TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 23 de noviembre de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos - Acción de Cumplimiento Asunto: Sentencia Radicación: N° 70-001-23-33-000-2022-00142-00 Demandante: EPS FAMILIAR DE COLOMBIA S.A.S Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (ADRES) Tema: Improcedencia de la acción de cumplimiento para exigir el cumplimiento de una norma de carácter genérico que no contiene un deber exigible y ante la existencia de mecanismos judiciales de defensa, para conseguir dejar sin efectos los actos administrativos que pretende se supriman a favor de dicha entidad 1.- OBJETO A DECIDIR Adelantadas las debidas actuaciones con el trámite, sin que se evidencien causales de nulidad que la invaliden, se procede a proferir sentencia que en derecho corresponda. 2.- ANTECEDENTES 2.1.- Pretensiones1: La parte actora en ejercicio de la acción de cumplimiento, plantea como pretensiones: “1.
Suprimir a favor de la EPS FAMILIAR DE COLOMBIA S.A.S. cuyo domicilio principal es la cuidad de Sincelejo, identificada con el NIT 901543761-5, representada legalmente por la doctora ERIKA YANNETT AHUMADA RODRÍGUEZ, los trámites y procedimientos administrativos de reintegro de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud en lo que respecta al proceso de giro de lo no debido, derivados de la Auditoria ARS 009, materializado según radicado número 20221500604101 de fecha 2022-06-29 proferida por ADRES, y cuya reiteración de solicitud de cumplimiento de orden de reintegro se confirmó mediante radicado Nº 20221501358411 de fecha 2022-08-29, así como cualquier otro trámite que sobre el mismo asunto se presente en el futuro, por cuanto la Administradora ADRES, en esas dos decisiones administrativas incumplió las disposiciones contenidas en los artículos 73 inciso final de la Ley 1753 de 2015, el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006, el artículo 2.6.4.3.1.2 parágrafo 1º del Decreto 780 de 2016, el artículo 2.6.4.5.2 del Decreto 2265 de 2017 y artículo 1714 del Código Civil. 1 01Demanda.pdf Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 2.
Que como consecuencia de la pretensión anterior, se haga efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley y mediante trámite preferencial se declare que la empresa EPS FAMILIAR DE COLOMBIA S.A.S se encuentra en eminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable a su patrimonio. 3. Que se declare que la presente acción de cumplimiento no se está persiguiendo el cumplimiento de normas que establezcan gastos, ni tampoco ningún reintegro patrimonial.” 2.2.- Hechos relevantes2: Informa la parte actora que, mediante Resolución N° 20215900000016812-6 del 1° de diciembre de 2021 proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, notificada electrónicamente el 14 diciembre de 2021, se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 09336 del 22 de octubre de 2019, que ordenó a la Caja de Compensación Familiar de Sucre –COMFASUCRE reintegrar al Fondo de Seguridad y Garantía –FOSYGA (hoy ADRES) recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, presuntamente apropiados y reconocidos sin justa causa por COMFASUCRE en lo que respecta al proceso de giro de lo no debido y en cuantía de $3.358’596.533,84 por concepto de capital, más la suma de $403’640.402.oo, por concepto de actualización del capital involucrado el cual fue calculado con corte a 31 de marzo de 2021, actualización con base en el IPC según proceso de auditoria ARS009, que comprende los procesos de pago de Liquidación Mensual de Afiliados (LMA) entre el mes de mayo de 2016 y mayo de 2018.
Relata también que, la solicitud de orden de reintegro está dirigida contra COMFASUCRE quien operó como aseguradora del régimen subsidiado hasta el 30 de abril de 2022, como efecto de la escisión del programa de salud y también facultada para establecer el proceso de saneamiento de pasivos no escindidos, todo lo anterior, aprobado dentro del Plan de Reorganización Institucional (PRI) de COMFASUCRE en una escisión por creación aprobada por la Superintendencia Nacional de Salud mediante resolución N° 2022310000000415-6 del 9 de febrero de 2022.
Del mismo modo que, el proceso de auditoria ARS009 comprende los períodos entre el mes de mayo de 2016 y mayo de 2018; es decir, seis (6) años de la iniciación de la auditoria de 2016 y cuatro (4) años de la culminación de dicha auditoria en el año 2018 frente al surgimiento a la vida jurídica de la EPS FAMILIAR DE COLOMBIA SAS con ocasión de la aprobación del PRI de COMFASUCRE mediante resolución N° 2022310000000415-6 del 09 de febrero de 2022 dictada por la Superintendencia Nacional de Salud.
Expone que, mediante comunicaciones distinguidas bajo los radicados N° 2 Ib. Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 20221500604101 del 2022-06-29 y radicación N° 20221501358411 del 2022-08- 29 la entidad ADRES le envía a la EPS FAMILIAR DE COLOMBIA SAS solicitudes de cumplimiento de orden de reintegro de la resolución N° 09336 del 22 de octubre de 2019 dictada por la Superintendencia Nacional de Salud como resultado de la auditoria ARS009 de los períodos comprendidos entre los meses de mayo de 2016 y mayo de 2018, advirtiendo que ADRES utilizará las alternativas que el ordenamiento jurídico le ofrece para obtener el pago de la obligación contenida en dichos actos administrativos; esto es, la resolución 09336 de octubre 22 de 2019 que resuelve un recurso de reposición contra la resolución N° 2021590000016812-6 del 1° de diciembre de 2021, confirmándola, aplicando en sus propósitos la compensación como modo de extinción de las obligaciones y sobre futuros reconocimientos a favor de la EPS FAMILIAR DE COLOMBIA S.A.S que según ADRES encuentra respaldo además en el artículo 3° del Decreto Ley 1281 de 2002, modificado por el artículo 7° de la Ley 1949 de 2019, en el artículo 1° de la resolución 995 del 2022 que modificó el artículo 14 de la resolución 1716 de 2019 y el parágrafo primero de los artículos 2.6.4.3.1.1.2 y 2.6.4.5.2 del Decreto 780 de 2016, adicionados por el Decreto 2265 de 2017, procederá a descontar los valores adeudados por la EPS para los procedimientos en discusión. Sostiene también que, dentro del radicado N° 20221501358411 del 2022-08-29, se establece como argumento de la administradora lo siguiente: “Ahora bien, es pertinente indicar que los descuentos se realizaran, conforme a lo que dispone el artículo 4º de la resolución 995 de 2022 que modificó el artículo 14 de la resolución 1716 de 2019, que indica lo siguiente: Artículo 14.
Consecuencias del incumplimiento del reintegro de recursos. Habiendo transcurrido el término de un (1) mes contado a partir de la firmeza del acto administrativo definitivo que ordena el reintegro de los recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, sin que el deudor se haya acogido a alguna de las opciones previstas en el artículo 8 de la presente resolución, aquí previsto, efectuará las acciones para su cobro a través de la jurisdicción coactiva.
En el caso de la ADRES, se aplicará la compensación del valor del reintegro contra los valores que por cualquier concepto tenga a favor el deudor ( ).” Por último manifiesta que, el día 15 de septiembre de 2022, se agotó el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento adelantada contra ADRES, según documentos anexos. 2.3.- Pronunciamiento del ente accionado3: La entidad accionada presentó contestación de la solicitud de cumplimiento alegando la improcedencia de la acción, en razón a que las pretensiones buscan suprimir una obligación contenida en la Resolución 09336 de 2019 y la Resolución 2021590000016812-6 proferidas por la 3 08Contestacion.pdf Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 Superintendencia Nacional de Salud, y que son la génesis de la gestión de la ADRES respecto de la EPS FAMILIAR COLOMBIA S.A.S para el reintegro de los recursos girados sin justa causa que fueron objeto del proceso de auditoria ARS009, para lo cual la Jurisdicción Contenciosa Administrativa tiene medios de control para controvertir las decisiones de la voluntad de la administración, en el presente caso de las decisiones adoptadas por la Superintendencia Nacional de Salud.
También indica frente a la pretensión segunda que, NO SE PUEDEN PROFERIR ORDENES DECLARATIVAS DE EXISTENCIA DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE PATRIMONIAL como lo pretende el accionante, ya que esa no es la finalidad de la acción de cumplimiento; así mismo señala que si el demandante pretende decisiones declarativas, debe utilizar el medio de defensa idóneo ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Agrega que, la acción de cumplimiento solo puede decidir sobre el cumplimiento de normas o actos administrativos, por cuanto nunca puede declarar situaciones ajenas a su finalidad y competencia. Por lo expuesto, solicita que se declare improcedente la presente acción de cumplimiento y que le indique a la EPS FAMILIAR COLOMBIA S.A.S que se abstenga de radicar acciones de cumplimiento ineficaces que no cumple con el objeto de la acción; adicionalmente, precisa que no se ha incumplido con ninguna disposición normativa aplicable al reintegro de los recursos girados sin justa causa, por cuanto las pretensiones de la presente demanda van encaminadas a la nulidad de actos administrativos que fueron expedidos por la Superintendencia Nacional de Salud, por lo que claramente se torna improcedente la acción de cumplimiento presentada por la EPS.
Ahora, en relación a los cargos expuestos por el accionante, la entidad expresa que, el procedimiento administrativo de reintegro de recursos apropiados sin justa causa no puede ser analizado con base en normas tomadas fuera de contexto, o desconocimiento toda la reglamentación aplicable. Precisa frente a ello que, la Dirección de Liquidaciones y Garantías de la ADRES, área técnica encargada del proceso objeto de señalamiento, explicó que bastaba con recordar que el artículo 2.6.1.6.1. del Decreto 780 de 2016 contiene la definición de “reclamación”, donde explica que se trata de la “remisión de la solicitud de aclaración a los sujetos del procedimiento de reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, con la cual se inicia dicho procedimiento”.
Lo más importante, también indica que la misma “interrumpe el plazo para que opere la firmeza sobre los reconocimientos y giros del aseguramiento en salud realizados a partir del 9 de junio de 2013”. Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 Para el caso anterior, la remisión de la solicitud de aclaración a Comfasucre EPS, de acuerdo con el expediente administrativo entregado, ocurrió el 31 de mayo de 2018, momento a partir del cual se interrumpió el término de dos (2) años establecido en el inciso final del artículo 73 Ley 1753 de 2015.
Señalando que, no puede olvidarse que el destinatario de dicha norma, para el caso objeto de estudio, es la Superintendencia Nacional de Salud, quien en ese momento tenía la competencia para decidir si existió o no la apropiación sin justa causa. Esgrime que no hay incumplimiento de la Ley 1753 de 2015, artículo 73, inciso final por parte de la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES, agregando que, la ADRES sí está autorizada a aplicar la compensación del valor del reintegro contra los valores que por cualquier concepto tenga a favor el deudor, lo cual encuentra justificación en la naturaleza de los recursos referidos; tanto el Legislador como las entidades que regulan el sector entendieron que dentro del rol que juega ADRES en el Sistema, tenía las herramientas para recuperar de manera ágil y eficaz los recursos apropiados por otros actores sin causa justa.
En este punto, es vital recordar que dicha acción se ejecuta DESPUÉS de que la autoridad correspondiente (para el caso objeto de demanda, la Superintendencia Nacional de Salud, hubiese determinado que existió una apropiación indebida una vez agotó el procedimiento administrativo que declaró acaecido tal hecho); por tanto, para el procedimiento de reintegro de recursos apropiados sin justa causa, la ADRES no es la destinataria del artículo 5° de la Ley 1066 de 2006, y por tanto no es jurídicamente viable señalar que la misma fue incumplida por la Entidad.
Frente al Decreto 780 de 2016, artículo 2.6.4.3.1.2, parágrafo 1º, indica que, el accionante está asimilando dos términos que son técnicamente diferentes dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. En otras palabras, la “compensación” referida en la norma presuntamente incumplida es diferente a la “compensación” que opera en el procedimiento de recursos apropiados sin justa causa.
La compensación a la que hace referencia ese articulado es el mecanismo por el cual, semana a semana, liquida y reconoce a las EPS y EOC la unidad de pago por capitación (UPC), los recursos para el pago de las incapacidades originadas por enfermedad general de los afiliados cotizantes y los recursos para financiar las actividades de promoción de la salud y de prevención de la enfermedad.
Para generar dicho reconocimiento, es necesario validar la información de la Base de Datos Única de Afiliados con la información de fallecidos con que cuente el Ministerio de Salud y Protección Social o la entidad que haga sus veces, con la información de los aportes al sistema de salud registrados en la Planilla Integrada de Autoliquidación de Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 Aportes (PILA) y con la del recaudo de aportes de las cuentas maestras.
En ese entendido, no se trata del proceso de “compensación” derivada del reintegro, que es una figura comparable a la contenida en el Código Civil que extingue obligaciones. Así las cosas, la ADRES no ha incumplido lo estipulado en la norma invocada al momento de realizar la ejecución de los actos administrativos proferidos por la Superintendencia Nacional de Salud, por el simple hecho que no resulta aplicable para el procedimiento administrativo de restitución de recursos apropiados sin justa causa.
Lo anterior expone un manifiesto desconocimiento de la normatividad del Sector por parte de la EPS, o un intento de inducir a error al Despacho. Tocante al Decreto 2265 de 2017, artículo 2.6.4.5.2, reitera que, la ADRES se encuentra facultada para realizar la compensación por la reglamentación propia del proceso de reintegro de recursos apropiados sin justa causa.
En relación al presunto incumplimiento del código civil, artículo 1714, trae a colación la posición expresada por el H. Consejo de Estado, respecto al proceso de compensación que adelanta ADRES para la recuperación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante radicación 11001030600020210001900 (radicación interna 2461), en la que se realizó una consulta a la referida Alta Corporación acerca de la participación y las facultades de la ADRES en los procesos de liquidación de las Entidades Promotoras de Salud.
En dicha oportunidad, se aclaró lo siguiente: “Los procesos de compensación o descuentos regulados por la ley y el reglamento a cargo de la ADRES, para el flujo de los recursos del SGSSS dirigidos al aseguramiento en Salud, son compensaciones legales especiales que surgen de normas de rango legal, posterior y especial a las del EOSF” y “De manera adicional, dada la naturaleza parafiscal de los recursos del SGSSS destinados al aseguramiento en salud y, en general, a la prestación de los servicios de salud a los usuarios del SGSSS, lo cierto es que estos no ingresan al patrimonio de las EPS”.
Sostiene que, si bien la consulta estaba encaminada a revisar si era posible adelantar esos procesos de compensación sobre recursos que se encontraran en ADRES de Entidades en Liquidación, lo cierto es que en dicha oportunidad el H. Consejo de Estado inició la respuesta a ese interrogante analizando la compensación que adelanta esa Entidad, sin encontrarle reparo alguno. Sobre el tema indicó: “Al respecto, la Sala desea anticipar la siguiente conclusión: los procesos de compensación legal especial o descuentos a cargo de la ADRES no corresponden al concepto civilista de la compensación legal de deudas.
Lo anterior, en forma consonante con la naturaleza jurídica de los recursos públicos administrados por la ADRES y las reglas especiales previstas en la ley y el reglamento para estos Procesos. Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 ( ) Ahora bien, además de la compensación legal regulada por el Código Civil, existen otras compensaciones legales, en las que la ley atribuye a un particular o una autoridad administrativa la facultad de descontar directamente y previo cumplimiento de los procedimiento y requisitos previstos por el ordenamiento, los valores que les adeudan otros sujetos.
( ) En este orden de ideas, es importante señalar que los procesos de compensación o descuento autorizados por el ordenamiento para el flujo de los recursos del SGSSS se constituyen en compensaciones legales especiales, que deben ser aplicadas directamente por la ADRES, a través de los procedimientos y actos regulados por las normas legales y reglamentarias correspondientes.
De manera adicional, no corresponde al concepto de compensación establecido en el Código Civil, porque el carácter público de estos, pertinentes al SGSSS, se mantiene intangible.” De lo expuesto, colige que la ADRES no es el destinatario de la norma presuntamente incumplida para el caso de restitución de recursos apropiados sin justa causa.
Por otro lado, aclara que la EPS Familiar Colombia sí es destinatario del proceso de reintegro de recursos derivados de la apropiación de Comfasucre; aunado, omitió el accionante explicarle al Despacho que la Resolución 2022310000000415-6 de 2022, correspondiente al plan de reorganización institucional presentado por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE SUCRE –COMFASUCRE, estableció: En relación con ello, sostuvo que, en el plan de reorganización institucional quedó establecido que la ADRES podría descontar de los giros periódicos de los recursos hasta sanear el monto de las obligaciones a la EPS FAMILIAR COLOMBIA S.A.S., por lo que, el demandante no puede ahora pretender desligarse de su obligación de reintegrar los dineros aludiendo que eso le corresponde a COMFASUCRE, cuando es de su claro conocimiento que ese reintegro le corresponde a la EPS FAMILAR DE COLOMBIA S.A.S. 2.4.- Actuación Procesal: La demanda fue presentada el día 24 de octubre de Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 20224, siendo admitida mediante auto de fecha 1° de noviembre de 20225.
El día 2 de noviembre de 2022 fue notificada6 a las partes y publicada en la página de la Rama Judicial7. El 08 de noviembre de 2022 se recibió contestación por parte del ADRES8.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL CUESTIÓN PREVIA: El Dr. RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY, integrante de esta Sala de Decisión, se declara impedido para conocer del presente asunto, toda vez que afirma encontrarse incurso en la causal de recusación prevista en el numeral 1º del Art. 141 del C. G. del P., aplicable por remisión del art. 130 del CPACA, que establece: “1.
Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso”. Lo anterior, en razón a que como Magistrado del Tribunal Administrativo de Sucre, actualmente se encuentra conociendo el proceso con radicado N° 70-001-2333-000- 2022-00045-00 en el que se controvierten las decisiones contenidas en las Resoluciones Nos. 09336 de 2019 y 2021590000016812-6 del 1º de diciembre de 2021, planteando que en consecuencia, que tiene un interés directo la decisión que en el presente acción constitucional se va a tomar.
Pues bien, la acción de cumplimiento no es el mecanismo establecido por el ordenamiento jurídico para controvertir la legalidad de actos administrativos, habida consideración de que para ello el accionante tiene otro mecanismo de defensa judicial, como es el medio de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho previstos en los artículos 137 y 138 del C.P.A.C.A y precisamente por ello; como las Resoluciones Nos. 09336 de 2019 y 2021590000016812-6 del 1º de diciembre de 2021, en principio, constituyen actos administrativos revestidos de presunción de legalidad y, por tanto, susceptibles de impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por esa razón, no se puede predicar o tener por acreditado el interés directo alegado, ya que el análisis y estudio de la legalidad de un acto administrativo, difiere grandemente de aquel que se debe realizar en la acción de cumplimiento, lo que desemboca en que si bien es cierto en el presente proceso se reseñan las resoluciones precitadas, no es menos cierto, que el estudio de sus causales de nulidad, no hace parte de la competencia del juez del cumplimento. 4 02ActaReparto.pdf 5 04AutoAdmiteDemanda.pdf 6 06Notificacion.pdf 7 05CONSTANCIASECRETARIAL.pdf 8 07RecibidoContestacion.pdf y 08Contestacion.pdf Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 Finalmente, estima esta judicatura necesario hacer una aclaración metodológica, ya que diferencia existe entre negar la acción y declararla improcedente, porque la primera hipótesis, impone analizar el fondo de la cuestión puesta a consideración, mientras que la segunda es un estadio previo que impide tal estudio, lo que repercute evidentemente en el alcance y profundidad de la discusión. Como resulta imposible, de acuerdo al ordenamiento jurídico Colombiano, mediante la acción de cumplimiento, realizar un estudio de fondo sobre la legalidad de actos administrativos o dicho de otra forma, sobre si se acreditan las causales de nulidad alegadas, el impedimento en comento se declarará infundado y así se señalara en la parte resolutiva de esta providencia. 3.1.
Competencia: El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de conformidad con lo establecido por el artículo 3º de la Ley 393 de 1997 y el numeral 14 del artículo 152 del CPACA, modificado por el art. 28 de la ley 2080 de 2021, por ser la demandada una autoridad del orden nacional. 3.2. Problema jurídico: De conformidad con los hechos expuestos, considera la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar si ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada, el cumplimiento de los artículos los artículos 73 inciso final de la Ley 1753 de 2015, el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006, el artículo 2.6.4.3.1.2 parágrafo 1º del Decreto 780 de 2016, el artículo 2.6.4.5.2 del Decreto 2265 de 2017 y artículo 1714 del Código Civil, para que se suprima a favor de la EPS FAMILIAR DE COLOMBIA S.A.S., los trámites y procedimientos administrativos de reintegro de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud en lo que respecta al proceso de giro de lo no debido, derivados de la Auditoria ARS 009, materializada según radicado número 20221500604101 de fecha 2022-06-29 proferida por ADRES? 3.3.
La acción de cumplimiento en general - requisitos para su procedencia. La Constitución de 1991, consagró en su artículo 87, un instrumento procesal para hacer efectivo el cumplimiento de la ley y de los actos administrativos. Dicha norma constitucional, ha sido desarrollada por el legislador a través de la Ley 393 de 1997. De la interpretación integral de los artículos 1, 8, 9, 10, 20 y 21 de la mencionada normativa y de la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo, se infiere que son requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento: 1.
Que exista una norma con fuerza material de ley o acto administrativo que contenga un deber jurídico omitido totalmente, claro, expreso, Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 exigible, preciso, imperativo e inobjetable. 2. Que dicho deber se encuentre en cabeza de la autoridad demandada. 3. Que se demuestre la renuencia de cumplir el deber. 4.
Que no existe otro mecanismo de defensa judicial para la protección del derecho pretendido. 5. Que de la ejecución de la norma o acto administrativo no se derive la materialización de gastos a cargo de la administración. Frente a estos requisitos, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha dicho: “Tratándose de la acción de cumplimiento es necesario que el mandato incumplido sea imperativo, indudable, específico, inequívoco, es decir, que a la sola vista de su texto el juez tenga la certeza irrefutable de que aquella autoridad a la cual ordenará cumplir lo incumplido sí es, sin discusión, la llamada a acatar la obligación inobservada.”9 En esa misma línea de pensamiento, el H. Consejo de Estado señaló: “Según se colige del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes: a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º). b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (Arts. 5º y 6º). c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ése estado el pretender el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración o la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela (Art. 9º)”10 En torno al objeto de la acción de cumplimiento, ha expresado el Consejo de Estado que: “La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellos mandatos contenidos en leyes o en 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera ponente: CLARA FORERO DE CASTRO Sentencia del 16 de julio de 1998.
Radicación número: ACU- 337. 10 CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, C.P. SUSANA BUITRAGO VALENCIA, Sentencia del 16 de junio de 2011. Radicación número: 88001- 23-31-000-2010-00019-01(ACU). Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 actos administrativos, a efectos de que el Juez de lo Contencioso Administrativo le ordene a la autoridad que se constituya renuente, proveer al cumplimiento de aquello que la norma prescribe.
Es un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas o de los actos administrativos, pero al igual que la acción de tutela es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto incumplido; tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos”11 (Énfasis añadido) Decantadas las particularidades generales de la acción de cumplimiento, considera necesario esta colegiatura hacer referencia al tema del contenido, alcance y objeto de este mecanismo constitucional. 3.4.
Contenido, alcance y objeto de la acción de cumplimiento. El artículo 8° de la antedicha Ley 393 de 1997, reguló lo atinente a la procedibilidad de la acción de cumplimiento, bajo los siguientes términos: “ARTICULO 8°. PROCEDIBILIDAD. La Acción de Cumplimiento procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos.
También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley.” (Negrillas para destacar) Como vemos, la norma en cita estableció una doble modalidad en cuanto a la conducta que generaría incumplimiento respecto de normas con fuerza material de Ley o actos administrativos, estas son: un actuar positivo que materialice la renuencia12, o un actuar negativo (omisión) que conlleve al mismo resultado.
Ahora bien, sobre el contenido y alcance del mecanismo judicial desplegado en el caso de marras, la H. Corte Constitucional en sentencia C-1194 de 2001, enseñó: “La acción de cumplimiento quedó finalmente consagrada en el texto del artículo 87 de la Carta Política de 1991 que posteriormente fue desarrollado a través de la Ley 393 de 1997.
Esta materia, en los términos en que ha sido concebida por la ley, ya ha sido objeto de estudio por parte de la Corte en varias oportunidades en las que ha fijado el contenido y 11 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA. Radicación número: 27001-23-33-000-2014-00002- 01(ACU). C. P. SUSANA BUITRAGO. 12 Al respecto, CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA.
C.P. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO, sentencia del veinticuatro (24) de septiembre de dos mil quince (2015). Exp. 250002341000201500041-01 “La renuencia es la rebeldía 15 de una autoridad o de un particular que ejerce funciones públicas, en cumplir una norma con fuerza de ley o un acto administrativo que consagra en su cabeza el deber claro, imperativo e inobjetable que se le pide atender, contenido en una norma (Ley en sentido material) o en un acto administrativo.
Es requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento pues así lo exige el artículo 8º de la Ley 393 de 1997. Consiste en que antes de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el actor solicite a la autoridad o al particular que cumpla funciones públicas que acaten el deber imperativo previsto en la norma o en el acto administrativo.
Debe señalarle la norma o el acto administrativo de manera precisa y clara. Tal exigencia, como lo prevé el numeral 5º del artículo 10 de la Ley 393 de 1997, se debe acreditar con la demanda de cumplimiento, so pena de ser rechazada de plano la solicitud, por expresa disposición del artículo 12” Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 alcance general de la acción de cumplimiento dentro de nuestro sistema jurídico.
En palabras de esta Corporación: “En un Estado Social de Derecho en donde el ejercicio del poder está supeditado a la observancia de la Constitución y al imperio de la legalidad, es esencial el respeto por la eficacia material de la normatividad creada por el legislador y de los actos administrativos que dentro del marco de sus respectivas competencias expiden las diferentes autoridades en cumplimiento de los cometidos o tareas a ellas asignadas.
En efecto, resulta paradójico que muchas veces las normas quedan escritas, es decir, no tienen ejecución o concreción práctica en la realidad, de modo que el proceso legislativo y su producto se convierten a menudo en inoperantes e inútiles. Igual cosa sucede con los actos administrativos que la administración dicta pero no desarrolla materialmente.
“En el Estado Social de Derecho que busca la concreción material de sus objetivos y finalidades, ni la función legislativa ni la ejecutiva o administrativa se agotan con la simple formulación de las normas o la expedición de actos administrativos, pues los respectivos cometidos propios de dicho Estado sólo se logran cuando efectiva y realmente tienen cumplimiento las referidas normas y actos.
“Es así como, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 Superior, es fin esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y asegurar la vigencia de un orden justo. Para ello, agrega este precepto que las autoridades de la República están instituidas para proteger a las personas en sus derechos y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”13.
La acción de cumplimiento que consagra el artículo 87 de la Constitución hace titular a toda persona de "potestades e intereses jurídicos activos frente a las autoridades públicas y aún de los particulares que ejerzan funciones de esta índole, y no meramente destinataria de situaciones pasivas, concretadas en deberes, obligaciones o estados de sujeción para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado”14 mediante la presentación de una solicitud dirigida a obtener el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes a una autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos.
En este orden de ideas, es necesario establecer cuándo es posible afirmar que se presenta el incumplimiento de un deber jurídico, consagrado en una ley o un acto administrativo, por parte de la administración.” Así las cosas, de los contenidos normativos y jurisprudenciales precedentes se desprende que la acción de cumplimiento tiene como principal objeto, el hacerle frente a la inobservancia en que incurren las autoridades en el ejercicio de sus competencias específicas, en ciertas ocasiones.
En efecto, la reseñada acción constitucional, se erige dentro del ordenamiento jurídico, con el fin de materializar el cumplimiento de las funciones del Estado ante la inacción o acción inadecuada de los agentes del mismo, debiendo el operador jurídico al que se le ponga en conocimiento una situación particular en la cual se alegue el incumplimiento de algún deber señalado por la ley o contenido en un acto administrativo, establecer en primera medida si tal actuar positivo o negativo existe, 13 Cfr. la ya citada C-157 de 1998 (MM.PP.
Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara). 14 Ibid. C-157 de 1998. Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 porque de no ser así, la acción constitucional de cumplimiento se torna abiertamente improcedente a la luz de la norma específicamente estudiada. 3.5. El caso concreto: En el presente asunto pretende el actor que se declare el incumplimiento por parte de la ADRES de los artículos 73 inciso final de la Ley 1753 de 2015, el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006, el artículo 2.6.4.3.1.2 parágrafo 1º del Decreto 780 de 2016, el artículo 2.6.4.5.2 del Decreto 2265 de 2017 y artículo 1714 del Código Civil, dentro del procedimiento administrativo de reintegro de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en lo que respecta al proceso de giro de lo no debido, derivados de la Auditoria ARS 009, materializado según radicado número 20221500604101 de fecha 2022- 06-29 proferida por ADRES, y cuya reiteración de solicitud de cumplimiento de orden de reintegro se confirmó mediante radicado Nº 20221501358411 de fecha 2022-08-29.
La normatividad señalada dispone: - artículos 73 inciso final de la Ley 1753 de 2015: “ARTÍCULO 73. Procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en salud. Los procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en Salud que se surten ante el Fosyga o la entidad que asuma sus funciones se regirán por las siguientes reglas: Tratándose de recobros y reclamaciones: a) El término para efectuar reclamaciones o recobros que deban atenderse con cargo a los recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga será de tres (3) años a partir de la fecha de la prestación del servicio, de la entrega de la tecnología en salud o del egreso del paciente.
Finalizado dicho plazo, sin haberse presentado la reclamación o recobro, prescribirá el derecho a recibir el pago y se extingue la obligación para el Fosyga. b) El término para la caducidad de la acción legal que corresponda, se contará a partir de la fecha de la última comunicación de glosa impuesta en los procesos ordinarios de radicación, por parte del Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS) o quien este designe. c) En el caso de los recobros y reclamaciones que hayan sido glosados por el Fosyga y sobre los cuales no haya operado el término de caducidad de la acción legal que corresponda, solo se exigirá para su reconocimiento y pago los requisitos esenciales que demuestren la existencia de la respectiva obligación, los cuales serán determinados por el MSPS.
Para tales efectos, las entidades recobrantes deberán autorizar el giro directo del valor total que se llegue a aprobar a favor de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) habilitadas. El pago de las solicitudes aprobadas estará sujeto a la disponibilidad presupuestal de recursos para cada vigencia, sin que haya lugar al reconocimiento de intereses moratorios por las solicitudes que se presenten bajo este mecanismo.
Los procesos de reconocimiento y giro de los recursos del aseguramiento de Seguridad Social en Salud quedarán en firme transcurridos dos (2) años después de su realización. Cumplido dicho plazo, no procederá reclamación alguna.” (Subrayas de la Sala) - artículo 5º de la Ley 1066 de 2006: Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 “Artículo 5°.
Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.
Parágrafo 1°. Se excluyen del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad.
Parágrafo 2°. Los representantes legales de las entidades a que hace referencia el presente artículo, para efectos de dar por terminados los procesos de cobro coactivo y proceder a su archivo, quedan facultados para dar aplicación a los incisos 1° y 2° del artículo 820 del Estatuto Tributario. Parágrafo 3°. Las Administradoras de Régimen de Prima Media con Prestación Definida seguirán ejerciendo la facultad de cobro coactivo que les fue otorgada por la Ley 100 de 1993 y normas reglamentarias.” - artículo 2.6.4.3.1.2 parágrafo 1º del Decreto 780 de 2016:
ARTÍCULO 2. 6.4.3.1.2.1. Apropiación de rendimientos financieros. El Ministerio de Salud y Protección Social definirá anualmente el porcentaje de apropiación sobre los rendimientos financieros generados por las cotizaciones recaudadas por las EPS y EOC, para financiar las siguientes actividades: gestión de cobro de cotizaciones, manejo de la información sobre el pago de aportes y servicios financieros asociados al recaudo.
La apropiación de los rendimientos financieros se autorizará una vez la EPS y EOC entregue a la ADRES el último día hábil de cada mes, la información sobre los conceptos financiados con cargo a los recursos de que trata el presente artículo. (Decreto 2265 de 2017, art. 2)”. - artículo 2.6.4.5.2 del Decreto 2265 de 2017: “ARTÍCULO 2.6.4.5.2.
Reintegro los recursos del aseguramiento en salud. El reintegro de los recursos del aseguramiento cuando se hubiere efectuado un giro de lo no debido, procederá de la siguiente manera: A) En el Régimen Subsidiado. 1. Cuando el giro de lo no debido se presenta por novedades reportadas por las Entidades Promotoras de Salud -EPS con relación a afiliados del régimen subsidiado en la base de datos de afiliados, estos valores serán descontados en los siguientes giros, hecho del cual serán notificadas las EPS y la respectiva entidad territorial.
En el evento en que en la ADRES no existan recursos a favor de la EPS para efectuar el descuento, los recursos correspondientes al giro de lo no debido deberán ser reintegrados por parte de las EPS. 2. Cuando el giro de lo no debido se detecta como consecuencia de auditorías a la base de datos de afiliados o sobre el histórico de las UPC reconocidas se adelantará el procedimiento definido para tal fin.
Igual procedimiento se debe seguir cuando por falta de existencia de recursos no se puedan realizar los descuentos establecidos en el numeral anterior y la EPS no haya reintegrado los recursos correspondientes. B) En el Régimen Contributivo. 1. Cuando el giro de lo no debido se presenta por novedades reportadas por las Entidades Promotoras de Salud -EPS con relación a afiliados del régimen contributivo, en la base de datos de afiliados, estos valores serán notificados a las EPS y deberán ser reintegrados a la ADRES en los veinte (20) días hábiles siguientes.
Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 2. Cuando el giro de lo no debido se detecta como consecuencia de auditorías a la base de datos de afiliados o sobre el histórico de las UPC reconocidas se adelantará el procedimiento establecido para tal fin.
PARÁGRAFO. En el evento en que la apropiación o reconocimiento sin justa causa se haya producido a pesar de contar con las herramientas, información o instrumentos para evitarlo, los recursos deberán reintegrarse junto con los respectivos intereses liquidados a la tasa de interés moratoria establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
Cuando la apropiación se presente pese a la diligencia del respectivo actor o por circunstancias que escaparon a su control, los recursos deberán reintegrarse debidamente actualizados por el Índice de Precios al Consumidor, IPC. En el evento en que la EPS no efectúe el reintegro en el término previsto en las normas, la ADRES podrá descontarlo de futuros reconocimientos de UPC o de cualquier otro reconocimiento. - artículo 1714 del Código Civil: “Artículo 1714.
Compensación Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.” Al expediente fueron arrimadas las siguientes pruebas aportadas por la parte demandante (01Demanda.pdf): - Certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Sincelejo de la empresa EPS FAMILIAR DE COLOMBIA S.A.S. (fl. 26-34) - Resolución Nº 20215900000016812-6 del 1º de diciembre de 2021, con la constancia de notificación de fecha 14 de diciembre de 2021 (fl. 35-52). - Oficio Nº 20221500604101 de fecha 2022-06-29 suscrito por el Director de Liquidaciones y Garantías del ADRES, por medio del cual solicita a la EPS FAMILIAR DE COLOMBIA S.A.S. el cumplimiento de reintegro de Resolución 09336 del 22 de octubre de 2019 – Auditoria ARS009.
(fl. 53-54) - Oficio Nº 20221501358411 de fecha 2022-08-29, suscrito por el Director de Liquidaciones y Garantías del ADRES, por medio del cual se da respuesta a comunicación 20221421942842 - Reiteración a solicitud de cumplimiento de orden de reintegro Resolución 09336 del 22 de octubre de 2019 y Resolución 2021590000016812-6 del 01 de diciembre de 2021 - Auditoría ARS009, a la EPS FAMILIAR DE COLOMBIA S.A.S. (fl. 55-59) - Petición de constitución en renuencia ante el ADRES, de fecha 15 de septiembre de 2022 (60-87). - Petición radicada ante el ADRES por parte de la EPS FAMILIAR DE COLOMBIA S.A.S. de fecha 14 de octubre de 2022 (fls. 88-95) Pruebas aportadas por la parte demandada (09EPS COMFASUCRE ARS009(1).rar: - Expediente administrativo de auditoria ARS009 Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 Con base en las pretensiones planteadas, se procederá a realizar el análisis del cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción constitucional, es decir: a) Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º); b) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (Arts. 5º y 6º); c) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber antes de instaurar la demanda, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º); d) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace improcedente la acción, así como también conduce a ése estado el pretender el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración o la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela (Art. 9º).
Se abordará el análisis de cada uno, en el orden ya enunciado, así: En relación con el primer requisito, resalta la Sala que en el artículo 87 de la Constitución y en las disposiciones especiales de la Ley 393 de 1997 quedó claramente definido el objeto del medio de control de cumplimiento, como es la eficacia material de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos (artículo 1°); es decir, que procede este mecanismo de control no sólo para el cumplimiento de leyes, también para las contenidas en decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política15, y contra los actos administrativos de contenido general o particular, porque se entiende que los mismos entrañan la voluntad administrativa de producir efectos jurídicos16.
La parte accionante plantea que en las normas reseñadas existe un deber por cumplir por parte de la accionada; sin embargo, de la lectura de las normas reseñadas, no se establece a juicio de esta sala de decisión, las características de una obligación exigible; es decir, el deber no resulta o emerge diáfano de la simpe lectura de las 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546, 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000- 2013-00486 -01 Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 normas, pues cuando las disposiciones cuyo cumplimiento se demandan no contienen un mandato imperativo inmediato y preciso para el demandado, las pretensiones no pueden prosperar.
Lo anterior permite colegir que en el presente caso, se pretende a través de la demanda el cumplimiento de los artículos 73 inciso final de la Ley 1753 de 2015, el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006, el artículo 2.6.4.3.1.2 parágrafo 1º del Decreto 780 de 2016, el artículo 2.6.4.5.2 del Decreto 2265 de 2017 y artículo 1714 del Código Civil, todas disposiciones que en principio son aplicables, vinculantes y se encuentran vigentes; pero, deben contener un mandato imperativo, inobjetable, preciso y exigible a la autoridad respecto de la cual se busca el cumplimiento del mismo, sin ningún condicionamiento, es decir, que su obligatoriedad debe resultar evidente y sin discusión alguna, lo que no se observa de la simple lectura de las normas precitadas y transcritas, lo anteriormente expuesto se imbrica y complementa con el análisis siguiente.
Ahora bien, en cuanto al segundo requisito señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado citada, es necesario establecer que se trata de una obligación en cabeza de la autoridad que se incontrovertible; luego entonces, no debe existir duda sobre su alcance y aplicación, por lo que no es dable adelantar un medio de control de cumplimiento para la declaración de derechos que se encuentren en debate; es decir, es procedente cuando se exige el acatamiento de mandatos imperativos e inobjetables contenidos en normas y actos administrativos, por lo que, el juez no se encuentra facultado para interpretar la norma o fijar su alcance, lo cual resulta concordante con el carácter residual del medio de control, lo expresado guarda relación con lo estipulado por la Corte Constitucional, la cual resolver una demanda de inconstitucionalidad contra los Ley 393 de 1997, manifestó17: “De este modo, la acción de cumplimiento está encaminada a la ejecución de deberes que emanan de un mandato, contenido en la ley o en un acto administrativo, imperativo, inobjetable y expreso, y no al reconocimiento por parte de la administración de garantías particulares, o el debate, en sede judicial, del contenido y alcance de algunos derechos que el particular espera que se le reconozcan.
Tampoco es un mecanismo para esclarecer simplemente el sentido que debe dársele a ciertas disposiciones legales, pues a pesar de la legitimidad que asiste a quien promueve todas estas causas, la acción de cumplimiento no resulta ser el medio idóneo para abrir controversias interpretativas lo cual no obsta, claro está, para que con el fin de exigir el cumplimiento de un deber omitido, el contenido y los alcances del mismo sean ineludiblemente interpretados.
Así como el objeto de la acción de cumplimiento no es el reconocimiento de derechos particulares en disputa, tampoco lo es el cumplimiento general de las leyes y actos administrativos. Dicha acción no consagra un derecho a la ejecución general e 17 Sentencia C-1194/01, Magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 8, parcial, y el artículo 9, parcial, de la Ley 393 de 1997.
Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 indiscriminada de todas las normas de rango inferior a la Constitución ni un derecho abstracto al cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico. Su objeto fue especificado por el propio constituyente: asegurar el "cumplimiento de un deber omitido" contenido en "una ley o acto administrativo" (artículo 87 C.P.) que la autoridad competente se niega a ejecutar.” (Énfasis añadido) En el caso bajo estudio; en síntesis, el accionante pretende que se suprima los trámites y procedimientos administrativos de reintegro de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud en lo que respecta al proceso de giro de lo no debido, derivados de la Auditoria ARS009, con ocasión del expediente de las Resoluciones 09336 de 22 de octubre de 2019 y Resolución 2021590000016812- 6 expedidas con la Superintendencia Nacional de Salud, en la cual la primera ordenó la restitución de los recursos por concepto de apropiación o reconocimiento sin justa causa y la segunda resolución resolvió el recurso de reposición interpuesto por la EPS Familiar de Colombia S.A.S, por el presunto incumplimiento de las normas legales enunciadas.
Es posible observar que la pretensión del accionante, plantea una controversia que trasciende al simple cumplimiento de las diferentes normas que invocó como desatendidas por parte de la ADRES, pues el debate propuesto en la acción involucra el estudio de fondo de diferentes aspectos relacionados con el procedimiento especial del reintegro de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud que fueron apropiados o reconocidos sin justa causa por las Entidades Promotoras de Salud o las Entidades Obligadas a “Compensar”, así como la aplicación de tales disposiciones, se debe entonces fijar el alcance de conceptos jurídicos, lo cual exige una interpretación de la norma para determinar sus impactos; es decir, si los actos administrativos que ordenan el reintegro de dichos recursos se encuentran ajustados o no a derecho, análisis que excede las facultades del juez constitucional en medio de control de cumplimiento.
Así mismo, esta Colegiatura insiste, en otra razón adicional y ya expuesta, por la cual la pretensión de la demanda resulta improcedente en la medida en que se configura una inexistencia de un mandato imperativo e inobjetable; ya que, las normas invocadas sobre las cuales se funda el incumplimiento, no contienen la obligación pretendida y en el caso particular, para darles el alcance y sentido que pretende el actor, aquello supone una interpretación en conjunto de un marco normativo plural y extenso, así como precisar si son o no inescindibles para el caso concreto, por parte del juez de la acción de cumplimiento, lo cual supera por mucho la competencia del juez del cumplimiento18. 18 Ya que ello implica, un análisis de principios constitucionales y legales, que indican que las normas jurídicas bajo las cuales ha de regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate.
Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 Con respecto al tercer requisito; esto es, la constitución en renuencia, observa el Tribunal que, en el presente caso la parte demandante radicó un derecho de Petición a la accionada el 15 de septiembre de 2022 (60-87 01Demanda.pdf) y el 14 de octubre de 2022 (fls. 88-95 01Demanda.pdf), por lo que prima facie se entiende cumplido el requisito de conformidad con lo señalado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la cual ha sostenido19: “3.2.
De la renuencia 37. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.
De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 38. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud, antes de instaurar la demanda. 39.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”20. 40. Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: de un lado, la reclamación del cumplimiento y, de otro, la renuencia. 41.
El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. 42.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. 43. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el 19 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA, Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00660-01(ACU) 20Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo.
Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos21.” De la lectura de los derechos de petición, la Sala encuentra que se satisface con este requisito, toda vez que la primera petición relaciona de manera expresa las normas presuntamente incumplidas por la ADRES y la segunda, hace mención a los puntos sobre los cuales estima la ADRES no se pronunció frente a la primera petición. Por último, frente al cuarto requisito, referido a la subsidiariedad, en el entendido que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. Entiende esta colegiatura que lo anterior, desemboca en una regla general en la acción de cumplimiento, aquella no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.
La Sala advierte frente al sub examine que, el actor cuenta con otros medios judiciales para controvertir las decisiones contenidas en la Resolución 09336 de 2019 y la Resolución 2021590000016812-6 del 1° de diciembre de 2021, máxime si se tiene en cuenta que ambos actos fueron objeto de demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, correspondiéndole el radicado N° 70001233300020220004500, conforme reparto efectuado el 29 de abril de 2022, M.P. RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY, siendo admitida el 29 de julio de 202222, de la cual está pendiente por resolver una medida cautelar, tal como se evidencia de las pretensiones de dicha demanda: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2021590000016812-6 del 1º de diciembre de 2021 notificada electrónicamente el día 14 de diciembre de 2021 y todos los actos administrativos que le preceden, entre otros la Resolución No. 09336 del 22 de octubre de 2019, ambas expedidas por la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la cual se ordenó a la Caja de Compensación Familiar de Sucre – COMFASUCRE – reintegrar al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA (Hoy ADRES) recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, presumiblemente apropiados y reconocidos sin justa causa por COMFASUCRE en lo que respecta al proceso de giro de lo no debido y compensación en cuantía de $3.358’596.533,84 por concepto de capital, más la suma de $403’640.402,50 por concepto de actualización del capital involucrado, el cual fue calculado con corte a 31 de marzo de 2021, actualización con base en el índice de precios al consumidor – IPC, desde la apropiación o reconocimiento sin justa causa de los recursos hasta 21Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, providencia de 24 de junio de 2004, Exp. 2003-0724, C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. 22 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=700012333000202200045 007000123 Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 la fecha efectiva del reintegro, según proceso de auditoría ARS009, la cual comprende los procesos de pago de LMA comprendidos entre el mes de mayo de 2016 y mayo de 2018.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho se ordene a la NACIÓN – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD que la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE SUCRE – COMFASUCRE – no está obligada a el reintegro de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, presuntamente apropiados o reconocidos sin justa causa en el proceso de giro, compensación y reconocimiento por cuanto les caducó la acción al quedar en firme dicho reconocimiento y giro por haber transcurrido más de dos (2) años después de su realización que al cumplirse dicho plazo, no procederá reclamación alguna y el acto administrativo sobre el cual se solicita la nulidad, esto es, la Resolución No. 2021590000016812-6 del 1º de diciembre de 2021 notificada electrónicamente el día 14 de diciembre de 2021, ha sido expedida con infracción a las normas en que deberían fundarse en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación y con desviación de las atribuciones propias de quien profirió esos actos administrativos.
TERCERA: En la eventualidad en que durante el proceso tanto administrativo como el judicial se hagan retenciones de los recursos de Comfasucre por estos conceptos debido a que el acto que se demanda ya cumplió su fase administrativa, solicito a esta corporación que esos recursos se reintegren al patrimonio de la demandante, esto es, Caja de Compensación Familiar de Sucre – COMFASUCRE.
CUARTA: Que la parte demandada, debe cumplir con lo prescrito en la sentencia que resulte de la presente demanda dentro de los términos previstos en el inciso 2º del artículo 192 del C.P.A.C.A. adoptando las medidas necesarias para su cumplimiento.”23 Si bien es cierto, en el presente caso no se solicita la nulidad de los precitados actos administrativos; la pretensión, tal como está planteada conduce necesariamente a realizar un análisis interpretativo propio del medio de control ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que se colige que la presente acción de cumplimiento NO PUEDE SER DECIDIDA DE FONDO, pues resulta improcedente, toda vez que la misma tiene un carácter residual; esto es, no se puede utilizar de manera paralela, ni su finalidad es la de suplantar los medios comunes de defensa judicial, pues de lo contrario, en este caso, particular y concreto, se vaciaría de competencia al juez natural de la legalidad de los actos administrativos, así lo concluyó el H. Consejo de Estado24: 23 file:///D:/Users/d3tribadm- 3/Downloads/70001233300020220004500_01DEMANDA_4e7c7af34af746bca077505cbb348eaf. pdf Escrito de demanda del medio de control 70001233300020220004500 24 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 17001233300020220008801 Accionante: ARMANDO PORTOCARRERO PEÑA Accionado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC Temas: Confirma – criterios para la reclusión de una persona privada de la libertad en establecimiento o pabellón de reclusión de alta seguridad.
Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 “En este sentido, la Sala advierte que las pretensiones de la parte actora van más allá del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.13.3.2 del Decreto 40 de 2017, toda vez que, sin duda, lo que propone con el ejercicio de esta acción es anular la Resolución núm. 902992 del 1 de noviembre de 2018, expedida por el INPEC, la cual dispuso su traslado a la Cárcel y Penitenciaria de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada, Caldas, al pretender que sea reubicado de la misma y trasladado a un establecimiento penitenciario cercano al lugar de residencia de su familia, por no cumplir con los criterios de riesgo alto de seguridad para estar recluido en un establecimiento carcelario de alta y mediana seguridad.
Igualmente sucede con la pretensión de reubicación de los penados que no cumplan con los criterios previstos en el citado artículo. 55. Así entonces, es posible concluir que el demandante busca controvertir, modificar o anular la decisión de la Dirección General del INPEC dispuesta en la Resolución 902992 del 1 de noviembre de 2018, de trasladar, entre otros, al señor Armando Portocarrero Peña del Centro Penitenciario de Mediana Seguridad de Tuluá, por tanto, deberá el accionante recurrir al juez natural para anular el respectivo acto administrativo o acudir a otros medios para lograr su revocatoria. 56.
Lo mismo, en cuanto al traslado de los reclusos que no cumplan con los criterios de riesgo especial de seguridad, consignados en la norma, dicha pretensión busca la resolución de situaciones particulares, para las cuales existen los mecanismos judiciales idóneos, diferentes de la acción de cumplimiento, la cual está prevista para la observancia del ordenamiento jurídico y no para controvertir decisiones de las entidades públicas frente a casos en concreto. 57.
Así las cosas, la Sala precisa que, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, la acción de cumplimiento deviene en improcedente.” Ahora bien, no se desconoce que, eventualmente puede tener el carácter de principal y directo; esto es, ante la inexistencia de un mecanismo ordinario o que este no sea idóneo para evitar un posible perjuicio irremediable; pero, en las 23 hojas de la demanda de acción de cumplimiento aquel concepto se cita dos veces, “como perjuicio irremediable patrimonial” sin explicarlo o desarrollarlo para el caso concreto en detalle; luego entonces, no se evidencian dichos presupuestos en el presente caso, pues el hoy accionante cuenta con un medio judicial ordinario, principal y eficaz para logar la materialización de su pretensión; es decir, el cumplimiento de la norma que estima incumplida, que implicaría la nulidad de ciertos actos administrativos y el consecuente restablecimiento deprecado.
De conformidad con lo expuesto; este Tribunal encuentra no se cumple con el cuarto requisito de procedencia del medio de control de cumplimiento, sin que se evidencie que la parte actora acredite la configuración del perjuicio irremediable alegado, o que el mismo se presente o se infiera en el caso bajo estudio de conformidad con las pautas y con las características que ha puesto de presente la Corte Constitucional25. 25 En cuanto a la cualificación de los hechos que configuran la inminencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha contemplado que ese perjuicio (i) debe ser inminente;
(ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables. El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 En ese entendido, el medio de control de cumplimiento sometido a consideración de este Tribunal se torna improcedente, como quiera que la decisión objeto de la pretensión por su propia naturaleza y de conformidad con las normas que regulan la materia, escapan al objeto de la acción de cumplimiento, ya que resulta evidente que se trata de una controversia sobre un procedimiento especial adelantado por la ADRES, y que exige una interpretación de postulados normativos a partir de otras disposiciones legales y jurisprudenciales que resultan aplicables al caso concreto, que resulta necesario fijar el alcance de conceptos jurídicos y de dilucidar entre diferentes normas cuales son los plazos aplicables al escenario jurídico planteado en el procedimiento especial de compensación, por lo que el mandato del cual se solicita su cumplimiento; por sí sólo, no es imperativo e inobjetable.
Así mismo, se evidencia que el accionante contaba con otros medios judiciales para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico y de hecho ya los utilizó. Conclusión: La acción de cumplimiento deprecada deviene improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9º y parágrafo de la Ley 393 de 1997, tal como lo afirmó el juez de primera instancia y se precisa, que su improcedencia se materializa en razón a que lo pretendido desborda el objeto de la acción de cumplimiento, en la medida en que implica asumir el estudio de fondo que no corresponde al juez constitucional.
Aunado a lo anterior, la entidad accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para conseguir dejar sin efectos los actos administrativos que pretende se supriman a favor de dicha entidad. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR infundado el impedimento manifestado por el Magistrado Rufo Arturo Carvajal Argoty, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la improcedencia de la demanda de cumplimiento de conformidad con la motivación.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, dejando las anotaciones de rigor. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.
Corte Constitucional, Sentencia T-953 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Acción de Cumplimiento Radicación No. 70-001-23-33-000-2022-00142-00 El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala virtual, en sesión ordinaria de la fecha,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CARDENAS