley 1071 de 2006, ha dispuesto unos términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales, incluso para las definitivas, que de no cancelarse en las ocasiones establecidas, se genera en favor del empleado, una sanción o indemnización, que equivale a un día de salario por cada día de retardo, la cual fenece en la fecha, en que se efectúe el efectivo pago de las cesantías.
Sobre la causación de esa erogación indemnizatoria, el Consejo de Estado, en el seno de su Sala Plena, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos3: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del 3 Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001-23-33-000-2014-0058001, No. Interno: 4961-2015.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20064), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20115) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 516], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20067.
(Negrita fuera de texto) Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no 4 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 5 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 6 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 7 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ pago oportuno de la prestación social.
En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORAN EO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal8 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia 8 Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En la misma providencia, se unificaron los siguientes aspectos relacionados con la sanción moratoria: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley9 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día 9 Artículos 68 y 69 CPACA.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. Conforme al anterior pronunciamiento, se evidencia, que el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales están sujetas a un término perentorio y obligatorio, cuyo incumplimiento constituye una sanción y/o indemnización a favor del empleado, que la misma ley conmina a que cancele el empleador o el fondo que administra las cesantías, por lo tanto, se colige que el hecho generador de la sanción pecuniaria, surge a partir de la morosidad en el reconocimiento y pago del auxilio en comento.
También como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o exservidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 3.3.2.- prescripción de la sanción moratoria.
Las obligaciones derivadas de la relación de trabajo bien sean de carácter salarial, pensional o indemnizatorias, deben ser reclamadas dentro de los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ tres años siguientes a su causación, so pena que se extingan por el simple transcurso del término de Ley.
Lo anterior, en tanto, la prescripción es definida como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley”10 o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”.
Normativamente, el artículo 41 del Decreto 3135 de 196811, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 196912, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” Y ante la ausencia de norma que regule la figura de la prescripción frente a otros derechos laborales, bien sea salariales o de carácter pensional, se aplica por analogía el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual”. (Texto original sin negrillas). 10 Citado por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”- sentencia del 9 de mayo de 2013.
Expediente No. 0800123310002011001760. C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 11 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 12 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ La Honorable Corte Constitucional en sentencia C-745 de 1999, al respecto, expresó: “En efecto, la interpretación que, en reiteradas oportunidades13, ha realizado el Consejo de Estado, también sostiene que el término de prescripción para el cobro de salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo para los trabajadores al servicio del Estado es el que consagran los artículos 488 del CST, 151 del CPL y 41 del Decreto 3135 de 1968, esto es, un término de tres años para todos los casos, pues “la prescripción establecida en el citado artículo 151 [del Código de Procedimiento Laboral] se refiere a las acciones que emanen de las leyes sociales, en un sentido general, lo que quiere decir que comprende no sólo las acciones que se refieren a los trabajadores particulares sino también a los que amparan a los servidores oficiales”.
En lo referente el momento en el cual se debe comenzar al conteo del término de prescripción, el Honorable Consejo de Estado en sentencia de noviembre 19 de 1999, expediente No. 15096, Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, señaló: "… Hallándose definido por la Jurisdicción Contencioso Administrativa que la dotación de vestido y calzado a los servidores estatales, ostenta el carácter de prestación social, en orden a definir la validez de la reclamación de esta prestación por parte del actor, se requiere precisar que salvo la consagración del fenómeno prescriptivo de la acción de reclamación de los derechos sociales, que se da cuando su satisfacción se requiere después de transcurrido tres años, contados a partir de la fecha en que la obligación se hizo exigible, en el ordenamiento jurídico …" (Texto original sin negrillas).
Consideración ratificada de manera más específica, por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, que acogió el criterio anterior, señalando que 13 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 28 de marzo de 1960, del 24 de febrero y julio 1 de 1961, del 21 de septiembre de 1982, del 2 de diciembre de 1982.
Igualmente, la sentencia del 19 de noviembre de 1982 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C. P. Carlos Betancur Jaramillo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ efectivamente el término de la prescripción de las cesantías y de la sanción moratoria corren por separado, no dependiendo este último de la vigencia o no de la relación laboral pública, sino de la fecha en que se configura el incumplimiento de la obligación que genera la sanción14.
Así las cosas, el estado actual de la línea decisional de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado y por ende, la subregla jurídica vigente de la Corporación Suprema de lo Contencioso Administrativo y precedente aplicable15, indica, que la fecha de exigibilidad de la sanción moratoria inicia a partir del vencimiento del término que tenía la entidad, para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales (65 días).
Tal criterio es reiterado y clarificado en sentencia de la misma Corporación proferida el 15 de febrero de 201816, cuando dijo: “Prescripción de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas Con fundamento en la sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016 referida líneas atrás, la sanción moratoria se debe reclamar desde que esta se hace exigible, so pena de que opere la prescripción, al respecto: « […] Prescripción de los salarios moratorios Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios13 a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, Sentencia del 15 de agosto de 2016, Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C. P. Luis R. Vergara Q. 15 Sentencia T- 292 de 2006. Citada por Manuel Fernando Quinche Toro, en su texto, “el precedente judicial y sus reglas”.
Página 38. Ediciones doctrina y ley. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 15 de febrero de 2018. C. P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Rad. No.: 27001- 23-33-000-2013-00188-01(0810-14). Actor: ELIZABETH NADAL JULIO. Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ EN LIQUIDACIÓN. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador14 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196915, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […]» (Subraya de la Subsección).
Por lo anterior, no se comparte el argumento del a quo al resolver la excepción de prescripción según el cual «[…] al no existir prescripción respecto de las cesantías, tampoco lo habrá de la sanción moratoria, por ser ésta consecuencia del pago tardío de la primera […]», porque la sanción moratoria se causa de forma autónoma, por el solo incumplimiento del plazo legal para el pago Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ de las cesantías.
Es decir, no se supedita al pago efectivo de las cesantías. En aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, según el cual la sanción moratoria es prescriptible y se aplica el término previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, en el presente asunto se coligen estos aspectos: i) La demandante formuló petición tendiente a obtener el reconocimiento de dicha sanción, el 21 de septiembre de 2009 (fls. 14-26). ii) La sanción moratoria se causó a partir del 29 de diciembre de 2009, como se analizó precedentemente. iii) La señora Elizabeth Nadal Julio presentó solicitud de conciliación prejudicial el 11 de diciembre de 2012 ante la Procuraduría 41 judicial II para Asuntos Administrativos de Quibdó (fl. 12). iv) Entre la fecha en que se causó la sanción moratoria y la fecha en que se radicó la solicitud de conciliación extrajudicial transcurrió el término de 2 años, 11 meses y 11 días. v) Según la constancia expedida el 21 de febrero de 2013 la solicitud de conciliación se declaró fallida (f. 12), vi) La demanda se radicó el 19 de abril de 2013 (fls 11 y 106). vii) Entre la fecha en que se expidió la constancia de conciliación fallida y la fecha en que se formuló la demanda trascurrió 1 mes y 28 días. viii) Es decir que desde que se causó la sanción moratoria y hasta que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho trascurrieron 3 años, 1 mes y 10 días. ix) La demanda debió presentarse el día 20 de marzo de 2013.
Se concluye de lo expuesto que la demandante reclamó su derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria y, por lo anterior en el caso en concreto operó la prescripción extintiva, objeto del recurso de apelación que se analiza.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ En conclusión: Sí se configuró el fenómeno prescriptivo respecto al derecho al reconocimiento de la sanción moratoria deprecada por la demandante”. 4.- Caso concreto. En el presente caso, se evidencia que la señora MIRIAM DEL ROSARIO SOTOMAYOR DE NAVARRO, en su calidad de docente en la Institución Educativa Santa Teresita del Municipio de Tolú, Sucre, elevó solicitud de retiro de cesantías definitivas el día 6 de septiembre de 201617; pedimento resuelto por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, mediante Resolución No. 1431 del 4 de noviembre de 2016, por la cual, se reconoció el pago de las cesantías definitivas.
Las cesantías definitivas fueron puestas a disposición de la demandante por dicho fondo, a través de la entidad fiduciaria, el día 25 de abril de 2018, conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA. En virtud de lo anterior, la parte demandante, alega una sanción moratoria atendiendo a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, la cual, señala que frente a la expedición del acto administrativo por fuera del término de los 15 días, la sanción por mora corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que para el presente caso, tal contabilización iniciaría el 7 de septiembre de 2016 y fenecería el 19 de diciembre de 2016; como las las cesantías definitivas fueron consignadas el 25 de abril de 2018, el retardo en el pago de las cesantías definitivas sería de 491 días calendarios, contados a partir del día siguiente al plazo máximo para su cancelación (20 de diciembre de 2016), hasta el día anterior a su efectivo pago (24 de abril de 2018). 17 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 1431 del 4 de noviembre de 2016.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ No obstante, en el presente asunto, se considera que el derecho a la sanción moratoria se ve afectado por el fenómeno de la prescripción, acorde con las siguientes circunstancias fácticas: Se lee en la Resolución No. 1431 del 4 de noviembre de 2016: “Según certificado expedido por el Líder de Programa Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, la peticionaria comprueba que prestó sus servicios durante 36 años, 05 meses y 12 días, lapso comprendido entre el 11 de abril de 1979 y el 23 de septiembre de 2015… /…/ Que la peticionaria presentó copia del Decreto 0978 del 31 de Agosto de 2015, por medio del cual se le acepta la renuncia del cargo de docente en la Institución Educativa Santa Teresita El Municipio Tolú a partir del 23 de septiembre de 2015 emanado por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre”.
Conforme lo citado, la demandante MIRIAM DEL ROSARIO SOTOMAYOR DE NAVARRO, se retiró del servicio el día 23 de septiembre de 2015, por tanto, a partir de esa fecha de desvinculación del servicio empezó a correr la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías definitivas, en tanto, la desvinculación laboral genera de manera inmediata el derecho al pago de los emolumentos prestacionales, dando lugar a que la obligación se convierta en exigible.
Al respecto, el Honorable Consejo de Estado, mediante sentencia CE-SUJ- SII-022-2020 de agosto 6 de 202018 aclaratoria de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, precisó que “sería el retiro del servicio del empleado el límite de la sanción producto de la mora en la 18 Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020.
Actor: María Lucely Taborda Cervantes. Demandado: Municipio de Sabanagrande (Atlántico). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ consignación de las cesantías anualizadas, pues una vez finalizado el vínculo laboral debe solicitar las definitivas, y el empleador deberá cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagarlas en su totalidad”.
Es claro entonces, que la petición deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad de la obligación, so pena de configurarse la prescripción extintiva. En el presente caso, la demandante se retiró del servicio el 23 de septiembre de 2015 y tenía plazo hasta el día el 23 de septiembre de 2018, para solicitar el pago de la sanción moratoria; no obstante, se observa que radicó petición de pago de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006, ante la Secretaria de Educación Departamental de Sucre el día 28 de septiembre de 2018, la cual dio lugar al acto administrativo traído a control judicial.
En orden de lo anterior, cuando se realizó formalmente la petición de pago de sanción moratoria en debida forma y ante la autoridad competente, la indemnización solicitada se encontraba prescrita, en atención a que la exigibilidad de esta se dio desde el 23 de septiembre de 2015 y los tres años para reclamar, vencieron el 23 de septiembre de 2018, es decir, antes de haberse formulado la petición. De ahí que, deban negarse las pretensiones de la demanda, por encontrarse probada la excepción de prescripción del derecho reclamado.
Finalmente, respecto a la legitimación en la causa por pasiva por parte del Departamento de Sucre se señala, que de conformidad con lo dispuesto en la ley 91 de 1989, están a cargo de la Nación las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado, incluidas las pensiones de jubilación. Para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como una Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales, que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional -art. 9 de la Ley 91 y art. 56 de la Ley 962-.
Luego entonces, como lo reclamado en la demanda corresponde a una prestación a cargo de la Nación, cuyo pago corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es evidente que esta entidad es la llamada a responder cuando de prestaciones a su cargo se trata. En efecto, teniéndose en cuenta que el artículo 15 numeral 3 de la ley 91 de 1981, le asigna competencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para reconocer y pagar las cesantías y el eventual reconocimiento y pago de sanción moratoria, cuando hay lugar a ello, el extremo pasivo de la controversia corresponde a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y no al Departamento de Sucre, pese a que la Secretaría de Educación hace parte de sus dependencias, en tanto, para efecto de reconocimiento y pago de lo reclamado, la Secretaría en comento integra, por mandato legal, el llamado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin asumir en manera alguna la voluntad del Departamento de Sucre.
Ahora, cierto es, que a partir del 25 de mayo de 2019 fecha en que entró en vigor la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas; sin embargo, tal disposición no aplica para el presente caso, como quiera que la petición y trámite, en su totalidad, fue realizado con anterioridad a la vigencia de la mencionada ley.
Siendo así, se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Sucre. 4.- Costas procesales. En el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de acción del demandante y la inexistencia de prueba dentro del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ expediente que se haya causado costas a favor de la parte actora, razones suficientes para negar su imposición en esta instancia En mérito de lo expuesto la Sala Primera Oral de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Sucre”, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de PRESCRIPCIÓN del derecho a la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías de la demandante, conforme lo expuesto.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandante, conforme lo anotado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, previa desanotación del software respectivo, ARCHÍVESE lo actuado, dejándose las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2021-00037-00 ________________________________________________ CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS