TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 DEMANDANTE: SINDICATO DE TRABAJADORES ASOCIADOS DE HOSPITALES (SINTRAHOP) DEMANDADO: ESE CENTRO DE SALUD DE EL ROBLE (SUCRE) MEDIO DE CONTROL: EJECUTIVO Procede la Sala, a resolver en segunda instancia, el recurso de apelación formulado por la parte ejecutada en el asunto de la referencia, en contra del auto de fecha 8 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, por medio del cual, se “ampliaron las medidas cautelares” ahí dispuestas. 1.
ANTECEDENTES El SINDICATO DE TRABAJADORES ASOCIADOS DE HOSPITALES (SINTRAHOP), formuló demanda ejecutiva en contra de la ESE CENTRO DE SALUD DE EL ROBLE - SUCRE, con el fin de que se libre mandamiento de pago por la suma de VEINTE MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($ 20.713.599.oo), correspondientes al pago derivado del contrato No. CSR-01-2017 y las facturas de venta Nos. 0816 y 0797, correspondientes a la prestación de servicios en procesos asistenciales de Coordinadora PAI, Auxiliares de enfermería, Laboratorio, Vacunación, Enfermera Jefe y demás servicios requeridos por la empresa durante el mes de febrero de 2017 y Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 TRECE MILLONES DOSCIENTOS CINCO MIL SIETE PESOS ($13.205.007.oo), correspondiente a la orden de prestación de servicios No. CSR-02-2017 y que dio origen a la factura de venta No. 0814 del 30 de marzo de 2017, por prestación de servicios en procesos administrativos y apoyo en oficinas, almacén, conducción de vehículos, facturación y servicios generales durante el mes de febrero de 2017.
Sus pretensiones, las soportó en los siguientes HECHOS: * Ejecutante y ejecutada suscribieron las órdenes de prestación de servicios Nos.: - CSR01, desde enero a febrero de 2017, cuyo objeto era la Coordinación del PAI, auxiliar de enfermería, auxiliar de laboratorio, auxiliar de enfermería extramural, jefe de enfermería en PYP y los demás servicios asistenciales que sean requeridos por la Empresa Social del Estado Centro de Salud de El Roble, con una duración de 2 meses, comprendidos entre el 2 de enero al 28 de febrero de 2007, por valor de $ 41.427.200.oo y que dio origen a las facturas de venta 0816 por valor de $ 20.713.599.oo y 0797 por valor de $20.713.599.oo y en el cual, se efectuó un abono por valor de $15.000.000.oo, quedando como deuda la suma de $ 26.427.200.oo; y - CSR02, cuyo objeto era la prestación de servicios en procesos administrativos, coordinador de facturación, jefe de archivos, jefe de almacén, auxiliar de facturación, orientador y seguridad, conductor de vehículos, servicios generales y los demás servicios administrativos que requiere la ESE CENTRO DE SALUD DE EL ROBLE, con una duración de 2 meses comprendidos entre el 2 de enero al 28 de febrero de 2017, por un valor de $ 26.410.014.oo y que dio origen a las facturas de venta Nos. 0814, por un valor de $ 13.205.007.oo y 0798, por un valor de $13.205.007.oo. * Las sumas de dinero indicadas, pese a que las órdenes de prestación de servicios reúnen los requisitos de ley, no han sido canceladas totalmente.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 Adelantado el trámite del proceso, por auto de 8 de mayo de 2019 se dispuso seguir adelante con la ejecución y practicar como medida cautelar, la siguiente: “ORDÉNESE el embargo y la retención de los dineros depositados en cuentas corrientes que tenga la ESE Centro de Salud El Roble - Sucre (…) en las siguientes entidades bancarias: Banco de Occidente, Bancolombia, Banco BBVA, Banco AV VILLAS, Banco Agrario, Banco de Bogotá, Banco Davivienda, todos ellos en la ciudad de Sincelejo y el Banco Agrario de Colombia en el municipio de El Roble - Sucre”.
Limitando la orden en el sentido de que el monto total del dinero retenido no podrá exceder de $ 50.877.909.oo, advirtiéndose que la medida solo procederá hasta en una tercera parte si se tratare de rentas destinadas al servicio público y que no podrán retenerse recursos del Sistema General de Participaciones, de regalías, ni de rentas propias de destinación específica para el gasto social de los municipios, con las excepciones establecidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercero, Radicación 47001-23-31-000-1997-5102-01 (19137), sentencia de 30 de enero de 2003.
En esta misma providencia, se negó la solicitud de embargo de los dineros que por giro directo percibe la ESE CENTRO DE SALUD DE EL ROBLE - SUCRE. Posteriormente, tal solicitud de medidas cautelares fue ampliada por el interesado en el siguiente sentido: “(…) embargo, secuestro y retención de la 1/3 parte de las sumas de dinero que por concepto de ventas de servicios mensualmente le pagan las entidades COMFACOR, MUTUALSER, NUEVA EPS, COMFASUCRE, AMBUQ y COMPARTA a la ESE CENTRO DE SALUD DE EL ROBLE - SUCRE, en atención a los contratos que suscribieron las respectivas EPS-S, con la entidad demandada. 3.
Embargo, secuestro y retención de la 1/3 parte de las sumas de dinero que por concepto de venta de servicios que (sic) mensualmente la paga la administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad (ADRES) a Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 la ESE CENTRO DE SALUD DE EL ROBLE - SUCRE, por concepto de prestación de servicios…” 1.2.
Providencia apelada. Mediante auto de fecha 8 de julio de 2022, el a quo accedió a lo pedido, señalando en la parte resolutiva de la determinación: “PRIMERO: Ordénese el embargo y retención de las sumas de dineros, hasta en una tercera parte, correspondientes a las ventas de servicios que mensualmente le pagan las entidades COMFACOR, MUTUAL SER, NUEVA EPS, COMFASUCRE, AMBUQ y COMPARTA a la E.S.E Centro de Salud de El Roble.
Adviértase que el monto total del dinero retenido no podrá exceder i) de $50.877.909 y ii) hasta en una tercera parte si se tratare de rentas destinadas al servicio público. No serán objeto del embargo y retención los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud que tengan como fuente las cotizaciones de los afiliados. Por secretaría, líbrese oficio comunicando la medida decretada a las entidades bancarias, informándoles que si es efectiva la medida, deberán realizar las consignaciones de los valores embargados, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación, en la cuenta depósitos judiciales del Banco Agrario de este juzgado, Cuenta Nº 700012045003 sucursal Sincelejo.
Con la recepción del oficio queda consumado el embargo. Se deberá indicar el NIT de la entidad ejecutada.
SEGUNDO: Manténgase las medidas cautelares decretadas. En consecuencia, Requiérase nuevamente a los bancos sobre los embargos establecidos; para tal efecto, se deberá recordar sobre la regla de excepción al principio de inembargabilidad…” Y argumentando que: “… es claro que es claro que al interior de nuestro ordenamiento jurídico se ha diseñado un sistema encaminado a salvaguardar los recursos destinados al SGSSS y simultáneamente, garantizar la efectividad de los derechos irrenunciables a la salud y a la seguridad social de todas las personas, como exigencia de la cláusula de Estado social de derecho.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 No obstante, la Honorable Corte Constitucional ha precisado que el principio de inembargabilidad de los recursos públicos no puede ser absoluto. En efecto, mediante la sentencia C-1154 de 2008 la Corte se pronunció sobre la demanda dirigida en contra del citado artículo 21 del citado Decreto 28 de 2008 y recogió su posición jurisprudencial para señalar que si bien es necesario preservar y defender aquella restricción, «ya que ella permite proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición, en un Estado social de derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana», existen tres excepciones frente a su aplicación, a saber: 1.
Cuando se deben cancelar créditos u obligaciones de origen laboral, con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. 2. Cuando se debe realizar el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos en ellas reconocidos y 2. Cuando se trate de pagos de títulos emanados del Estado que conceden una obligación clara, expresa y exigible.
En dicha sentencia, el Alto Tribunal terminó resolviendo lo siguiente: (…) En suma, tanto la legislación vigente como la jurisprudencia constitucional y la de lo contencioso administrativo establecen que, no obstante, el principio de inembargabilidad de los recursos públicos sirve de base para el desarrollo del Estado social de derecho, su aplicación cede cuando de satisfacer ciertas obligaciones se trata, puntualmente si estas son de estirpe laboral, se derivan de sentencias judiciales o constan en títulos emanados de la Administración, como en el presente caso.
Bajo ese orden de ideas, se accederá a la solicitud de embargo; pero NO será objeto de la medida los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud que tengan como fuente las cotizaciones de los afiliados, tal como lo enfatizó la jurisprudencia…” 1.2. Recurso de reposición y apelación. En oportunidad y tiempo, el apoderado judicial de la parte ejecutada formuló recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 decisión anterior, pretendiendo se revoque el auto impugnado, de conformidad con los siguientes argumentos: “… [se obvió] el principio de inembargabilidad que ostentan los recursos públicos de la seguridad social, así mismo no se hace referencia al porcentaje máximo que siendo posible en gracia de discusión se pueda embargar, solo limita el embargo a la totalidad del crédito, lo cual puede violar el debido proceso y garantías constitucionales superiores, pues no se cuenta con recursos para pagar a sus trabajadores como tampoco para la adquisición de insumos médicos, algo que dicho sea de paso es muy delicado teniendo en cuenta que la entidad demandada en la única que presta el servicio de salud en el Municipio de La Unión Sucre, lo que hace inminente y necesario reponer o en su defecto revocar la medida, ya que no es posible embargarlos de conformidad con el artículo 194 del C.G.P…” (corchetes fuera de texto).
En un mismo sentido no se puede ordenar medidas en Banco y en fuente de financiación como son las EPS, ya que si se materializa en una tercera parte en las EPS y una tercera parte en Bancos se estaría restringiendo en un 66.666% de los recursos de la ESE afectando críticamente su funcionabilidad, lo que podría ocasionar su cierre. (…) Es pertinente informar que la fuente de todos los ingresos de la ESE Centro de Salud La Unión, se deriva del ejercicio de las potestades atribuidas en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 que señaló que la prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado.
(…) Es pertinente recalcar la calidad de inembargables que ostentan los recursos del sector salud, en especial los del REGIMEN SUBSIDIADO, los cuales, no obstante hacen tránsito por diferentes instancias hasta llegar a su destinatario final, Nación - Municipio o Departamento Operador - EPS - PSS - usuario, no pierden su destinación específica, conservando su característica de INEMBARGABLE.
En igual sentido los recursos que se ingresan a las cuentas identificadas bajo el NIT 900.205.773-0 se nutren de la misma fuente primigenia que es el sistema general de participaciones, esto en el Banco Pichincha. Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 (…) La ESE Centro de Salud La Unión, como integrante de la Red Hospitalaria del Departamento realizará todas las acciones tendientes a mitigar, conjurar las causas que originaron la declaratoria de emergencia sanitaria y contener la pandemia consecuencia del COVID-19, razón por la cual espera recibir recursos por parte de la NACION y del ente territorial -entre otros- para poner en funcionamiento y operatividad los servicios de salud para la atención de pacientes con patologías asociadas al COVID-19, los cuales son de destinación específica y gozan de la protección de inembargabilidad, es así como la ESE dio aperturas a cuentas especiales con marcación de inembargabilidad en el Banco Pichincha sede montería donde con relación a la resolución 166 de 2021, se recibe el dinero para la vacunación y recursos para COVID 19, exclusivamente y manejados únicamente en el Banco pichincha, sin embargo este Banco no restringe la medida a la tercera parte si no que decide aplicar la medida sobre todos los dineros existentes en las cuentas poniendo en riesgo la operatividad absoluta de la ESE, por tal razón está incumpliendo lo establecido en la medida de embargo.
Así mismo, se tiene que el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía destinada a proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición en un Estado Social de Derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana. Por tanto, se hace necesario recordar que el Estado presta directamente los servicios de salud a través de las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, dentro de las que se encuentra la ESE Centro de Salud La Unión en lo atinente a la seguridad social en salud”.
El recurso de reposición fue resuelto en auto de fecha 10 de noviembre de 2022, negándose lo pedido, bajo el argumento de que: “el decreto de la medida cautelar, estuvo cimentado con los postulados jurisprudenciales que determinan que en el presente asunto opera la excepción de inembargabilidad sobre los recursos públicos, ante un título emanado del Estado que conceden una obligación clara, expresa y exigible, de estirpe laboral.
Además, en los autos precedentes sí se recalcó que i) No serian objeto del embargo y retención los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud que tengan como fuente las cotizaciones de los afiliados y ii)se delimitó el embargo, bajo el entendido de que no podrá Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 exceder de $50.877.909 y hasta en una tercera parte si se tratare de rentas destinadas al servicio público…” En esta misma providencia se concedió el recurso de apelación, remitiéndose el expediente a este Tribunal. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 y 243 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer de los recursos de apelación que se interpongan no sólo contra las sentencias, sino contra los autos dictados por los jueces administrativos, entre ellos el que decreta una medida cautelar, como ocurre en esta oportunidad. 2.2.
Problema Jurídico De conformidad con las limitantes propias de los recursos de apelación, se trata de establecer en el presente asunto: ¿La medida cautelar dispuesta por el a quo en el auto apelado, se ajusta a derecho? 2.3. Medidas cautelares en procesos ejecutivos En relación con las medidas cautelares, el Capítulo Undécimo de la Ley 1437 de 2011, lo desarrolla desde el artículo 229 a 236; declarando que las mismas se adoptan en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción (art. 229 ídem).
Ad empero, frente al proceso ejecutivo no se indicó nada en relación con las medidas cautelares, por tanto, por remisión de esta misma codificación (artículo 306), hay que trasladar el tema, en lo que hace al embargo, al Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 Código General del Proceso. Sobre las medidas de embargo, es el artículo 593 el que trata el tema, así: “Artículo 593.
Embargos. Para efectuar embargos se procederá así: 1. El de bienes sujetos a registro se comunicará a la autoridad competente de llevar el registro con los datos necesarios para la inscripción: si aquellos pertenecieren al afectado con la medida, lo inscribirá y expedirá a costa del solicitante un certificado sobre su situación jurídica en un período equivalente a diez (10) años, si fuere posible.
Una vez inscrito el embargo, el certificado sobre la situación jurídica del bien se remitirá por el registrador directamente al juez. Si algún bien no pertenece al afectado, el registrador se abstendrá de inscribir el embargo y lo comunicará al juez; si lo registra, este de oficio o a petición de parte ordenará la cancelación del embargo.
Cuando el bien esté siendo perseguido para hacer efectiva la garantía real, deberá aplicarse lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 468. 2. El de los derechos que por razón de mejoras o cosechas tenga una persona que ocupa un predio de propiedad de otra, se perfeccionará previniendo a aquella y al obligado al respectivo pago, que se entiendan con el secuestre para todo lo relacionado con las mejoras y sus productos o beneficios.
Para el embargo de mejoras plantadas por una persona en terrenos baldíos, se notificará a esta para que se abstenga de enajenarlas o gravarlas. 3. El de bienes muebles no sujetos a registro y el de la posesión sobre bienes muebles o inmuebles se consumará mediante el secuestro de estos, excepto en los casos contemplados en los numerales siguientes. 4.
El de un crédito u otro derecho semejante se perfeccionará con la notificación al deudor mediante entrega del correspondiente oficio, en el que se le prevendrá que para hacer el pago deberá constituir certificado de depósito a órdenes del juzgado. Si el deudor se negare a firmar el recibo del oficio, lo hará por él cualquiera persona que presencie el hecho.
Al recibir el deudor la notificación deberá informar acerca de la existencia del crédito, de cuándo se hace exigible, de su valor, de cualquier embargo que con anterioridad se le hubiere Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 comunicado y si se le notificó antes alguna cesión o si la aceptó, con indicación del nombre del cesionario y la fecha de aquella, so pena de responder por el correspondiente pago, de todo lo cual se le prevendrá en el oficio de embargo.
La notificación al deudor interrumpe el término para la prescripción del crédito, y si aquel no lo paga oportunamente, el juez designará secuestre quien podrá adelantar proceso judicial para tal efecto. Si fuere hallado el título del crédito, se entregará al secuestre; en caso contrario, se le expedirán las copias que solicite para que inicie el proceso.
El embargo del crédito de percepción sucesiva comprende los vencimientos posteriores a la fecha en que se decretó y los anteriores que no hubieren sido cancelados. 5. El de derechos o créditos que la persona contra quien se decrete el embargo persiga o tenga en otro proceso se comunicará al juez que conozca de él para los fines consiguientes, y se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo de la comunicación en el respectivo despacho judicial. 6.
El de acciones en sociedades anónimas o en comandita por acciones, bonos, certificados nominativos de depósito, unidades de fondos mutuos, títulos similares, efectos públicos nominativos y en general títulos valores a la orden, se comunicará al gerente, administrador o liquidador de la respectiva sociedad o empresa emisora o al representante administrativo de la entidad pública o a la entidad administradora, según sea el caso, para que tome nota de él, de lo cual deberá dar cuenta al juzgado dentro de los tres (3) días siguientes, so pena de incurrir en multa de dos (2) a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales.
El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio y a partir de esta no podrá aceptarse ni autorizarse transferencia ni gravamen alguno. El de acciones, títulos, bonos y efectos públicos, títulos valores y efectos negociables a la orden y al portador, se perfeccionará con la entrega del respectivo título al secuestre.
Los embargos previstos en este numeral se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan, con los cuales deberá constituirse certificado de depósito a órdenes del juzgado, so pena de hacerse responsable de dichos valores. El secuestre podrá adelantar el cobro judicial, exigir rendición de cuentas y promover cualesquiera otras medidas autorizadas por la ley con dicho fin.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 7. El del interés de un socio en sociedad colectiva y de gestores de la en comandita, o de cuotas en una de responsabilidad limitada, o en cualquier otro tipo de sociedad, se comunicará a la autoridad encargada de la matrícula y registro de sociedades, la que no podrá registrar ninguna transferencia o gravamen de dicho interés, ni reforma de la sociedad que implique la exclusión del mencionado socio o la disminución de sus derechos en ella.
A este embargo se aplicará lo dispuesto en el inciso tercero del numeral anterior y se comunicará al representante de la sociedad en la forma establecida en el inciso primero del numeral 4, a efecto de que cumpla lo dispuesto en tal inciso. 8. Si el deudor o la persona contra quien se decreta el embargo fuere socio comanditario, se comunicará al socio o socios gestores o al liquidador, según fuere el caso.
El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio. 9. El de salarios devengados o por devengar se comunicará al pagador o empleador en la forma indicada en el inciso primero del numeral 4 para que de las sumas respectivas retenga la proporción determinada por la ley y constituya certificado de depósito, previniéndole que de lo contrario responderá por dichos valores.
Si no se hicieren las consignaciones el juez designará secuestre que deberá adelantar el cobro judicial, si fuere necesario. 10. El de sumas de dinero depositadas en establecimientos bancarios y similares, se comunicará a la correspondiente entidad como lo dispone el inciso primero del numeral 4, debiéndose señalar la cuantía máxima de la medida, que no podrá exceder del valor del crédito y las costas más un cincuenta por ciento (50%).
Aquellos deberán constituir certificado del depósito y ponerlo a disposición del juez dentro de los tres (3) días siguientes al recibo de la comunicación; con la recepción del oficio queda consumado el embargo. 11. El de derechos proindiviso en bienes muebles se comunicará a los otros copartícipes, advirtiéndoles que en todo lo relacionado con aquellos deben entenderse con el secuestre.
PARÁGRAFO 1 o. En todos los casos en que se utilicen mensajes de datos los emisores dejarán constancia de su envío y los destinatarios, sean oficinas públicas o particulares, tendrán el deber de revisarlos diariamente y tramitarlos de manera inmediata.
PARÁGRAFO 2 o. La inobservancia de la orden impartida por el juez, en todos los casos previstos en este artículo, hará incurrir al Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 destinatario del oficio respectivo en multas sucesivas de dos (2) a cinco (5) salarios mínimos mensuales”. Ahora el momento para solicitar la medida de embargo, lo señala el artículo 599 del C.G.P. al indicar: “Artículo 599.
Embargo y secuestro. Desde la presentación de la demanda el ejecutante podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes del ejecutado. ( )" 2.4. Marco normativo y jurisprudencia constitucional en torno al principio de inembargabilidad y la destinación específica de los recursos del sistema de salud, su alcance y sus excepciones 2.4.1.
Marco normativo. En los arts. 48 y 49 de la Carta Política, se encuentra la salud y la seguridad social, reconocidos en su doble dimensión de derechos y servicios en cabeza del propio Estado. Para asegurar la efectiva consecución de estos, el ordenamiento jurídico prevé principios superiores y dispositivos legales que procuran la protección de los recursos públicos destinados a la materialización de aquellos fines de interés general, manifestación de lo cual, son el principio de inembargabilidad y la destinación específica de tales rubros.
El artículo 48 de la C. P., consagra que no se podrán destinar, ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella; el artículo 63 de la C. P. a su vez, defiere al Legislador la potestad de definir cuáles bienes son inalienables, imprescriptibles e inembargables1, aspecto que ha sido desarrollado por diferentes normas.
El artículo 356 de la C. P., crea el Sistema General de Participaciones (SGP), con el fin de asegurar los recursos para que las entidades territoriales puedan financiar específicamente la prestación de los servicios de salud, 1 Además, el artículo 63 C.P. señala tal atributo “[l]os bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 educación, agua potable, saneamiento y servicios públicos domiciliarios a su cargo; al paso que el artículo 366 ejusdem, consagra como objetivo fundamental de la actividad del Estado, la solución de las necesidades insatisfechas de salud (entre otros) y determina que en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. A nivel legal, son varias las disposiciones que concretizan los citados mandatos constitucionales, encaminados a garantizar la protección y adecuada administración de los recursos públicos del sistema de salud.
La Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, prescribe en su artículo 9 que no se podrán destinar, ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella; en su artículo 153, numeral 3.13, establece que las prestaciones que reconoce el sistema se financiarán con los recursos destinados por la ley para tal fin, los cuales deberán tener un flujo ágil y expedito; en su artículo 154, literal g), obliga al Estado a intervenir para evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes; en su artículo 182 señala expresamente, que las cotizaciones que recauden las EPS pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y en el parágrafo de la misma norma precisa, que dichas entidades deberán manejar los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema, en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad; en sus artículos 218 y siguientes se crea y regula el Fondo de Solidaridad y Garantía para la administración de los recursos de la salud (función que posteriormente asumiría la ADRES) y, a partir de su artículo 225 diseña un esquema de vigilancia y control para preservar una rigurosa supervisión sobre el funcionamiento del sistema y el adecuado manejo de la información y de los respectivos recursos.
El Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, señala en sus artículos 11 y 19, que la inembargabilidad es uno de los principios rectores Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 del sistema presupuestal y que las rentas, bienes y derechos del presupuesto general de la Nación son inembargables2. Por su parte, la Ley 715 de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”, regula el Sistema General de Participaciones (SGP) constituido por los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales para financiar, entre otros, el servicio de salud y prescribe, en sus artículos 3, 84 y 89 que tales recursos son de destinación específica y en su artículo 91, señala que los recursos de SGP no forman unidad de caja con los demás recursos de presupuesto, que su administración debe realizarse en cuentas separadas y que por su destinación social constitucional, estos recursos no pueden ser sujetos de embargo, con las precisiones fijadas en la jurisprudencia3.
En el mismo sentido, el Decreto Ley 28 de 2008, “Por medio del cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones”, indica en su 2 Sin perjuicio de lo que determinó la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-354 de 1997, en cuanto a que las obligaciones estatales que consten en providencias y otros títulos válidos deben satisfacerse dentro de los plazos legales, con la posibilidad de adelantar la ejecución después de 18 meses y admitiéndose en esa hipótesis, el embargo de los recursos del presupuesto: sobre los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, si se trata de esta clase de títulos, y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos. 3 Este último atributo de la inembargabilidad fue modulado en la sentencia C-566 de 2003 en el entendido de que “ los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones.” Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 artículo 21, que los recursos del SGP son inembargables, atributo que ha sido modulado por la Corte Constitucional4.
La Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, preceptúa en su artículo 23, que los recursos para la atención en salud no podrán usarse en actividades distintas a la prestación de servicios de salud y que el gasto de administración de las EPS no podrá ser superior al 10% de la unidad de pago por capitación (UPC), conforme a los lineamientos del Gobierno Nacional.
A su vez, la Ley 1564 de 2012, “Código General del Proceso”, dispone en su artículo 594, numeral 1, que los recursos de la seguridad social tienen el carácter de inembargables. En el respectivo parágrafo se ordena a los funcionarios judiciales o administrativos abstenerse de decretar órdenes de embargo sobre este tipo de recursos, al tiempo que se establecen unas reglas a seguir para los eventos en que por ley fuere procedente decretar la medida no obstante el principio de inembargabilidad, conforme a las cuales: (i) el funcionario deberá invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia, (ii) si no se indicare el fundamento legal para la procedencia de la excepción, el destinatario de la orden judicial o administrativa de embargo se podrá abstener de cumplirla;
(iii) caso en el cual el destinatario de la orden, deberá informar al día hábil siguiente sobre el hecho de no acatamiento de la medida a la autoridad que la decretó, en razón a la calidad de inembargables de los recursos afectados; (iv) la autoridad que decretó la medida deberá pronunciarse dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de envío de la comunicación, acerca de si procede alguna excepción legal a la regla de 4 En la sentencia C-1154 de 2008 se determinó, que “el pago de las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia debe efectuarse en el plazo máximo de dieciocho (18) meses, contados a partir de la ejecutoria de la misma, y de que si los recursos correspondientes a los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial no son suficientes para el pago de las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de destinación específica”.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 inembargabilidad; (v) si al cabo de tres días hábiles el destinatario no se recibe oficio alguno, se entenderá revocada la medida cautelar; (vi) si la autoridad insiste en ordenar la medida de embargo el destinatario la cumplirá, pero congelará los recursos en una cuenta especial que devengue intereses en las mismas condiciones de la cuenta o producto de la cual se debitó en razón del embargo; y, (vii) en todo caso, las sumas retenidas solamente se pondrán a disposición del juzgado, cuando cobre ejecutoria la sentencia o la providencia que le ponga fin al proceso que así lo ordene.
A su vez, en su artículo 597, numeral 11, el Código General del Proceso contempla que las medidas cautelares impuestas podrán ser levantadas a solicitud del Procurador General de la Nación, el Ministro del respectivo ramo, el Alcalde, el Gobernador o el Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, cuando recaigan sobre recursos de la seguridad social y como consecuencia del embargo, se produzca insostenibilidad fiscal o presupuestal del ente demandado.
Igualmente, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”, determinó en su artículo 25, que los recursos públicos que financian la salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente.
Del mismo año, la Ley 1753, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, creó en su artículo 66 a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), como entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y a la que se le encomendó, entre otras funciones, administrar los recursos del Sistema, incluidos los del FOSYGA, efectuar el reconocimiento y Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 pago de las UPC y demás recursos del aseguramiento obligatorio en salud, así como realizar los pagos, efectuar giros directos a los prestadores de servicios de salud y proveedores de tecnologías en salud, de acuerdo con lo autorizado por el beneficiario de los recursos y adelantar las transferencias que correspondan a los diferentes agentes del sistema, con miras a la optimización del flujo de recursos.
En su artículo 67, la ley en comento enlistó los recursos que administraría la ADRES, entre los que se encuentran las cotizaciones de los afiliados al SGSSS recaudados por las EPS y los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud y cuál sería la destinación de los mismos, incluidos el reconocimiento y pago a las EPS por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al SGSSS, la financiación de los programas de promoción y prevención, el pago de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios, los gastos de administración, funcionamiento y operación de la entidad, entre otros.
En concordancia con lo anterior, el Decreto 2265 de 2017, “mediante el cual se establecen las condiciones generales para la operación de la ADRES y se fijan los parámetros para la administración de los recursos del SGSSS y su flujo”, en su artículo 2.6.4.1.4. dispone, que se hallan amparados por el principio de inembargabilidad los recursos públicos que financian la salud administrados por la citada entidad, incluidos los de las cuentas maestras de recaudo del régimen contributivo, así como los destinados al cumplimiento de su objeto, a la luz del artículo 25 de la Ley 1751 de 2015; en su artículo 2.6.4.1.5. alude a la destinación de los recursos de la seguridad social en salud precisando que son de naturaleza fiscal y parafiscal y por lo tanto, no pueden ser objeto de ningún gravamen; al tiempo que en su artículo 2.6.4.2.1.2. contempla que el recaudo de las cotizaciones al SGSSS, se hará a través de la cuenta maestra registrada por las EPS ante la ADRES, cuenta que debe ser utilizada exclusivamente para el recaudo de cotizaciones del régimen contributivo del SGSSS y será independiente de aquellas en las que las EPS manejen los demás recursos.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 Más recientemente, la Ley 1955 de 2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, señala en su artículo 239 que la ADRES realizará, en nombre de las EPS, el giro directo de los recursos correspondientes a UPC, de los regímenes contributivo y subsidiado destinadas a la prestación de servicios de salud, a todas las instituciones y entidades que presten dichos servicios, así como a los proveedores, de conformidad con los porcentajes y condiciones que defina el Ministerio de Salud y Protección Social.
En similares términos, la Ley 1966 de 2019, “Por medio de la cual se adoptan medidas para la gestión y transparencia en el Sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, preceptúa en su artículo 12 que los recursos corrientes de la UPC deberán girarse por la ADRES, en nombre de las EPS, al prestador de servicios de salud o proveedores de tecnologías en salud. 2.5.2.
Jurisprudencia constitucional. A través de distintos pronunciamientos, la Corte Constitucional ha desarrollado el contenido de las normas constitucionales y legales antes enunciados. Así5, en la sentencia C-546 de 1992, al examinar una demanda de inconstitucionalidad instaurada en contra de los artículos 8 y 16 de la Ley 38 de 1989 que consagraban la inembargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nación señaló, que la priorización del interés general mediante el principio de inembargabilidad que protege los recursos del Estado no podía interpretarse de forma que sacrificara la efectividad del derecho fundamental a gozar de la pensión. En ese sentido, para resolver la tensión entre principios advertida, sostuvo que aunque “el principio de la inembargabilidad presupuestal es una garantía que es necesario preservar y defender, ya que ella permite 5 Lo que sigue es tomado de: sentencia T-053 de 2022.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 proteger los recursos financieros del Estado, destinados por definición, en un Estado social de derecho, a satisfacer los requerimientos indispensables para la realización de la dignidad humana”, resultaba aplicable una excepción a dicho principio tratándose de la especial protección que el orden superior reconoce a los derechos de los trabajadores, recordando que en el Estado social de derecho “la persona es más importante que el Estado, ya que éste se encuentra al servicio de aquella”.
Por lo tanto, condicionó la exequibilidad de los enunciados legales examinados, en el entendido de que “en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales, solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación, este será embargable”.
En la sentencia C-013 de 1993, estudió una demanda interpuesta contra la Ley 01 de 1991 y contra los Decretos 035, 036 y 037 de 1992 expedidos con base en las facultades extraordinarias del artículo 37 de la Ley 01 de 1991, “Estatuto de Puertos Marítimos”. En dicha sentencia, la Corte expresó que la doctrina fijada en la sentencia C-546 de 1992 conservaba plena validez y en consecuencia, decidió que las normas cuestionadas eran exequibles “dejando a salvo las situaciones en las cuales la efectividad del pago de las obligaciones laborales a cargo de la Nación con ocasión de la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia sólo pueda hacerse mediante el embargo de los bienes y recursos del Fondo de Pasivo Social y de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, o de las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación a su nombre, en cuyo caso el embargo correspondiente se ajustará a lo señalado en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”.
En la sentencia C-017 de 1993, la Corte se ocupó de una demanda contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 15 de 1982, en cuya virtud se disponía la inembargabilidad de los dineros oficiales para el pago de pensiones de Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 jubilación, vejez, invalidez y muerte. En esta sentencia, nuevamente la Sala Plena se acogió a lo sentado en la sentencia C-546 de 1992, reiterada en la sentencia C-013 de 1993, en razón a la identidad sustancial entre la cuestión planteada y la previamente resuelta, por lo cual declaró “la exequibilidad del precepto acusado, dejando a salvo las situaciones en las cuales la efectividad del pago de las pensiones sólo pueda lograrse mediante el embargo de los fondos destinados al pago de pensiones de jubilación, vejez, invalidez y muerte, en cuyo caso el embargo correspondiente se ajustará a lo señalado en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”.
En la sentencia C-337 de 1993, el objeto de escrutinio constitucional fueron los artículos 65, 76, 82, 84, 92, 98, 99, 104, 107, 113, 114 y 115 de la Ley 21 de 1992, “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de Enero al 31 de Diciembre de 1993”. Si bien en esa ocasión no se formularon cargos directamente relacionados con el principio de inembargabilidad, cabe anotar, que al detenerse a analizar los principios presupuestales, la Corte reafirmó, invocando el precedente de la sentencia C-546 de 1992, que el principio de inembargabilidad “es un criterio de seguridad presupuestal, que vela por la existencia de recursos, que son de interés general, pero nunca puede atentar, ni ser causa del desconocimiento de cualquier derecho fundamental, pues no hay título jurídico contra la validez y eficacia de los derechos fundamentales”.
En la sentencia C-103 de 1994, la misma Corporación estudió una demanda contra el artículo 1º, numerales 158 (parcial) y 272 (parcial) del decreto 2282 de 1989, “Por medio del cual se introducen algunas modificaciones al Código de Procedimiento Civil”, en tanto que se prohibía toda ejecución contra entidades de derecho público antes de transcurrido un plazo de seis meses de surgida la obligación por título judicial y se contemplaba la Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 inembargabilidad de las rentas y recursos del presupuesto general de la Nación, con la indicación de que, en caso de decretarse un embargo sobre los mismos, bastaba certificación del Director General del Presupuesto o su delegado para acreditar el mencionado carácter de los bienes y efectuar desembargo de los mismos, a más tardar el día siguiente de haber sido presentada al juez dicha certificación, sin que procediera recurso alguno contra dicha determinación. Una vez más, la Corte se remitió a lo decidido en la sentencia C-546 de 1992, para ratificar la excepción a la inembargabilidad allí definida en relación con los créditos laborales.
Adicionalmente, la sentencia declaró la inexequibilidad de la disposición que obligaba al juez a ejecutar el desembargo en virtud de lo manifestado por un funcionario de la rama ejecutiva, tras considerar que ello vulneraba el principio de la separación de los poderes y anulaba la autonomía de la autoridad judicial para valorar tal certificación como una prueba, así como también, estimó inconstitucional la eliminación de los recursos contra la providencia que ordena el desembargo, por encontrarla contraria al debido proceso y al acceso eficaz a la justicia. En la sentencia C-263 de 1994 se evaluaron unos reparos de inconstitucionalidad contra los artículos 64 del Decreto 1221 de 1986, “Por el cual se dicta el estatuto básico de las entidades descentralizadas departamentales” y 318 del Decreto 1222 de 1986, “Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental”, en cuya virtud se establecía la inembargabilidad de los recursos recibidos por las entidades descentralizadas a título de transferencia de la Nación o del respectivo departamento o de los contratos de empréstito interno o externo que dichas entidades hubieren celebrado, nuevamente basados en que ello fomentaba el incumplimiento de las obligaciones estatales y producía una afectación a la dignidad humana, el trabajo y la seguridad social.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 En el fallo se sostuvo: “[t]ales transferencias tienen por fin el cumplimiento del objeto propio de cada entidad y, por tanto, no se pueden ver sujetas a la eventualidad de medidas cautelares que desfigurarían su sentido y su razón de ser. Lo propio se puede afirmar de los fondos procedentes de empréstitos internos o externos contratados por las entidades descentralizadas.
Debe repararse, además, en que el acreedor de las entidades mencionadas no queda desprotegido. No se extiende la inembargabilidad a la totalidad de los bienes de aquéllas y, por otra parte, el hecho de prohibirse el embargo de unos determinados recursos no hace ilusorio el derecho a reclamar el pago, pues las obligaciones subsisten y el procedimiento de cobro puede de todas maneras llevarse a cabo aunque no sea procedente la medida cautelar”.
Sin embargo, reiteró la jurisprudencia conforme a la cual el principio de inembargabilidad no puede llevarse hasta el extremo de desconocer las obligaciones contraídas por el Estado en materia laboral y condicionó en tal sentido, la exequibilidad de la norma censurada. En la sentencia C-577 de 1995, al pronunciarse en torno a una demanda que atacaba unas disposiciones de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1298 de 1994, por la presunta infracción constitucional que suponían una serie de atribuciones al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la Corte se detuvo a analizar la naturaleza jurídica de las cotizaciones del SGSSS.
Así, en lo que a esta causa atañe resulta relevante resaltar que en la citada sentencia la Corte caracterizó las cotizaciones en los siguientes términos: “La cotización para la seguridad social en salud es fruto de la soberanía fiscal del Estado. Se cobra de manera obligatoria a un grupo determinado de personas, cuyos intereses o necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados.
Los recursos que se captan a través de esta cotización no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, pues tienen una especial afectación, y pueden ser verificados y administrados tanto por entes públicos como por personas de derecho privado. La tarifa Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 de la contribución no se fija como una contraprestación equivalente al servicio que recibe el afiliado, sino como una forma de financiar colectiva y globalmente el sistema Nacional de seguridad social en salud. // Las características de la cotización permiten afirmar que no se trata de un impuesto, dado que se impone a un grupo definido de personas para financiar un servicio público determinado.
Se trata de un tributo con destinación específica, cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a engrosar el Presupuesto Nacional. La cotización del sistema de salud tampoco es una tasa, como quiera que se trata de un tributo obligatorio y, de otra parte, no genera una contrapartida directa y equivalente por parte del Estado, pues su objetivo es el de asegurar la financiación de los entes públicos o privados encargados de prestar el servicio de salud a sus afiliados” En la sentencia C-179 de 1997, se revisó una demanda de inconstitucionalidad en contra del parágrafo único del artículo 3º del Decreto 1283 de 1994, “Por el cual se establece el régimen de la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles CAXDAC”.
En esta sentencia, al ocuparse de examinar el régimen de los aportes realizados por las empresas de aviación civil a CAXDAC y el manejo de esos aportes, la Corte destacó que: “bajo el imperio de la Carta de 1991, no cabe duda acerca de que los fondos de pensiones, los organismos oficiales que tienen como función el reconocimiento y pago de pensiones y las E.P.S., públicas y privadas, que reciben cuotas de las empresas y de los trabajadores, administran recursos parafiscales.
Por lo tanto, en ningún caso, esos fondos pueden ser afectados a fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico y su manejo debe realizarse teniendo en cuenta la especificidad de su función”. A la postre, el fallo enfatizó que las compañías aportantes no eran propietarias de los fondos propios de CAXDAC y dada la importancia de garantizar el pago de las pensiones, declaró exequible la norma acusada.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 En la sentencia C-354 de 1997, la acción de inconstitucionalidad se enfiló en contra del artículo 19 del Decreto 111 de 1996, norma que reiteraba la inembargabilidad de las rentas incorporadas el presupuesto general de la Nación y de los bienes y derechos de los órganos que lo conforman, preveía el deber de los funcionarios competentes de adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias contra los órganos respectivos dentro de los plazos establecidos, al tiempo que proscribía que los funcionarios judiciales decretaran órdenes de embargo que no se ajustaran a lo allí dispuesto, so pena de mala conducta.
Luego de recabar en la excepción a la inembargabilidad aplicable respecto de obligaciones de índole laboral sentada en las sentencias C-546 de 1992, C-013 de 1993, C-017 de 1993, C-337 de 1993 y C-103 de 1994, el Alto Tribunal expuso que: “el principio de la inembargabilidad tiene sustento constitucional en la protección de los recursos y bienes del Estado y la facultad de administración y manejo que a éste compete, que permite asegurar la consecución de los fines de interés general que conlleva la necesidad de hacer efectivos materialmente los derechos fundamentales y, en general, el cumplimiento de los diferentes cometidos estatales.” Anotó que, si bien el Legislador goza de libertad de configuración para determinar cuáles son los bienes inembargables (en desarrollo del artículo 63 de la C. P.), no significaba que pudiera actuar de forma arbitraria, en desconocimiento de los derechos constitucionales y la dignidad humana.
Tras el análisis, concluyó que el principio de inembargabilidad general era ajustado a la Carta, no obstante lo cual precisó que: (i) “[tal regla] sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales, con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias”, y estableció, como condicionamiento, (ii) que el procedimiento y los plazos que deben atenderse para el pago de los créditos derivados de sentencias judiciales, son los mismos que deben adoptarse para el pago de los demás créditos a cargo del Estado, como Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 los que constan en actos administrativos o que se originan en las operaciones contractuales de la administración. En la sentencia C-402 de 1997, la Corte Constitucional enjuició el artículo 40 de la Ley 331 de 1996, en virtud del cual, se obligaba al servidor público receptor de una orden de embargo sobre los recursos del presupuesto general de la Nación, incluidas las transferencias que esta hace a las entidades territoriales, a solicitar la constancia sobre la naturaleza de tales recursos a la Dirección General del Presupuesto Nacional para proceder a su desembargo y se disponía, que la Contraloría podía abrir juicio fiscal contra el funcionario judicial que decretara el embargo de rentas y recursos incorporados en el Presupuesto General de la Nación. En tal sentencia, la Sala Plena consideró, recordando la sentencia C-546 de 1992, que el principio de inembargabilidad es legítimo en tanto instrumento para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, mas no puede tener un carácter absoluto, porque se desconocerían derechos y remitiéndose a las excepciones establecidas en la sentencia C-354 de 1997, reiteró su constitucionalidad.
Añadió que “no le asiste razón al demandante cuando señala que esta certificación vulnera el principio de la separación de poderes y la autonomía de la rama judicial, pues en realidad el precepto desarrolla el principio de colaboración armónica entre los órganos del Estado (CP art. 113), ya que tal certificación permite al servidor público conocer la naturaleza de los recursos y determinar si son o no embargables.” En cuanto a la responsabilidad fiscal de los funcionarios judiciales que decretaran un embargo sobre los recursos presupuestales, determinó que la norma desbordaba el contenido propio de una disposición presupuestal instrumental, pues, tenía un sentido normativo propio al consagrar una nueva forma de responsabilidad, y por tanto declaró su inexequibilidad.
En la sentencia C-136 de 1999 se llevó a cabo la revisión constitucional del Decreto Legislativo 2331 del 16 de noviembre de 1998, “Por el cual se dictan Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 medidas tendientes a resolver la situación de los sectores financiero y cooperativo, aliviar la situación de los deudores por créditos de vivienda y de los ahorradores de las entidades cooperativas en liquidación, mediante la creación de mecanismos institucionales y de financiación y la adopción de disposiciones complementarias”.
En esa oportunidad, al verificar el artículo 31 del decreto, la Corte advirtió que al definir los sujetos pasivos de la contribución el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras allí creado, no se excluyó del pago del mismo a los fondos que administran recursos parafiscales, como los de la salud, lo cual significaba trasladar una suma significativa de dineros de la seguridad social con destinación específica a conjurar la crisis del sector financiero, generándose como efecto la desfinanciación del SGSSS y la afectación del acceso a los servicios de salud de la población. Por lo tanto, se condicionó la exequibilidad de la mencionada disposición en el entendido de que la exención prevista, los comprendía también a los fondos que administran recursos parafiscales.
En la sentencia SU-480 de 1999, en ejercicio del control concreto de constitucionalidad, la Corte Constitucional revisó un acumulado de acciones de tutela promovidas por un grupo de personas diagnosticadas con SIDA contra una EPS y el Instituto de Seguros Sociales (ISS), con el fin de que se les garantizara, entre otras cosas, el suministro de unos medicamentos para tratar su padecimiento y mejorar su calidad de vida, los cuales no figuraban en los listados autorizados por el Ministerio de Salud.
Previo a la concesión del amparo deprecado y tras referirse a los contenidos de los derechos a la seguridad social y a la salud en el Estado Social de Derecho y a sus correlativas obligaciones en términos de prestación del servicio, la Corte Constitucional aludió al equilibrio en la relación entre el Estado y las EPS señalando que: “al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público; pero Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 eso no excluye que la entidad aspire obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema.
Pero, lo principal es que se tenga conciencia de que lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una contribución parafiscal.” En esa misma línea, en lo que atañe al punto objeto del presente análisis, subrayó la Corte: “Lo importante para el sistema es que los recursos lleguen y que se destinen a la función propia de la seguridad social.
Recursos que tienen el carácter de parafiscal. Como es sabido, los recursos parafiscales ‘son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa’, por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos. Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado. […] Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales, su manejo estará al margen de las normas presupuestales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene.
(Como es el caso del estatuto general de contratación, art. 218 de la ley 100 de 1993). Por lo tanto no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. En consecuencia las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios.
Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio”. Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 En la sentencia C-1489 de 2000 se efectuó la revisión de los artículos 215 y 216 de la Ley 100 de 1993, en relación con la intermediación en la administración del sistema de salud por parte de entes privados, lo cual, a criterio del promotor de la acción, generaba que muchos de los recursos con destinación específica de la seguridad social, terminaran beneficiando exclusivamente los intereses particulares de los propietarios de las empresas encargadas de la administración de los recursos, de cada uno de los regímenes de seguridad social en salud.
En esta sentencia el Alto Tribunal afirmó que dentro de la libertad de configuración del Legislador, se encuentra la posibilidad de prever la existencia de entidades administradoras que funjan como intermediarias en el sistema de salud, como las EPS en el régimen contributivo y las ARS en el subsidiado y expresó, que ello no está prohibido por la Constitución, la cual “habla globalmente de la prestación del servicio de salud por particulares o por entidades públicas (CP arts. 48 y 49), y es claro que por prestación del servicio de salud o de seguridad social en salud no puede entenderse únicamente la realización del acto médico sino también la ejecución de todos otros aquellos aspectos de prevención, administración de recursos, divulgación y promoción, entre otros, que hacen posible y eficiente la acción directa de los profesionales de la salud.” En esa misma línea, precisó que “si la labor de las ARS hace parte del RS, y es un componente esencial de su funcionamiento, no se puede tampoco decir que los dineros destinados a sufragar los gastos administrativos de esas entidades, que son necesarios para la prestación efectiva del servicio médico, constituyan una desviación de los recursos de la seguridad social a otros fines.
En efecto, como bien lo destacan varios intervinientes, si no existieran las ARS, y el subsidio a la salud hubiera sido estructurado de otra forma, de todos modos subsistirían los costos de administración de ese régimen, que tendrían que ser financiados con los dineros previstos para el sistema de salud. En efecto, no tendría sentido que la ley previera dinero y subsidio únicamente para el Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 acto médico, pero no financiara los otros pasos administrativos que hacen posible la atención del usuario de baja capacidad económica”.
En ese orden de ideas, la Corte afirmó que la financiación de esa labor administrativa no puede entenderse como un desvío de los recursos de salud, en tanto, sin esas tareas de coordinación no sería posible la realización eficiente de los actos médicos y en todo caso, el ordenamiento contempla los mecanismos para evitar que esos dineros se confundan con el presupuesto propio de las entidades.
Se expuso, además, que el diseño adoptado por el Legislador para la financiación del sistema de salud propendía a su mayor eficiencia y equidad en la atención a la población. Por consiguiente, declaró su exequibilidad. En la sentencia C-363 de 2001 se revisó el artículo 17 de la Ley 608 de 2000, con ocasión de una demanda que planteaba que, en virtud de dicha disposición, “se gravan con el impuesto a las transacciones (dos por mil), los recursos de la Seguridad Social con destinación específica según la Constitución, siendo de destacar los que tienen su fuente en las contribuciones de los empleadores y trabajadores (recursos parafiscales)”.
La Corte se refirió a lo decidido en la sentencia C-136 de 1999, para insistir en la naturaleza parafiscal de las cotizaciones que realizan los afiliados a seguridad social, tanto en salud, como en pensiones; recursos estos que ingresan al FOSYGA y que son recaudados por las EPS como delegatarias de este. Por tanto, concluyó que la norma era exequible por el cargo analizado, en tanto “el impuesto a las transacciones financieras desde su nacimiento, no recae sobre las operaciones financieras que se realicen con los recursos de la seguridad social por ser contribuciones parafiscales, lo que se corrobora y hace más explícito en la ley demandada, al establecer expresamente, que las operaciones financieras que se realicen con recursos del sistema de seguridad social en salud y en pensiones, hasta el pago al prestador del servicio de salud o al pensionado, están exentas del pago de dicho gravamen (art. 23 No. 9 Ley 608/00)”.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 En la sentencia C-828 de 2001 el juicio de validez constitucional recayó sobre el artículo 1º la Ley 633 de 2000, que adicionó el Estatuto Tributario con una disposición según la cual se exceptuaba del gravamen a movimientos financieros las operaciones del SGSSS, del sistema de pensiones y del de riesgos profesionales, “hasta el pago a la entidad promotora de salud, a la administración del régimen subsidiado o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso.” En criterio del demandante, la norma generaba desequilibrios jurídicos y económicos al dejar por fuera de la exención a las IPS quebrantando la igualdad, aunado a que desconocía la destinación específica y el carácter parafiscal de los recursos en cuestión. La Corte recordó que las rentas del SGSSS son, por definición, recursos parafiscales, reiterando lo sentado en las sentencias C-577 de 1995 y SU-480 de 1997.
Para dar respuesta a la pregunta sobre cuál es el límite de la parafiscalidad en el ciclo del uso de los recursos de la Seguridad Social en Salud, la Corte indicó que las EPS son las responsables de recaudar las cotizaciones de los afiliados y facilitar la compensación con el Fondo de Solidaridad y Garantías y hacer un manejo eficiente de los recursos de la UPC, aclarando que estos no pueden catalogarse como rentas propias de aquellas entidades, como tampoco le pertenecen a quien los cancela, sino al sistema en general.
La sentencia concluyó que “[e]l GMF impuesto a las transacciones entre las EPS y las IPS y a las transacciones entre las ARS y las IPS, no puede aplicarse sobre los pagos del servicio de salud que pertenecen al Plan Obligatorio de Salud definido legal y jurisprudencialmente cuando se tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida e integridad física”, y por consiguiente declaró exequible la norma demandada “en el entendido de que la exención comprende las transacciones financieras que se realicen entre las EPS y las IPS y entre las ARS y las IPS con motivo de la prestación del Plan Obligatorio de Salud”.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 En la sentencia C-867 de 2001, se analizó una acción pública de inconstitucionalidad incoada contra el artículo 1 (parcial) de la Ley 550 de 1999. El reproche del actor se contraía a que, según él, al establecerse el ámbito de aplicación de dicha ley de intervención económica -relativa a la reactivación empresarial y a la reestructuración de entes territoriales-, podían confundirse los recursos del SGSSS con el patrimonio propio de las entidades e instituciones de la seguridad social que se acogieran a esa ley, con el riesgo de terminar empleándose tales recursos para celebrar acuerdos de pago con acreedores, o demás gastos de los procesos de reestructuración, en desconocimiento de su destinación específica.
Dijo la Corte que el Estado cuenta con la potestad de intervenir, por medio de una ley, en la prestación del servicio público de salud para propender por su recuperación económica, pero sin llegar a desconocer con ello los derechos y los principios constitucionales que rigen la materia; y por lo tanto, una ley que intervenga en el sector de la salud no puede contravenir el mandato superior de destinación específica respecto de los recursos de la seguridad social.
La Sala Plena retomó lo sentado en la sentencia T-481 de 2000, en cuanto a que la destinación específica de los recursos de la salud es “una norma fundamental de indudable carácter imperativo y absoluto respecto del cual no se contemplan excepciones, ni se permite supeditar su cumplimiento -de aplicación inmediata- a previsiones o restricciones de jerarquía legal. // Por tanto, la calidad superior y prevalente del mandato constitucional desplaza toda norma inferior que pueda desvirtuar sus alcances, y, si alguien llegase a invocar con tal objeto las disposiciones de la ley en materia de liquidación forzosa de las instituciones financieras, deben ser ellas inaplicadas, para, en su lugar, hacer que valga el enunciado precepto de la Constitución, según lo dispone el 4 Ibídem, en virtud de la inocultable incompatibilidad existente” y subrayó que, en obedecimiento a dicha restricción constitucional, “los recursos destinados a atender las necesidades del servicio de salud y a asegurar la efectividad del derecho a la salud no pueden ser objeto de acuerdos de pagos con Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 acreedores que conduzcan a que tales recursos no lleguen al destino ordenado en la Carta”.
Añadió la Corte, que “los recursos del sistema de salud, cuyo fin es el pago de la atención médica, deben llegar a su destinación final, lo cual quiere decir que los dineros con los que las E.P.S. y las A.R.S. deben cancelar a las I.P.S. los servicios de salud prestados a sus afiliados, no pueden ser usados para un fin diferente”, pero aclaró que “los recursos propios de la entidad deben estar claramente diferenciados de aquellos que tienen como destino a la atención en salud, mediante cuentas separadas”, de modo que sólo los primeros pueden utilizarse en desarrollo de las medidas de reestructuración, lo cual corresponde asegurar a los entes de control, inspección y vigilancia del sector de la salud.
En consecuencia, la sentencia precisó que las EPS o ARS no pueden omitir el mandato de destinación específica que cobija a los recursos en salud, por el hecho de acogerse a la ley objeto de estudio y resolvió, que dentro del ámbito de aplicación de la Ley 550 de 1999, pueden constitucionalmente estar dichas entidades, en el entendido de que no se pueden comprometer los recursos destinados a la salud administrados por ellas.
En la sentencia C-566 de 2003 esta misma Corporación se ocupó de la demanda de inconstitucionalidad contra el inciso primero (parcial) del artículo 91 de la Ley 715 de 2001, a cuyo tenor los recursos del SGP no son susceptibles de embargos. Ello, para el demandante, transgredía la igualdad y el acceso a la justicia, pues, implicaba una prerrogativa estatal en detrimento del ciudadano, a más de impedir a este último hacer uso de los instrumentos de garantía que otorga la ley para la efectividad de la pretensión ejecutiva.
Retomando lo dicho en la sentencia C-793 de 2002 -en la cual había examinado la constitucionalidad del artículo 18 de la misma ley, en relación con la afectación a los derechos laborales de los docentes derivada de la inembargabilidad de los recursos del sector educativo del SGP-, la Corte Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 Constitucional anotó que, sin perjuicio de que tal principio encuentre pleno sustento en el orden superior, el mismo estaba sujeto a ciertos parámetros con miras a respetar los derechos fundamentales.
Por ello, aplicando los criterios y excepciones decantados en la propia jurisprudencia constitucional, la Corte moduló la disposición en cuestión y precisó que la misma era exequible “en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones”.
En la sentencia C-655 de 2003, se estudió una acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 20 (parcial) de la Ley 789 de 2002. Una de las acusaciones tenía que ver con que, en criterio del demandante, la norma vulneraba la autonomía administrativa, presupuestal y fiscal de la Contraloría General de la República, por cuanto se eximían del pago de la tarifa de control fiscal a las Superintendencias de Subsidio Familiar y de Salud, a las Cajas de compensación Familiar y a las EPS.
De nuevo la Corte anotó que los recursos del SGSSS son rentas de naturaleza parafiscal, que no pueden ser utilizados para propósitos diferentes a los previstos en el propio sistema. Por ello, dijo, “no encuentra la Corte que el legislador haya violado la Constitución Política, al excluir del pago de la tarifa de control fiscal a las EPS y a las Cajas de compensación Familiar.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 Considerando que los recursos que manejan esas entidades son recursos parafiscales, que pertenecen al Sistema de Seguridad Social y que por expreso mandato del artículo 48 de la Constitución Política no pueden ser utilizados ni destinados a fines diferentes al previsto para el servicio por la ley, es claro que su exclusión del sistema tributario obedece a un fin constitucional legitimo. // Ciertamente, la imposición de gravámenes a las entidades que hacen parte de la seguridad social integral, no goza de legitimidad constitucional, en cuanto tiene como efecto excluir o apartar del ciclo del sistema todos aquellos recursos que son imprescindibles para dar estricto cumplimiento a los principios Superiores que propugnan la universalización y eficiente el servicio público de seguridad social”.
Desde ese ángulo, expuso tal Tribunal, que al ser la tarifa de control fiscal un impuesto especial, que ingresa al Presupuesto General de la Nacional para engrosar las arcas del Estado y que luego, va a garantizar la autonomía de la Contraloría, resultaba constitucionalmente válido que se exonerara a las entidades del SGSSS de la obligación de cancelar tal contribución. En la sentencia C-1040 de 2003 la Sala Plena adelantó juicio de constitucionalidad frente al artículo 111 (parcial) de la Ley 788 de 2002, norma tributaria, según la cual, se excluían de la base gravable del impuesto de industria y comercio los recursos de las entidades integrantes del SGSSS, en el porcentaje de la UPC destinado obligatoriamente a la prestación de servicios de salud, conforme a su destinación específica, porcentaje fijado en un 80% para el régimen contributivo y un 85% para el subsidiado.
En criterio del demandante, al disponerse que las entidades del SGSSS paguen tributos, conlleva que los recursos de estas instituciones se utilicen para fines diferentes a la obtención y optimización de la seguridad social, en oposición a lo preceptuando en el artículo 48 superior. De ahí que la Corte Constitucional estimó que, en efecto, la norma era inconstitucional.
Señaló que “[t]ratándose del servicio público de la seguridad social en salud, éste requiere contar con un flujo constante de Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 recursos que permita su financiación y por ende la atención adecuada y oportuna de las prestaciones correspondientes. Estos recursos provienen básicamente de las cotizaciones de sus afiliados, las cuales son establecidas por el Estado en ejercicio de su potestad impositiva.
Dichas cotizaciones constituyen contribuciones parafiscales, pues se cobran de manera obligatoria a un determinado número de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados.” Enfatizó que, justamente por su carácter parafiscal, los recursos de la seguridad social en salud tienen destinación específica -“la salud de los afectados”- y reiteró lo expuesto en la sentencia C-867 de 2001, en cuanto a que “que los recursos destinados a atender las necesidades del servicio de salud y asegurar la efectividad del derecho a la salud no pueden ser objeto de acuerdos de pago con acreedores que conduzcan a que tales recursos no lleguen al destino ordenado en la Carta.” Cabe anotar que la Corte resaltó que inclusive, el porcentaje de la UPC correspondiente a los denominados “gastos de administración” de las EPS, están comprendidos dentro de la parafiscalidad que conlleva la exención del gravamen tributario, pues, también son indispensables para la prestación eficiente del servicio de salud.
Bajo esa óptica concluyó, que los recursos del sistema de salud “no pueden ser objeto de impuestos, pues el establecimiento de esta clase de gravámenes altera la destinación específica de dichos recursos desviándolos hacia objetivos distintos de la prestación del servicio de salud”. En la sentencia C-155 de 2004 se examinó una acción pública de inconstitucionalidad instaurada contra el artículo 299 (parcial) del Decreto Ley 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, adicionado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999.
El actor esgrimió que el Legislador incurrió en una omisión legislativa por cuanto, al indicar qué se excluía de la masa de liquidación de las entidades financieras objeto de liquidación forzosa administrativa, se refirió solamente a los recaudos y no a todos los Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 recursos de la seguridad social, desconociendo así su destinación específica.
La Corte aludió al amparo constitucional de los recursos de la seguridad social y al mandato derivado de la parafiscalidad y resaltó, que esta protección se impone al principio de igualdad entre acreedores que rige el proceso liquidatorio de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera. Citando la sentencia de tutela T-696 de 2000, recordó que “los dineros recaudados con destinación al sector de la salud, que son recursos parafiscales, no se encuentran en la misma situación jurídica de los dineros de los ahorradores e inversionistas particulares, pues no pueden ser utilizados con fines distintos para los cuales están destinados, ni ser objeto del giro ordinario de los negocios de las entidades financieras, ni formar parte de los bienes de dichos establecimientos, ni desviarse hacia objetivos diferentes, ni siquiera con motivo de su liquidación o intervención”.
Así señaló, que “[n]ingún sentido tendría en efecto que los recursos del presupuesto nacional o de las entidades territoriales destinados a la seguridad social que son administrados por las entidades promotoras de salud o por los departamentos y municipios y que por cualquier circunstancia se encuentren depositados en una entidad financiera terminaran destinados a un fin diferente y no tuvieran la misma protección que los recaudos”, por lo que se condicionó la constitucionalidad de la norma “en el entendido que la expresión ‘así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social’ alude a todos los recursos parafiscales de la seguridad social, a condición de que figuren como tales en la contabilidad de la correspondiente institución de seguridad social.” En la sentencia C-559 de 2004, se asumió el conocimiento de una demanda contra el Decreto 1750 de 2003, “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado” y el artículo 16 (parcial) de la Ley 790 de 2002, que facultaba al Presidente de la República para tal escisión. Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 Para resolver sobre el particular, la Corte rememoró: “[l]as cotizaciones al sistema de seguridad social en salud se erigen como contribuciones parafiscales.
Así lo ha señalado la Corte en reiterada jurisprudencia, pues constituyen un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad.” En esa medida, señaló que “los recursos provenientes de las cotizaciones al Régimen de Seguridad Social en Salud no son propios de las entidades que los administran (EPS, ARS y FOSYGA), pues son dineros públicos que deben destinarse a la prestación del servicio público de salud.
Tampoco los cotizantes tienen un derecho adquirido sobre las cotizaciones realizadas, sino tan sólo un interés legítimo en su correcta utilización. Tienen sí, un derecho subjetivo a la prestación del servicio público, que no se confunde con la ‘propiedad’ de las cotizaciones pagadas, ni es correlativamente equivalente a ellas, como antes se dijo. // Ahora bien, el carácter parafiscal se predica tan solo de los recursos provenientes de las cotizaciones, más no de los bienes y rentas propios de las entidades que prestan el servicio.
Por ello la Corte ha distinguido entre los recursos parafiscales que administran las entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud y su propio patrimonio y rentas”, de suerte que “el patrimonio propio de las EPS, no tienen el carácter de recurso parafiscal”. A la luz de las anteriores consideraciones, la Corte no encontró vicio de inconstitucionalidad alguno en la norma que dispuso la escisión del ISS, en tanto, “el patrimonio de las entidades cuyo objeto social es la prestación del servicio público de salud no constituye un ‘recurso parafiscal’, por lo cual su transferencia o transferencia parcial a otras entidades no puede desconocer la destinación específica de este tipo de recursos” y en todo caso, dicha destinación específica de los recursos no resultaría soslayada, comoquiera que los activos transferidos a las ESE seguirían empleándose en la prestación del servicio público de salud.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 En la sentencia C-824 de 2004 se sometió a juicio de validez constitucional el artículo 48, numeral 10 (parcial) de la Ley 788 de 2002, norma de carácter tributario a cuyo tenor los gastos de administración de las EPS quedaban excluidos de la exención del gravamen a los movimientos financieros -a diferencia de las demás operaciones realizadas con recursos del SGSSS-, circunstancia que, para el actor, suponía desconocer la destinación específica de tales rubros.
La Corte Constitucional recalcó que los recursos del sistema de seguridad social en salud tienen destinación específica, de ahí que las cotizaciones al mismo ostenten la calidad de contribuciones parafiscales, “al igual que las tarifas, copagos y bonificaciones, sean dineros que las EPS administran, sin que se confundan con su patrimonio, porque tal y como lo ordena el artículo 182 de la ley 100 de 1993, las entidades promotoras de salud deben manejar los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados en cuentas independientes del resto de bienes y rentas de la entidad.
En este sentido, las UPC no son recursos que puedan catalogarse como rentas de las EPS, porque las cotizaciones que hacen los afiliados y demás ingresos del POS, no le pertenecen a quien las cancela ni se manejan en cuentas individuales, sino que forman parte del sistema en general y por consiguiente le pertenecen a él”. Asimismo, la sentencia reafirmó que “todos los recursos que integran la UPC, tanto los administrativos como los destinados a la prestación del servicio de salud forman parte del Sistema General y por consiguiente han sido separados constitucionalmente para el cumplimiento de los fines propios de su destinación específica.
Por ello no es dable al legislador hacer una separación tajante o establecer fronteras entre los recursos de la seguridad social destinados a la administración del sistema y aquellos destinados a sufragar específicamente el acto médico, por cuanto sin estructuras administrativas que sustenten los servicios médicos, éstos no podrían ser llevado a cabo.” En esa línea, precisó que “los recursos propios de las EPS y Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 ARS producto de sus ganancias, de los contratos de medicina prepagada, publicidad y demás actividades son ingresos que pueden ser gravados ya que específicamente esos dineros no son de la seguridad social”, no así los gastos administrativos de aquellas entidades financiados con recursos del sistema de seguridad social, que no pueden ser gravados.
Por ende, declaró inexequible el enunciado demandado. En la sentencia C-192 de 2005 el escrutinio se dirigió sobre el artículo 40 de la Ley 848 de 2003, el cual, en perspectiva del demandante, se oponía a la Carta y a la jurisprudencia constitucional (sentencias C-546 de 1992 y C-566 de 2003) al ordenar al servidor público que recibiera una orden de embargo sobre recursos del presupuesto general de la Nación o sobre las transferencias de esta a las entidades territoriales, a solicitar una certificación sobre la naturaleza de dichos recursos a la Dirección General del Presupuesto Público Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de llevar a cabo el desembargo.
La Sala Plena reiteró que el principio de inembargabilidad no es absoluto y admite las excepciones desarrolladas en la jurisprudencia, en torno a los créditos laborales y a los recursos de libre destinación del SGP, lo que no equivale a una posibilidad de embargabilidad indiscriminada. Recordó, que sobre una disposición con un contenido semejante se pronunció en la sentencia C-402 de 1997, por lo que se remitió a las consideraciones allí expuestas sobre la validez de la medida orientada a que el funcionario proteja los recursos inembargables, y agregó que “lo establecido por el legislador en cuanto al deber del servidor público que recibe la orden de embargo, de obtener de la Dirección General de Presupuesto, la constancia sobre la naturaleza de los recursos objeto de la medida, es un trámite razonable si se entiende que con esta prueba, el juez del proceso, determinará si la orden de embargo la mantiene o no, al examinar si el crédito que se reclama ante las autoridades judiciales, corresponde a los que pueden ser objeto de excepción al principio general de la Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 inembargabilidad presupuestal”, procediendo entonces a declarar la exequibilidad de la disposición cuestionada.
En la sentencia C-1154 de 2008 la Alta Corporación se pronunció sobre la demanda dirigida contra el artículo 21 (parcial) del Decreto 28 de 2008, “Por el cual se define la estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto que se realice con recursos del Sistema General de Participaciones”. En criterio del demandante, al prohibir el embargo de los recursos del SGP de las entidades territoriales y disponer que el pago de las acreencias laborales se hará efectivo con ingresos corrientes de libre destinación en el transcurso de la vigencia o vigencias fiscales subsiguientes, dicha norma propiciaba una suerte de inmunidad respecto de los recursos recibidos por una entidad territorial, pasando por alto que el principio de inembargabilidad de los mismos no es absoluto y haciendo nugatorios por esa vía la dignidad, la igualdad y el acceso a la justicia de quienes son titulares de créditos laborales, entre otros.
Tras recabar en los fallos que conforman la línea jurisprudencial sobre la regla general de inembargabilidad de los recursos del Presupuesto General de la Nación como medida legítima para evitar la parálisis del Estado, recordó este Tribunal, que no se trataba de un principio absoluto y que admitía excepciones fundadas en la necesidad de asegurar la efectividad de los derechos fundamentales, tales como: (i) la satisfacción de obligaciones de índole laboral, (ii) el pago de sentencias judiciales y (iii) la cancelación de otros títulos legalmente válidos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible.
Seguidamente, al pronunciarse sobre la inembargabilidad de los recursos del SGP, la Corte Constitucional precisó, que los mismos tienen una destinación social específica derivada directamente de la Carta Política, por lo que gozan de una protección constitucional reforzada en comparación con los demás recursos públicos del presupuesto general de la Nación, pero tampoco resultaba absoluto el principio de Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 inembargabilidad respecto de ellos, pues, se había considerado que las excepciones antes citadas eran aplicables “siempre y cuando las obligaciones reclamadas tuvieran como fuente alguna de las actividades a las cuales estaban destinados los recursos del SGP (educación, salud, agua potable y saneamiento básico).” La Corte enfatizó que el Acto Legislativo No. 4 de 2007, había supuesto una nueva aproximación al SGP desde “una mayor preocupación del Constituyente por asegurar el destino social y la inversión efectiva de esos recursos” y advirtió que las excepciones anotadas habían sido desarrolladas por la jurisprudencia al amparo de otro marco regulatorio (el Acto Legislativo No. 1 de 2001), lo cual hacía necesario “examinar desde una óptica diferente el principio de inembargabilidad y las reglas de excepción”.
A luz de estas premisas, se consideró que la norma era válida en tanto “consagra la inembargabilidad de los recursos del SGP a la vez que autoriza el embargo de otros recursos del presupuesto de las entidades territoriales, de modo que garantiza la destinación social constitucional del SGP sin desconocer los demás principios y valores reconocidos en la Carta Política, particularmente en cuanto a la efectividad de las obligaciones de orden laboral.” No obstante, la condicionó “en el entendido de que el pago de las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia debe efectuarse en el plazo máximo de dieciocho (18) meses, contados a partir de la ejecutoria de la misma, y de que si los recursos correspondientes a los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial no son suficientes para el pago de las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de destinación específica”.
En la sentencia C-539 de 2010 se planteó un nuevo juicio de constitucionalidad respecto del artículo 21 (parcial) del Decreto 028 de 2008, con el mismo argumento relativo a que lo allí dispuesto eliminaba la posibilidad de decretar medidas cautelares de embargo sobre los recursos de las entidades territoriales que provengan del SGP, con lo que se afectaba la efectividad de los derechos de los acreedores del Estado.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 Al comprobar que existía identidad en la mayoría de los cargos respecto a los analizados en la sentencia C-1154 de 2008 y que se producía, en consecuencia, el fenómeno de cosa juzgada constitucional, la Corte decidió estarse a lo resuelto en esa oportunidad en esas materias. Cabe resaltar, sin embargo, que en esta ocasión tal Corporación precisó el alcance de las excepciones a la inembargabilidad a partir del pronunciamiento citado: “Nótese cómo la Corte en el fallo en comento, a sabiendas de que en ocasiones pretéritas, bajo la vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2001, ella misma había señalado varias excepciones distintas al principio de inembargabilidad de los recursos públicos, en esta ocasión, atendiendo al nuevo Acto Legislativo y al contenido, alcance y estructura de la norma acusada, sólo condicionó su exequibilidad a que ‘el pago de las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia’, bajo ciertas circunstancias pudiera hacerse efectivo sobre los recursos de destinación específica el SGP.
No así en otros casos excepcionales que había considerado bajo el anterior régimen constitucional. // Así pues, para la Corte es claro que sobre la regla general de inembargabilidad de los recursos del SGP contenida en el artículo 21 del Decreto 028 de 2008, regla general que también cobija a las obligaciones contractuales contraídas por las entidades territoriales para la prestación de los servicios que se financian con los recursos del SGP, la Corte ya se pronunció declarando su constitucionalidad, pues el condicionamiento introducido sólo se refirió al pago de ‘obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia’”.
En la sentencia C-262 de 2013 se estudió una demanda contra el inciso segundo del artículo 23 de la ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, conforme al cual se prohibía usar los recursos para la atención en salud para adquirir activos fijos y en actividades distintas a la prestación de servicios de salud.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 En esta oportunidad, la Corte Constitucional reiteró su jurisprudencia en torno al carácter parafiscal y la destinación específica de los recursos del sistema de salud y anotó, que las utilidades que obtienen las EPS hacen parte de sus recursos propios y son de libre destinación, pero agregó: “No obstante, la Corte debe precisar que si el porcentaje de los gastos de administración genera excedentes, significa que la fijación de la UPC, que corresponde a los órganos rectores de la seguridad social, fue realizada con base en información desactualizada o no fiable, siendo responsabilidad de las entidades estatales que efectuaron el cálculo, evitar que los dineros de la salud entren, sin justificación suficiente, como recursos propios, a las arcas de las EPS a través de dicho rubro.” Añadió que “los recursos que lo financian [al SGSSS], particularmente aquellos originados en cotizaciones, copagos y cuotas moderadoras y que tienen naturaleza parafiscal, poseen una destinación específica, esta es, financiar el cumplimiento de los objetivos del sistema.
Para el logro de esos objetivos, es preciso costear, además de los gastos de los servicios médicos, los costos operativos del sistema y la utilidad razonable de los particulares que participan, toda vez que no hacerlo implicaría someterlos a una carga desproporcionada y anular sus libertades económicas”. La Corte aclaró, que la expresión “los recursos para la atención en salud” alude puntualmente a los dineros de la UPC, destinados a la prestación de servicios inherentes a la garantía del derecho, una vez descontados los gastos administrativos.
Con esa precisión, determinó que la disposición acusada era constitucional, ya que “si bien es cierto la medida conlleva restricciones que pueden obstaculizar la ampliación de la cobertura del SGSSS en términos de infraestructura médica y tecnología disponible, tal restricción es proporcionada a la luz de los demás componentes del derecho a la salud”, puesto que con ello se busca priorizar que haya un flujo adecuado de recursos hacia los servicios de promoción, prevención y curación. Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 En la sentencia C-543 de 2013 se avocó el examen de validez una serie de artículos de las Leyes 1437 de 2011, 1530 de 2012 y 1564 de 2012, relativos a la inembargabilidad de los recursos asignados para pago de sentencias y conciliaciones y los del Fondo de Contingencias de entidades públicas, los del Sistema General de Regalías, los del presupuesto general de la Nación y de las entidades territoriales, los del SGP y los de la seguridad social, con ocasión de una demanda que planteaba que dichas normas otorgaban un beneficio a las autoridades estatales en detrimento de la posibilidad de sus acreedores de hacer valer sus derechos mediante medidas cautelares.
Tras efectuar la verificación de la aptitud sustantiva de la demanda, se dictó una sentencia inhibitoria. Sin embargo, la Corte insistió en que el principio de inembargabilidad es una garantía que se hace necesario preservar con el fin de proteger los recursos financieros del Estado y recordó, que la jurisprudencia constitucional había dado paso a unas excepciones a dicho principio, en un ejercicio de armonización con otros preceptos y derechos constitucionales, desarrollos jurisprudenciales que el actor pretermitió en su acusación. En la sentencia C-313 de 2014, la Corte Constitucional efectuó el control previo de constitucionalidad del proyecto que, posteriormente, se convertiría en la Ley 1751 Estatutaria de la Salud, normatividad dentro de la cual se incorporó, en el artículo 25, la inembargabilidad de los recursos públicos que financian la salud y su destinación específica, de modo que “no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente”.
Al revisar dicha disposición y previo a declarar su exequibilidad simple, la Sala Plena refrendó el carácter público y parafiscal de los recursos de la salud y agregó que “la prescripción que blinda frente al embargo a los recursos de la salud, no tiene reparos, pues, entiende la Corte que ella se aviene con el destino social de dichos caudales y contribuye a realizar las metas de protección del derecho fundamental.” Sin embargo, anotó que Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 la inembargabilidad no opera como una regla sino como un principio, por lo cual no tenía carácter absoluto y admitía excepciones, debido a que puede entrar en choque con derechos y principios constitucionales.
Sostuvo, entonces, que “la aplicación del enunciado deberá estar en consonancia con lo que ha sentado y vaya definiendo la jurisprudencia, pues, la Corte se ha pronunciado respecto de la inembargabilidad de los dineros públicos”. En la mencionada providencia se trajo a colación lo decidido en la sentencia C-1154 de 2008 -sobre las condiciones para exceptuar el principio de inembargabilidad respecto de los recursos del SGP para satisfacer obligaciones laborales- y en la sentencia C-155 de 2004 -relativa a la naturaleza parafiscal de destinación específica que ostentan los recursos del sistema de seguridad social-.
Asimismo, se recalcó que “de ninguna manera resulta de recibo una lectura según la cual, el legislador estaría habilitado para establecer una destinación diferente a los recursos de la seguridad social en salud, por cuanto ello contravendría el inciso cuarto del artículo 48 de la Carta Política. Esta comprensión del artículo 25 no se armonizaría con la Constitución, como quiera que bajo ninguna circunstancia los recursos de salud podrán destinarse al pago de otros emolumentos que no se relacionen directamente con la garantía el derecho a la salud de las personas”.
Pues bien: de los pronunciamientos aquí reseñados se colige que la jurisprudencia constitucional ha sido uniforme y pacífica al caracterizar la inembargabilidad de los recursos públicos, como un dispositivo primordial para garantizar el funcionamiento de la institucionalidad y el cumplimiento de los deberes estatales para con las personas, entre los cuales se destaca la garantía de los derechos a la salud y a la seguridad social; no obstante lo cual, aquella debe ser entendida como un principio susceptible de ponderación, y no como una regla de “todo o nada”, cuando entra en colisión con otros valores, principios y derechos constitucionales.
Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 Asimismo, de lo expuesto en precedencia se concluye que, junto con la inembargabilidad, el mandato superior de destinación específica de los recursos parafiscales del sistema de seguridad social en salud ha sido reiteradamente defendido por la Corte Constitucional, en orden a reforzar su protección prevalente, incluso frente a otros recursos del erario y asegurar de esa manera que en la administración de estos se persiga estrictamente la finalidad social del Estado para la que han sido asignados, que no es otra sino la prestación efectiva del servicio de salud a la población. Finalmente, en la sentencia T-053 de 2022, la Corte Constitucional, luego de hacer un recorrido sobre su precedente en el tema, tajantemente sostuvo que “los recursos del SGSSS que tienen como fuente las cotizaciones de los afiliados al sistema son públicos, tienen destinación específica y ostentan la calidad de inembargables, sin que respecto de ellos resulten predicables las excepciones a la inembargabilidad reconocidas por la jurisprudencia” y entendió, que a partir del Acto Legislativo No. 4 de 2007, existió una modificación al marco normativo del tema tratado, al fortalecerse el afán por asegurar el destino social y la inversión efectiva de aquellos recursos del SGP, lo que permitió revaluar las condiciones que tornaban viable el embargo de los mismos.
En tal sentido, dijo, la Sala Plena hizo un “acople” de la jurisprudencia y señaló que “los recursos de destinación específica del SGP solo podían comprometerse subsidiariamente para hacer efectivas las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia judicial, en el evento de que los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial no fueran suficientes para atender tales acreencias”.
Así, debido a este nuevo criterio, “la Corte precisaría que el principio general de inembargabilidad se predica incluso frente a las obligaciones contractuales contraídas por las entidades territoriales para la prestación de los servicios que se financian con los recursos del SGP”. Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 En tal entendido, entonces, afirmó, “que el precedente constitucional ha delimitado las condiciones para exceptuar el principio de inembargabilidad de los recursos de la salud correspondientes al SGP en los siguientes términos: i) que se trate de obligaciones de índole laboral, (ii) que estén reconocidas mediante sentencia, (iii) que se constate que para satisfacer dichas acreencias son insuficientes las medidas cautelares impuestas sobre los recursos de libre destinación de la entidad territorial deudora” y en cambio, respecto de “los recursos provenientes de las cotizaciones al SGSSS recaudados por las EPS, la jurisprudencia constitucional no ha introducido excepción alguna a su inembargabilidad”. 2.5.
Contratos de prestación de servicios de salud. Inembargabilidad de sus pagos. Conforme el diseño estructural del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) en Colombia, en el orden jurídico aparecen los denominados contratos de prestación de servicios de salud, cuya ejecución materializa la prestación del servicio de salud, constituyendo su precio, para este caso, el dinero que se pretende embargar.
Sin entrar a considerar la naturaleza de este tipo de contratos, ni ampliar sobre el tema, pues, no es la finalidad de esta providencia, puede afirmarse que tales contratos tienen como partes a una Empresa Promotora de Salud (EPS) y a un Prestador de Servicios de Salud (PSS) con el fin de garantizar y materializar un Plan de Beneficios de Salud a un afiliado y en donde las EPS, fungen como aseguradoras de la salud, a través de la organización directa o indirecta de dicho Plan, mientras que los PSS proveen, previa demostración de las condiciones de capacidad tecnológica y científica, suficiencia patrimonial y de capacidad técnico administrativa determinados por el art. 56 de la Ley 715 de 2001, el servicio en concreto, sin constituirse en actores exclusivos del SGSSS, pues, pueden vender servicios de salud de manera particular, tanto a personas naturales, como a instituciones que ofertan Planes Adicionales de Salud (aseguradoras y Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 empresas de medicina prepagada) y a los compradores de los regímenes especiales y exceptuados en salud que describe el art. 279 de la Ley 100 de 1993.
En tal sentido, el precio pactado en cada contrato no resulta ajeno a la consideración de recursos públicos de la salud, pues, está conformado por el pago por capitación y aquel que las partes definan, que normalmente se fundamenta en los mismos recursos que hacen parte del SGSSS. En tal sentido, las consideraciones sobre la inembargabilidad de los recursos de la salud serán las que se mencionaron en el acápite anterior y sobre ellas, deben analizarse asuntos como el tratado. 3.
Caso concreto. Establecido el anterior marco normativo, frente a los puntuales aspectos de inconformidad debe decirse: a. El título que se cobra dentro del presente asunto corresponde a uno contractual, pues, se pretende el pago de lo adeudado debido a las órdenes de prestación de servicios y facturas que se describieron al inicio de esta providencia. b. En tal sentido, lo pedido como medida cautelar NO se acompasa con lo señalado en la sentencia T-053 de 2022, que recoge todo el devenir jurisprudencial sobre el tema como se miró en el marco normativo, que señala: “que el precedente constitucional ha delimitado las condiciones para exceptuar el principio de inembargabilidad de los recursos de la salud correspondientes al SGP en los siguientes términos: i) que se trate de obligaciones de índole laboral, (ii) que estén reconocidas mediante sentencia, (iii) que se constate que para satisfacer dichas acreencias son insuficientes las medidas cautelares impuestas sobre los recursos de libre Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 destinación de la entidad territorial deudora”, pues, como se dijo y probado, la deuda se origina en una relación contractual. c. No es posible aplicar las excepciones que la Honorable Corte Constitucional ha establecido para los recursos del Sistema General de Participaciones, en tanto, la línea jurisprudencial de los recursos en materia de salud va dirigida mayormente a su protección, con la sola excepción ya descrita, de ahí que solo en el evento antes mencionado, sea posible disponer medida cautelar como la señalada.
En tal sentido, para esta Sala, la decisión de primera instancia deba ser revocada, haciéndose inane pronunciarse frente a los demás cargos contenidos en apelación. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la parte resolutiva del auto de fecha 8 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo anotado.
SEGUNDO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE este proceso al Despacho de origen y CANCÉLESE su radicación, previa desanotación en el Sistema Informático de Administración Judicial respectivo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Ejecutivo Radicado: 70-001-33-33-003-2018-00153-01 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS