TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -SALA SEGUNDA DE DECISIÓN- Sincelejo, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-002-2020-00156-01 Demandante: Edison Rafael Almario García Demandado: Municipio de Sincelejo Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Temas: Reliquidacion de horas extras, diurnas, nocturnas, festivos y compensatorios / presupuestos procesales de la acción, de la demanda y de sentencia de fondo en la Ley 1437 / facultad oficiosa del juez de la segunda instancia / excepcion de inepta demanda / actos no susceptibles de control de judicial / peticion posterior – No revive términos. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 30 de junio de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende, que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número del 6 de abril del 2020, confirmado por la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, expedidos por el municipio de Sincelejo, por medio de los cuales se negó la solicitud de reliquidación de horas extras ordinarias, en dominicales y festivos; así como el reconocimiento de descansos compensatorios, entre otras pretensiones.
En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita, que se condene al municipio de Sincelejo a reliquidar las horas extras causadas desde el día 13 de marzo del año 2017 en adelante, con base en 190 horas mensuales y no de 240, y a pagar las diferencias a que haya lugar. Así mismo, se ordene reliquidar las prestaciones sociales, teniendo en cuenta la liquidación de las horas extras con base en 190 horas mensuales, y a pagar las diferencias a que haya lugar.
Todo lo anterior, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 2 con la indexación correspondiente y dentro de los términos de que tratan los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: Se encuentra vinculado a la Secretaría de Educación del municipio de Sincelejo, en el cargo de celador.
La Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo viene liquidando las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) y compensatorios, con base en 240 horas mensuales, y no de 190 como lo determinó la jurisprudencia del Consejo de Estado. El 13 de marzo del 2020, solicitó a la Secretaría de Educación del municipio de Sincelejo, la reliquidación de las horas extras causadas desde el día 13 de marzo del año 2017 en adelante, con base en 190 horas mensuales y no de 240, con el consecuente reajuste de sus prestaciones sociales y el pago de las diferencias resultantes.
El municipio de Sincelejo, por medio de la Secretaría de Educación, negó la solicitud por medio del Oficio sin número del 6 de abril del 2020. Contra la anterior decisión interpuso oportunamente recurso de reposición y en subsidio de apelación, sin embargo, la misma se confirmó por medio de la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas: Artículos 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; Artículos 45 y 46 del Decreto 388 de 1951; Decreto 991 de 1974; Artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978 y Decreto 1045 de 1978. En el concepto de la violación, adujo que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto la liquidación que se ha hecho de las pretensiones sociales es errónea y se corresponde con la realidad.
Que en cumplimiento de sus funciones las cuales son determinadas por una situación legal y reglamentaria que tiene con el municipio de Sincelejo y bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos laboró trabajo supletorio u horas extras y horas nocturnas, las cuales si bien es cierto las han venido pagando estos conceptos se han realizado de forma errónea pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta tal cual lo ha venido manifestando el Consejo De Estado, haciéndose necesario que sea el juez de lo contencioso administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho.
Por lo tanto, como quiera que le asiste el derecho reclamado, debe ordenarse el reconocimiento y pago de las horas extras y recargos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 3 nocturnos adeudados liquidados en legal forma, pues, si bien es cierto el estado social de derecho está enmarcado plenamente en el cumplimiento y respeto de los derechos de los asociados, en este caso se le viene desmejorando su situación laboral porque la contraprestación o pago por su actividad se viene haciendo de forma equivocada, en aras de todas estas irregularidades se encuadra el concepto de violación a los derechos reclamados. 1.2.
Contestación de la demanda. El Municipio de Sincelejo contestó la demanda, aceptó algunos hechos, negó otros y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Señaló que éstas carecen de fundamentos fácticos y jurídicos para pretender del municipio de Sincelejo, el pago de una reliquidación de horas extras y días compensatorios desde marzo de 2013.
El demandante no cumplió con el requisito para demandar contenido en el numeral 2º del artículo 161 de la ley 1437 de 2011, de la reclamación administrativa, y tampoco presentó la demanda en la oportunidad que consagra el numeral 2º del artículo 138 de la misma normatividad, operando el fenómeno jurídico de la caducidad, haciéndose imposible el reconocimiento de los derechos reclamados, por lo tanto, los actos administrativos sin número de fecha 6 de abril de 2020 y la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020 acusados y pedidos en nulidad, deben permanecer incólumes.
Por último, propuso las excepciones que denominó: indebido agotamiento de la reclamación administrativa respecto a la pretensión de reliquidación de los derechos reclamados desde el 13 de marzo de 2017 hasta la presentación de la solicitud, caducidad de la acción, prescripción y pago parcial. 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 30 de junio de 2021, negando las súplicas de la demanda y condenando en costas a la parte demandante.
Como fundamentos, expuso el A quo: (…) esta Judicatura observa que en el plenario no está demostrado el número total de horas extras, de horas con recargo nocturno, los dominicales y festivos laborados por el demandante en el extremo temporal comprendido del 13 de marzo al 31 de diciembre del 2017, del 1º de enero al 31 de diciembre del 2019 y del 1º de enero al 13 de marzo del 2020 (se toman como parámetros los 3 años anteriores a la presentación del Derecho de Petición del 13 de marzo del 2020) y mucho menos si el Municipio de Sincelejo canceló determinados valor a favor del demandante por los concepto en comento, datos que son necesarios para calcular el valor que debió recibir el demandante por el trabajo suplementarios en estudio, para Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 4 seguidamente, descontar de ese valor el reconocido de manera mensual por el ente territorial demandado, para de esa forma establecer con exactitud la suma que no se le canceló al demandante por horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos.
De igual manera, en el expediente no es posible determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de recargo nocturno, por no existir ningún medio probatorio que dé cuenta el horario en que cumplió las funciones de celador, lo cual, es necesario que se encuentre acreditado en aquellos casos en que se solicita el reconocimiento y pago de recargo nocturno, pues este, trabajo suplementario solo se causa cuando un empleado público cumple sus funciones entre las 6:00 p.m. a las 6:00 a. m. de conformidad a lo reglado en el artículo 34 del Decreto Ley 1042 de 1978.
En lo que respecta al año 2018, el señor Edinson Rafael Almario García laboró 12 horas dirías, para un total de 360 horas extras laboradas, de las cuales 240 horas extras le fueron reconocidas durante esta anualidad y las 120 restante y los compensatorios mediante la Resolución No. 7001 del 2018, en suma, de $7.459.926. No obstante, en el expediente no es plausible entrar a determinar si en el año 2018, se generó una diferencia a favor del demandante entre lo que le pagó el Municipio de Sincelejo por trabajo suplementario y lo que estaría llamado a recibir por concepto de horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos laborales, dado que, como no se conoce el horario en que el demandante cumplió las 12 horas que laboró diariamente en el año 2018, resulta difícil concluir si tiene derecho al recargo nocturno previsto en el artículo 34 de la Ley 1942 del 1978, y como mucho menos se sabe el valor que le canceló la entidad demandada por concepto de trabajo suplementario, es improcedente que se entre establecer si se generó un saldo a su favor por los conceptos de que se viene haciendo referencia. De manera que, la parte demandante para obtener la reliquidación solicitada en la demandada estaba en el deber de demostrar el trabajo suplementario que cumplió en el Municipio de Sincelejo y los valores que le canceló esa entidad por concepto de horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos laborales, para que este Despacho contara con elementos probatorios que permitan determinar si se causó a favor del señor Edinson Rafael Almario García una diferencia pecuaria en lo concerniente al trabajo suplementario que desarrolló en la entidad demandada.
Como en el expediente no se cuenta con el caudal probatorio suficientes para determinar el trabajo suplementario que cumplió el demandante, resulta improcedente entrar a determinar su valor, para efectos de concluir si se generó a favor del señor Edinson Rafael Almario García diferencia monetaria de que se hace alusión en el escrito petitorio; razón por la cual, las suplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad”. 1.3.
El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. Se cita: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 5 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 6 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 7 1.4.
Trámite en segunda instancia. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión, se pronunció la parte demandada reiterando lo expuesto en el escrito de contestación, solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia. La parte demandante no se pronunció y el Ministerio Público no emitió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Los presupuestos procesales de la acción, de la demanda y de sentencia de fondo. El artículo 103 de la Ley 1437, expresamente dispone que “los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”.
Por su parte, el artículo 11 del Código General del Proceso prescribe que “Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”. Lo que se refleja en el deber consagrado en el numeral 1º del artículo 42 ibídem de “dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir su paralización y procurar la mayor economía procesal”.
En virtud de la finalidad del proceso judicial -la efectividad de los derechos- el Juez goza de amplias potestades de saneamiento, en aras de que el proceso se ritúe conforme al procedimiento legal y se profiera una sentencia de mérito al verificarse el cumplimiento de los presupuestos de validez y eficacia del proceso, potestades de las que puede hacer uso en cualquier etapa del mismo.
En ese orden de ideas, en ejercicio de la potestad de saneamiento, el juez como director del proceso sanea las irregularidades o nulidades y preserva la regularidad del proceso mediante la resolución de las excepciones previas y la revisión de los requisitos de procedibilidad (conciliación extrajudicial y conclusión del procedimiento administrativo o agotamiento de la vía gubernativa), así como los presupuestos: i) procesales – sentencia de fondo (competencia, capacidad para ser parte, capacidad procesal, demanda en forma, la adecuación del trámite) y ii) los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 8 materiales – sentencia favorable (legitimación en la causa -activa y pasiva, interés en la pretensión u oposición y la posibilidad jurídica, esto es, pretensiones claras, que no exista cosa juzgada o caducidad, transacción, conciliación o desistimiento).
Conforme a lo anterior, valga la pena mencionar, que la “demanda en forma” es un requisito procesal que debe ser controlado por el Juez y por las partes durante la admisión de la demanda, por vía de las excepciones previas y durante la etapa de saneamiento de la audiencia inicial. Así, la doctrina la ha denominado como “la carta de navegación para el proceso, es la que le permite al juez determinar si tiene competencia atribuida para desatar la litis que se le propone y determinar la procedencia de la acción en ese momento, como también delimita el objeto de la contención, al cual la parte demandada se circunscribirá en la defensa de su interés1”.
En la Ley 1437 la “demanda en forma” está precedida del cumplimiento de unos requisitos, los previos (art. 161), los que deben contener la demanda (art. 162), la forma de formular las pretensiones (art. 163), la oportunidad de presentación (art. 164), la forma de acumular las pretensiones (art. 165), los anexos (art. 166), y lo relacionado a la formulación de las normas de alcance no nacional (art. 167).
En lo que tiene que ver con el sub lite -por tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, el articulo 163 ibídem dispone: “ARTÍCULO 163. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.
Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda”. En tal sentido, la pretensión se constituye en aquello que el actor quiere obtener de la parte demandada, para que el juez la conceda en su sentencia. Es el petitum de la demanda. Y, en aquellas acciones donde los que se demanda es un acto administrativo, se impone además la correcta individualización del acto.
Dicho lo anterior, considera la Sala que en el caso sub examine no se cumplen los presupuestos procesales para la existencia de la demanda en forma y por ende para adoptar una decisión de fondo, hallándose configurada la excepción de inepta demanda, por las razones que se pasan a explicar: 1PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo Décima Edición. Año 2019.
Pág. 267. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 9 De conformidad con lo previsto en el artículo 43 del CPACA, los actos administrativos que son objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos “… que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”; es decir, los que producen efectos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas2.
El H. Consejo de Estado en reiteradas oportunidades ha explicado que, por regla general, los actos definitivos son los únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados. Al respecto, se advirtió por el alto tribunal: “Sea lo primero advertir que son actos definitivos, susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 43 de la Ley 1437, “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.
Así pues, un acto administrativo subjetivo o acto definitivo particular, es una declaración de voluntad dirigida al ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos, es decir que crea, reconoce, modifica o extingue situaciones jurídicas, mientras que los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa1, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado3.
Más recientemente, señaló el Honorable Consejo de Estado4: “2.2.1. Actos administrativos enjuiciables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad de una autoridad pública, o de un particular, en ejercicio de funciones administrativas, otorgadas por la Constitución Política y las leyes, que produce efectos jurídicos.
En otros términos, es el mecanismo por el cual la administración crea, extingue o modifica situaciones jurídicas particulares. La teoría del acto administrativo ha venido decantando la clasificación de estos con la finalidad de delimitar los que deben ser objeto de control jurisdiccional; en tal sentido ha explicado que, desde el punto de vista de su inserción en el procedimiento y recurribilidad,5 hay tres tipos de actos a saber: 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 1 de febrero de 2018, Rad.
No.: 250002325000201201393 01 (2370-2015), Actor: Alfredo José Arrieta González, Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Decreto 01 de 1984. C.P. William Hernández Gómez. 3 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Auto del 26 de septiembre de 2013. Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez- Radicación número: 68001- 23-33-000-2013- 00296-01(20212) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A".
Sentencia del 30 de septiembre de 2021, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-00449- 01(0907-20), Actor: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, Demandado: Carlota del Socorro Molina Agudelo. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 5 José Antonio García - Trevijano Fos. Los actos administrativos. Segunda Edición 1991.
Editorial CIVITAS S. A. Madrid España. Pág. 191. El autor clasifica los actos administrativos de acuerdo a Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 10 i) Los actos preparatorios, accesorios o de trámite: han sido definidos como aquellos que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales ya que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración6. ii) Los actos definitivos: de conformidad con el artículo 43 del CPACA «Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación».
Es decir, son los que resuelven de fondo una situación jurídica o impiden la continuación del procedimiento administrativo. iii) Los actos administrativos de ejecución, son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa. Esta Corporación ha establecido en reiteradas oportunidades que, por regla general, los actos definitivos son los únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados.
(…)”. En el caso bajo análisis, el demandante pretende la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio sin número del 6 de abril del 2020, y la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, expedidos por el municipio de Sincelejo, por medio de los cuales se negó la solicitud de reliquidación de horas extras ordinarias, en dominicales y festivos; así como el reconocimiento de descansos compensatorios.
Al efecto, se encuentra acreditado que el señor EDISON RAFAEL ALMARIO GARCÍA está vinculado al Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal, en el cargo de “Celador”. Está probado además, que a través de las Resoluciones Nos. 5170 del 18 de diciembre de 2017 y 7001 del 27 de diciembre de 2018, se reconocieron a su favor unas sumas de dinero por concepto de excedente de horas de trabajo diurnas y nocturnas con recargos y días compensatorios, por haberse desempeñado como “Celador” en las distintas Instituciones Educativas del municipio, en días dominicales y festivos, sin los disfrutes de los descansos de ley. su inserción en el procedimiento administrativo y recurribilidad, en la cual establece: «El procedimiento administrativo no es más que una concatenación de actos que tienden a un resultado final.
De aquí se deduce, sin ninguna violencia interpretativa, que existen dos tipos de actos: unos, la mayor parte, que sirven para el resultado final, y otros que suponen propiamente, la finalización. Actos de procedimiento o de trámite significan la misma cosa. Acto final o resolución son, también, términos equivalentes.» 6 ibídem Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 11 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 12 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 13 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 14 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 15 Y la liquidación a la que se hace alusión en el acto administrativo indica: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 16 También está acreditado que el demandante presentó petición ante la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo el 13 de marzo de 2020, solicitando la reliquidación del valor reconocido habida cuenta que, a su juicio, “… se liquidó de manera errónea las horas extras, diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) y compensatorios con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas sobre el valor del recargo y el número de horas laboradas…”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 17 Así mismo, que mediante Oficio de fecha 6 de abril de 2020, el Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación y Cultura, dio respuesta a la anterior petición, señalando: A su vez, que el Oficio No. 800-0262 del 8 de febrero de 2019, a que se hace alusión en la anterior respuesta, señala lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 18 Este oficio se acompañó de la certificación expedida por la Oficina de Nómina, en la que se señala que las horas extras del personal administrativo se liquidan de la siguiente manera: Contra el Oficio del 6 de abril de 2020, se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, pero fue confirmado mediante Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, en los siguientes términos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 19 De conformidad con los hechos probados, es claro para la Sala que los actos que resolvieron sobre el reconocimiento de las horas extras a que tenía derecho el demandante, fueron las Resoluciones Nos. 5170 del 18 de diciembre de 2017 y 7001 del 27 de diciembre de 2018, expedidas por el Alcalde Municipal de Sincelejo, actos administrativos que adquieren la connotación de definitivos, en tanto, reconocieron un derecho en cabeza del demandante, contra los cuales procedía el recurso de reposición, que si bien no es obligatorio, no existe constancia de que hubiera sido interpuesto.
De manera que, cualquier inconformidad relativa a la forma de liquidación de las horas extras tuvo que ser cuestionada en su oportunidad y no bajo el entendido de que un acto posterior, que resolvió sobre su reliquidación podía volver a validar una situación previamente consolidada en los años 2017 y 2018, pues, ello atenta “…. contra la seguridad jurídica concretada en la figura de la cosa decidida administrativa, derivada de la fuerza ejecutoria de las aludidas manifestaciones de la autoridad pública y la ausencia de interposición oportuna en su contra del medio de control que les correspondía para debatir la presunción de legalidad que las cobija”7.
En ese orden de ideas, esos actos administrativos se encuentran en firme y no pueden ser controlados judicialmente, porque sobre ellos operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al haber transcurrido más de los cuatro (4) meses desde su notificación, como plazo oportuno estatuido objetivamente en el literal d), del numeral 2 del Art. 164 de la ley 1437 de 2011, para presentar la demanda. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A. Sentencia del cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 17001-23-33- 000-2018-00553-01(2288-20), Actor: Noe Calvo, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Departamento de Caldas.
Consejero ponente: William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 20 Ahora, si bien es cierto y el artículo 164 también señala que la demanda se puede presentar en cualquier tiempo cuando, entre otras circunstancias “Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”.
Debe precisarse que en este caso no estamos en presencia del reconocimiento de una prestación periódica. Al respecto, ha dicho el H. Consejo de Estado: “(…) Al respecto, resulta oportuno señalar que en sub judice la controversia atañe al pago del trabajo suplementario (horas extras y días compensatorios), frente a lo cual esta Subsección ya se ha pronunciado en el siguiente sentido: Tanto las prestaciones sociales como el salario se derivan de la relación laboral por los servicios prestados por el empleado a su respectivo empleador.
De esta manera, pese a que provienen de una misma fuente, las dos tienen características que las diferencian, como que la prestación social no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador, sino que cubre los riesgos, infortunios o necesidades a que se puede ver enfrentado. Aunado a lo anterior, resulta preciso indicar que las prestaciones que tienen el carácter de "periódicas" son aquellas que percibe el beneficiario de forma habitual y reiterada, con el propósito de cubrir los riesgos o las necesidades a las que se ve expuesto el trabajador o empleado, que se originan durante la relación de trabajo.
En ese orden, y atendiendo los conceptos a los que se ha hecho alusión, para la Sala los emolumentos pretendidos por el actor en este asunto, horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, no corresponden a una prestación social, sino que constituyen parte de la retribución que debe recibir por los servicios prestados a la entidad, es decir, que se trata de factores que constituyen salario.
Por lo tanto, las pretensiones del accionante están sujetas al término de caducidad, dado que no son prestaciones periódicas y por ello tampoco son susceptibles de demandar en cualquier tiempo8”. En ese orden, si la parte actora tenía alguna inconformidad con el acto administrativo que ordenó su reconocimiento y liquidación, debía ser objeto de demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el plazo conferido por el literal d) numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 20119 lo cual no acaeció. Contrario a ello, el demandante el día 13 de marzo del 2020 radicó una petición a fin de que se le reajustaran dichos emolumentos que habían sido reconocidos a través de las Resoluciones Nos. 5170 del 18 de diciembre de 2017 y 7001 del 27 de diciembre de 2018.
En este punto, la solicitud del 13 de marzo de 2020 no tiene la virtualidad de revivir los términos de caducidad, pues se entiende como una 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B. Sentencia del 17 de noviembre de 2017. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00181-01(3785-14) 9 Previo agotamiento de los recursos en sede administrativa en caso de ser obligatorio (apelación) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 21 PETICION DE REVOCATORIA DIRECTA, al tenor de lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 1437 de 201110.
Así lo ha expresado el Consejo de Estado11: “Ha sido criterio reiterado de la Corporación, en casos similares al sub - examine, que cuando se presenta una solicitud que reabra debate sobre el contenido de un acto administrativo en firme, lo pretendido es su revocatoria; figura que no revive términos para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, por mandato del artículo 72 del C.C.A. El tema fue ratificado en sentencia de unificación de la Sección Segunda de 12 de julio de 2001, expediente 3146-00, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda: “( ) Y de lo anterior se colige, como bien lo expresó el Tribunal, que la parte actora con la petición que presentó el 07 de abril de 1999, (la cual no fue allegada al expediente) y su correspondiente respuesta por parte de la administración de fecha 16 de abril del mismo año, número 001098, quiso revivir los términos ya más que vencidos, para poder demandar en nulidad y restablecimiento del derecho contra lo que considera una liquidación de cesantías sin inclusión de todos los factores salariales que cree tener.
En reiteradas oportunidades la Sala ha manifestado frente a casos similares, que encontrándose en firme, como lo están las diferentes resoluciones que no fueron recurridas ante la administración, la entidad demandada se pronunció respecto de una petición presentada, la cual constituye una solicitud de revocatoria directa, sin que ella, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 72 del C.C.A., tenga suficiente fuerza para revivir el término legal que permita ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como pretende la actora.
( )”. Es necesario precisar que cuando la administración responde una petición de revocación sin modificar el sentido de la decisión inicial y sin que hayan variado las circunstancias que dieron lugar a su expedición, no se ha expresado una nueva manifestación de la voluntad, aunque formalmente aparezca como tal” Conforme a lo anterior, queda claro que el demandante debió dirigir en su momento demanda contra los actos definitivos contenidos en las Resoluciones Nos. 5170 del 18 de diciembre de 2017 y 7001 del 27 de diciembre de 2018, puesto que únicamente las decisiones de la Administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 10 Sobre petición posterior, ver Sentencia del 28 de agosto de 2014, Consejo de Estado, Sección Cuarta, RADICADO: 05001-23-31-000-2000-01432-01 (19511).
C.P. Jorge Octavio Ramírez, en donde se señaló: “la solicitud de revocatoria directa de un acto administrativo, para los efectos del caso propuesto, la de la Resolución No. 0027 de 1998, no interrumpe el término de caducidad de la acción, toda vez que dicha solicitud de revocatoria no hace parte de la “vía gubernativa” o procedimiento administrativo y, por lo tanto, no tiene la entidad de generar efectos jurídicos frente a la caducidad de la acción”.
Igualmente consultar, Consejo de Estado providencia de Unificación del 12 de julio de 2001, expediente 3146-00, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección “A”, sentencia del 4 de septiembre de 2008, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Exp. No. 6585-05. Demandante: Francisco Méndez Lambraño, Demandado: Universidad de Cartagena.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 22 Por todo lo anterior y como se anunció en antecedencia, en este caso se configura la excepción de inepta demanda, la cual será declarada de oficio con fundamento en el inciso segundo del Art. 187 de la Ley 1437 de 2011 y en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.
Esta posibilidad jurídica que ahora se esboza, se ajusta a lo afirmado por el Honorable Consejo de Estado en Sentencia del 5 de agosto de 202112, en donde dijo: “En suma, debido a la verificación de esta circunstancia de contenido procesal que no fue advertida en primera instancia al momento de estudiar la admisión de la demanda, o en la audiencia inicial en el estadio previsto para vislumbrar y resolver las excepciones previas, así como tampoco en la propia sentencia apelada, aunado a que en esta etapa de la actuación es inviable tener por subsanadas tales irregularidades del libelo; resulta pertinente que en razón de la competencia ampliada que detenta la presente Subsección en el caso sub judice, se declare probado de oficio y parcialmente el medio exceptivo de inepta demanda, específicamente en lo relativo a la pretensión de reliquidar la indexación pagada al señor Noe Calvo.
Esto se justifica por cuanto el hecho de que no se hubiesen demandado los actos administrativos que definieron la prementada situación jurídica, constituye una clara causal que impide emitir una decisión de fondo sobre ese punto del petitum, en razón precisamente de una ineptitud sustancial de la demanda, la cual en este evento es parcial por incumplimiento de los requisitos formales esenciales para la habilitación del examen judicial de la referida solicitud de reajuste del cálculo actuarial que le había sido abonado al libelista”.
Con base en todo lo anterior, se revocará la sentencia apelada, para en su lugar declarar configurada de oficio la excepción de “Inepta demanda”, frente al Oficio sin número de fecha 6 de abril de 2020 y la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, proferidas por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, al no tratarse de actos pasibles de control judicial y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. 3.
Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4713 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda adolecía de manifiesta carencia de objeto.
Amen que no existe prueba de su causación. 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo De Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección “A”, sentencia del 5 de agosto de 2021, C.P. William Hernández Gómez, Exp. 17001-23-33-000-2018- 00553-01(2288-20). 13 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00156 01 Sentencia de segunda instancia Pág. 23 FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de fecha 30 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo. En su lugar, DECLARAR probada de oficio la excepción de “Inepta demanda”, frente al Oficio sin número de fecha 6 de abril de 2020 y la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, proferidas por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, al no tratarse de actos pasibles de control judicial.
En consecuencia, DENEGAR las pretensiones de la demanda, por lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado. TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Samai. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA