TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 30 de noviembre de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-002-2018-00350-01 Demandante: Humberto José Romero Moreno Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR Procedencia: Juzgado Segundo Administrativo Oral de Circuito de Sincelejo Tema: Reliquidación de Asignación de Retiro / Policía Nacional / Inclusión subsidio familiar / Nivel ejecutivo / Niega / Confirma 1.
OBJETO A DECIDIR Por razones metodológicas y de producción, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento los efectos fiscales del ascenso en el escalafón docente, materia sobre la cual existe unanimidad al interior del Tribunal Administrativo de Sucre; por ello, de acuerdo con lo autorizado por la Ley1 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho2.
Anunciado lo anterior y al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la colegiatura a desatar, el recurso de apelación3 incoado por la parte demandante, contra la sentencia4 proferida el 12 de mayo de 2020 por el Juzgado Segundo 1 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 2 Artículo 18 Ley 446 de 1998. 3 Archivo 04_70001333300220180035000_ACT_AGREGARMEMORIAL_207202091219am_026f9924e80 344d8a9fbb7e9645a92c5_TCDescargaTotalItem133135854511276535.pdf en SAMAI 4 Archivo 02_70001333300220180035000_ACT_SENTENCIA_1405202042513pm_43af150fbebc46f6945f 6b0416eae272_TCDescargaTotalItem133135854556008306.pdf en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR Administrativo Oral de Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones5: El señor Humberto José Romero Moreno, por medio de apoderado judicial, acude al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. El demandante depreca que se aplique la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad, respecto a los parágrafos de los artículos: 15 y 49 del decreto 1091 de 1995; parágrafo del artículo 23 del decreto 4433 de 2004 y parágrafo del artículo 3° del Decreto 1858 de 2012.
Se declare la nulidad del oficio N° E-00003-2017-28676-CASUR Id: 290949 del 21 de diciembre de 2017, en virtud del cual se negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro del señor Humberto José Romero Moreno. Así mismo, que como resultado de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, se condene a la CAJA DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL "CASUR", a reconocer y a pagar al señor Humberto José Romero Moreno, el reajuste de la asignación de retiro, donde se incluya como partida computable para liquidar la prestación social subsidio familiar en un 5% y 4% del salario básico por cada hijo desde el 5 de mayo de 2016 2.2.-Hechos relevantes6: El señor Humberto José Romero Moreno narra que, ingreso en el año 1994 al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por lo cual le resultaba aplicable el Decreto 1091 de 1995, que en sus artículos 15 y 49 dispuso el subsidio familiar como factor para liquidar prestaciones sociales, por lo cual solicitó a la entidad su inclusión en la liquidación de la asignación de retiro.
Señala que, la entidad mediante acto administrativo E-00003-2017-28676- CASUR Id: 290949 del 21 de diciembre de 2017 negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro con fundamento en lo dispuesto en el numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. 5 Folio 2 del Cdno Ppal. y del archivo 01_70001333300220180035000_ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO 6 Folio 2 - 3 del Cdno Ppal. y del archivo 01_70001333300220180035000_ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR Informa que, mediante la Resolución 4786 del 14 de julio de 2016, el señor Humberto José Romero Moreno, se le reconoció asignación de retiro en grado de intendente jefe, sin embargo, no se le incluyo la partida del subsidio familiar de 2.3.
Actuación procesal: Se interpuso la demanda el día 25 de octubre de 20187, siendo admitida por auto del 26 de octubre de 20188, se notificó el auto admisorio a la parte demandada el 08 de noviembre de 20189. La parte demandada contestó la demanda el 19 de noviembre de 201910. El 12 de mayo de 2020 el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Circuito de Sincelejo11, profirió sentencia denegando las pretensiones de la demanda, frente a la cual parte demandante presentó recurso de apelación solicitando su revocatoria12. 2.4.
Sinopsis de la respuesta de la entidad demandada. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, contestó la demanda el 19 de noviembre de 201913 oponiéndose a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo sobre el reconocimiento de la partida del Subsidio Familiar que, le comunicó al accionante el alcance del numeral 23.2 del artículo 23 del decreto 4433 de 2004, el cual determina específicamente las partidas básicas sobre las cuales se liquida la asignación mensual de retiro al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en concordancia con el Parágrafo único del Artículo 49 del decreto 1091 de 1995, en consecuencia las partidas solicitadas, son aplicables dentro de la Asignación de retiro únicamente para los miembros pertenecientes a la especialidad de Agentes, Suboficiales y Oficiales, contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, no siendo este el caso del actor, toda vez que al homologarse al Nivel Ejecutivo, las condiciones con las cuales se reconociera cualquier derecho prestacional cambiaron, a estar regulada por normas de carácter especial para cada uno de los cuerpos de Policía. Resalta que, que los miembros de la Fuerza pública tienen un régimen prestacional especial, de origen constitucional fundamentado en los artículos 217 y 218 de la 7 Folio 52 del Cdno Ppal. y 66 del archivo 01_70001333300220180035000_ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO 8 Folio 55 del Cdno Ppal. y 70 del archivo 01_70001333300220180035000_ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO 9 Folio 62-69 del Cdno Ppal. y 79-86 del archivo 01_70001333300220180035000_ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO 10 Folio 79-90 del Cdno Ppal. y 108-121 del archivo 01_70001333300220180035000_ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO 11 Archivo 02_70001333300220180035000_ACT_SENTENCIA_1405202042513pm_43af150fbebc46f6945f 6b0416eae272_TCDescargaTotalItem133135854556008306.pdf en SAMAI 12 Archivo 04_70001333300220180035000_ACT_AGREGARMEMORIAL_207202091219am_026f9924e80 344d8a9fbb7e9645a92c5_TCDescargaTotalItem133135854511276535.pdf en SAMAI 13 Folio 79-90 del Cdno Ppal. y 108-121 del archivo 01_70001333300220180035000_ACT_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR Constitución Política, los cuales se desarrollan de manera distinta para cada una de las categorías (Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes), aplicando la norma en su integridad Rara cada categoría; por lo que poseen un procedimiento diferente en la, liquidación de su asignación mensual de retiro de acuerdo a la categoría y norma; el sueldo básico y primas, se deben computar para cada categoría aplicando la norma de forma integral, no siendo viable pretender que a cada miembro se le efectúe su propia liquidación de manera personalizada, o tomando de la norma de cada categoría lo más favorable. 2.5.- La sentencia recurrida14: El Juez de primera instancia, NO accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
Como fundamentos para su decisión, el A quo argumentó que, no le asiste derecho a la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar, puesto que, al pertenecer al nivel ejecutivo no tiene derecho a la inclusión de ese factor ya que el mismo solo esta contemplado para los oficiales y suboficiales que se regían por el decreto 1212 y 1213 y no para el nivel ejecutivo que se rige por el decreto 1091 de 1995, sin que sea plausible crear un tercer régimen. 2.6 El recurso de apelación15: Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación, argumentado que, el juez de primera instancia (i) no realizó un juicio integrado de igualdad, el cual era obligatorio en tanto se considera vulnerado el derecho a la igualdad de la familia del accionante Señala que, (ii) en el presente caso existe un choque del principio de inescindibilidad con los principios de igualdad, menor y familia, en el cual debe darse prevalencia a los derechos del menor.
Sostiene que, (iii) el juez de primera instancia no sustento la aseveración realizada en relación con el régimen salarial del accionante, el cual el a-quo considera más beneficioso sin explicar la razón de su conclusión, a lo cual agrega que, por tratarse de los derechos de su familia, son irrelevantes las categorías, funciones, ingreso y jerarquía de los uniformados.
Indica que, (iv) el argumento esgrimido por el juez de instancia sobre el ingreso voluntario del ingreso del accionante al nivel ejecutivo no es de recibo por cuanto los 14 Archivo 02_70001333300220180035000_ACT_SENTENCIA_1405202042513pm_43af150fbebc46f6945f 6b0416eae272_TCDescargaTotalItem133135854556008306.pdf en SAMAI 15 Archivo 04_70001333300220180035000_ACT_AGREGARMEMORIAL_207202091219am_026f9924e80 344d8a9fbb7e9645a92c5_TCDescargaTotalItem133135854511276535.pdf en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR derechos fundamentes son irrenunciables, intransferibles e inherentes al ser humano. Colige que: - El subsidio familiar, por su especial finalidad, no es una prebenda laboral cualquiera, ya que su fin es la base que permite materializar lo establecido en los artículos 48 y 53 constitucionales. - El titular directo del subsidio familiar no es el trabajador, es su núcleo familiar, espacialmente los niños y personas de tercera edad, por lo cual la verificación de la transgresión del derecho a la igualdad debe realizarse entre las familias de los uniformados de la policía nacional, y no de sus directos trabajadores.
(en este caso menores y adolescentes) - Teniendo en cuenta que uno de los titulares del subsidio familiar son los niños y adolescentes, es necesario verificar los términos de aplicación del subsidio familiar en el sistema prestacional de la policía nacional, en congruencia con los postulados de la supremacía del interés del menor colombiano, lo cual se concreta en el código de la infancia y adolescencia, anotando que el estatuto anunciado prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los niños colombianos. - Se evidencia que, en todo el sistema laboral de la fuerza pública (fuerzas militares y policía nacional) los únicos uniformados a los cuales no se les reconoce el subsidio familiar en términos paritarios es a los miembros del nivel ejecutivo de la policía nacional, siendo esto discriminatorio desde todo punto de vista constitucional. - Se reconoce que el legislador y el ejecutivo, en uso de sus facultades extraordinarias, pueden excluir o incluir factores salariales en el sector público, sin embargo, se deben tener en cuenta los principios y valores constitucionales que gobierna el sistema laboral colombiano, y en el evento que consideren excluir a un grupo determinado de un beneficio especifico, debe existir justificación inspirada en la constitución nacional, sin embargo, se evidencia que en el presente asunto no existe motivo que inspire o cimiente tal desigualdad en la fuerza pública colombiana. - También se acepta que, en principio, el subsidio familiar, por ser una prestación social, no debe ser incluida en las pensiones, ya que esta última también posee la misma naturaleza, y son incompatibles entre sí, no obstante, se evidencia que, desde hace más de cuarenta años, y en sus distintas reformas, el subsidio familiar siempre ha sido partida computable para liquidar las asignaciones y pensiones de todos los oficiales, suboficiales y agentes de la fuerza pública, inclusive de todo el personal civil no uniformado del ministerio de defensa nacional (decreto 1214 del año 1990), por lo cual, tanto el legislador como el ejecutivo han roto dicha teoría en procura de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR mejorar el bienestar de quienes integran la fuerza pública, lo cual es el fin último de la prebenda anunciada. - Por último, este extremo de la litis también acepta que el subsidio familiar debe ser reconocido a los trabajadores que poseen ingresos bajos, situación que no se enmarca precisamente en el caso de los miembros del nivel ejecutivo de la policía nacional, ya que, desde su creación, se verificó que el salario de estas personas superara el percibido por los agentes y suboficiales de la policía nacional, sin embargo, también se debe tener en cuenta que los oficiales, tanto de las fuerzas militares, como de la policía nacional, perciben una remuneración mayor a los miembros del nivel ejecutivo, y así mismo, se les reconoce un porcentaje mucho más alto por concepto de subsidio familiar, y también se les incluye en la liquidación de sus asignaciones y pensiones, es decir, también existe una incongruencia en la aplicación del subsidio familiar en este aspecto, situación que termina de consolidar el hecho de la desigualdad que se presenta en el reconocimiento de esta especial prima.
Que (v) las jurisprudencias utilizadas no son aplicables al caso objeto del litigio y (vi) que el análisis debe ser constitucional. Por ultimo señala que, (vii) dentro del proceso la entidad accionada no probó la causación de las costas, por ende, no es aplicable la imposición de las mismas. 2.7 Actuación en segunda instancia: Por reparto correspondió a esta Magistratura asumir conocimiento16.
Mediante auto del 8 de noviembre de 2021, se admite el recurso de apelación contra sentencia17. Por auto del 10 de diciembre de 2021, se corre traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión por escrito18. 2.8. Alegatos de Conclusión. 2.8.1. La parte demandada19: Sostiene la entidad accionada, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR- que, los miembros de la Fuerza pública tienen un régimen prestacional especial, de origen constitucional fundamentado en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, los cuales se desarrollan de manera distinta para cada una de las categorías (Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes), y teniendo en cuenta que cada una de las mismas posee un procedimiento 16 Archivo 01ActaReparto.pdf 17 Archivo 12AutoAdmiteRecurso.Pdf. de TYBA 18 Archivo 16AutoCorreTraslado.Pdf 19 Archivo 19Alegatos.pdf del expediente digital.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR diferente en cuanto a la liquidación de su asignación mensual de retiro; el sueldo básico y primas, se deben computar para cada categoría aplicando la norma de forma integral, no siendo viable pretender que a cada miembro se le efectúe su propia liquidación de manera personalizada, o tomando de la norma de cada categoría lo más favorable, por lo expuesto, su asignación mensual de retiro se encuentra reconocida y liquidada dentro de los parámetros legales vigentes a la fecha de su retiro, con fundamento en los haberes certificados por la Policía Nacional en su hoja de servicios.
Colige que, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR”; reconoció Asignación Mensual de Retiro al señor intendente Humberto José Romero Moreno,; por cuanto los porcentajes que le fueran liquidadas por la demandada se realizaron en estricto acatamiento al ordenamiento jurídico vigente para esa fecha, y lo contenido en los Actos Administrativos encuestados se fundamentan en el literal e), numeral 19, Artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia a lo previsto en el Artículo 218-3 de la misma obra, siendo procedente la nugatoria de las súplicas de la demanda, pues se le aplico la norma vigente al momento de su retiro decreto 4433 de 2004.
Concluye que, es claro que las partidas solicitadas, son aplicables dentro de la Asignación de retiro únicamente para los miembros pertenecientes a la especialidad de Agentes, Suboficiales y Oficiales, contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, no siendo este el caso, toda vez que al homologarse al Nivel Ejecutivo, las condiciones con las cuales se reconociera cualquier derecho prestacional cambiaron, a estar regulada por normas de carácter especial para cada uno de los cuerpos de Policía. Lo anterior, en concordancia con el Decreto 1091 de 1995 y decreto 4433 de 2004. 2.8.3.
El ministerio público: No emitió concepto. 3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. En atención al factor funcional (artículo 153 del CPACA), el Tribunal es competente para decidir en segunda instancia sobre el recurso de apelación contra sentencia propuesto. 3.2. Problema jurídico. El problema jurídico se circunscribe en determinar si ¿el señor Humberto José Romero Moreno, como miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tiene derecho a que se reconozca e incluya en la liquidación de asignación de retiro el subsidio familiar como partida computable para reliquidar su asignación de retiro? Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR Para resolver el mérito del sub examine, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Régimen prestacional de los miembros de la Policía Nacional, ii) El régimen jurídico de la asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y iii) Caso concreto. 3.3.
Régimen Prestacional de los miembros de la Policía Nacional: Ha señalado el Consejo de Estado que la potestad de reglamentar las leyes es atribución sólo del Presidente de la República, y no de otras autoridades administrativas, que ha de ejercer, desde luego, con la colaboración del Ministro del ramo o el Director del Departamento Administrativo correspondiente, conforme lo establece el artículo 150 de la Constitución Política corresponde al Congreso fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.
Es decir, que en relación al régimen prestacional de los miembros de la Policía Nacional, la Constitución Política fue clara en señalar que dicho régimen estaría determinado por la Ley (artículo 218 - inciso 2º -). Por su parte el artículo 189 ibídem le confiere al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, entre otras, la función de ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes.
En ejercicio de las mencionadas atribuciones, el Congreso Nacional expidió la Ley 4ª de 1992 como norma de carácter general y así el Gobierno quedó facultado para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública, siguiendo los lineamientos trazados en dicha ley.
La norma señalada, consagró un marco general para que el Gobierno Nacional estableciera el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos el de la fuerza pública, fijando como criterio en su artículo 2º - literal a) - el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto en el régimen general, como en los regímenes especiales, y la prohibición para que sus prestaciones sociales fueran desmejoradas; y además señaló, en su artículo 10º, que todo régimen salarial o prestacional que se estableciera contraviniendo las disposiciones de la Ley carecería de efecto.
El Gobierno, a su vez, en ejercicio de la facultad constitucional y legal profirió el Decreto 1091 de 1995 en donde se determinó el régimen de asignaciones y prestaciones del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, derogando así el régimen prestacional anterior. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR 3.4.
El régimen jurídico de la asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional: En razón a la claridad conceptual de la sentencia del 03 de septiembre de 2018, del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección B, con radicado: Nº 11001-03-25-000-2013-00543-00(1060-13).
C.P. Cesar Palomino Cortes, que aborda la nulidad del artículo 2° del decreto 1858 de 2012, se transcribirá el análisis allí realizado, frente al tema que da origen al título del presente numeral, así: “La asignación de retiro goza de una naturaleza prestacional que es susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Esta prestación tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares28. Por consiguiente, la asignación de retiro, que se encuentra excluida de la regulación de la Ley 100 de 1993, se constituye en prestación económica especial para los integrantes de la fuerza pública, y en particular de la Policía Nacional, que se retiran del servicio activo por las excepcionales funciones públicas que realizan29 en cumplimiento de su actividad policial que tiene como objetivo la financiación de sus necesidades básicas, tales como alimentación, vivienda, vestido, acceso a los servicios públicos domiciliarios, recreación, atención en salud, entre otras, y familiares, a la que se accede siempre y cuando se acrediten los presupuestos normativos para ello.
Esta prestación fue reglamentada por el Decreto 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional», que estableció en su artículo 144 que “los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad”.
Por su parte el Decreto el Decreto 1213 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional» reiteró en su artículo 104 la posibilidad para los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio de acceder al derecho de asignación de retiro siempre y cuando hayan acreditado 15 años de servicio en la medida en que este no haya ocurrido por solicitud propia, o 20 años cuando quiera que esta solicitud sea la circunstancia que motivare su desvinculación. Con ocasión de la promulgación de la Ley 62 de 12 de agosto de 199330 se determinó que la Policía Nacional31 estaría compuesta por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes prestaran el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella; otorgando además facultades al Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR Ministro de Defensa Nacional por un término de 6 meses para adoptar su nueva estructura.
En ejercicio de tales facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional emanó el Decreto Ley 41 de 10 de enero de 199432, «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones», y en él se consagró el llamado nivel ejecutivo que comprende los grados de comisario, subcomisario, intendente, subintendente, patrullero, carabinero e investigador, según la especialidad.
Sin embargo, la Corte Constitucional en Sentencia C-417 de 1994, con ponencia del Doctor Carlos Gaviria Díaz, declaró la inexequibilidad por inconstitucionalidad de las expresiones «nivel ejecutivo», «personal del nivel ejecutivo» y «miembro del nivel ejecutivo», al igual que lo hizo con varios artículos que se referían específicamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional toda vez que consideró que dicha normatividad excedía el límite material fijado por el legislador en la Ley de facultades extraordinarias, en la medida en que con ellas se creaba una nueva categoría de cargos en la Institución Policial no autorizada legalmente.33 Para ese momento histórico, la creación del Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional había obedecido a la necesidad de profesionalizar la función y mejorar la remuneración de los Agentes y Suboficiales, al establecerles un régimen salarial y prestacional propio y especial.
En consonancia con lo señalado y con ocasión de la creación del referido nivel ejecutivo por el Decreto ley 41 de 1994, se expidió, en desarrollo de la Ley 4ª de 18 de mayo de 199234, el Decreto reglamentario 1029 de 1994, «Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional».
Fue así como el artículo 5335 del Decreto 1029 de 1994 estableció, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado, como requisito para acceder a la asignación de retiro, un tiempo de servicio de 20 años cuando este se produjere por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general, disminución de la capacidad psicofísica, destitución o haber sido condenado con pena principal de arresto; y un tiempo mínimo de 25 años de servicio cuando quiera que la desvinculación se produjere por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia injustificada al servicio por más de 10 días, haber cumplido 65 años los hombres y 60 las mujeres y por conducta deficiente o destitución. Muy a pesar de esta importante reglamentación, la Corte Constitucional consideró que resultaba ser jurídicamente imposible su aplicación, toda vez que el sustento que le daba origen adolecía del vicio de la inconstitucionalidad, por cuanto que esta normativa ostentaba como fundamentos de Derecho el Decreto Ley 41 de 1994, por lo que el Nivel Ejecutivo, a su decir, había desparecido.
Así lo estableció el Alto Tribunal Constitucional en Sentencia C-613 de 1996, cuya ponencia fue del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz. 36 El 13 de enero de 1995 se profirió la Ley 18037, que modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, en el sentido de precisar que «La Policía Nacional estaría integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella […]», revistiendo de facultades extraordinarias al presidente de la República para desarrollar la carrera policial del denominado nivel ejecutivo, al que podía vincularse personal homologado tales como suboficiales, agentes y personal no uniformado que estuviere activo en la institución y de incorporación directa; igualmente, estableció que no se podía discriminar ni desmejorar la situación actual de quienes estuvieren activos e ingresaran a dicho nivel38.
En ejercicio de las facultades extraordinarias antes mencionadas, se expidió el Decreto 132 de 1995 que reglamentó el sistema de carrera del nivel Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR ejecutivo de la Policía Nacional, que, en lo concerniente a la jerarquía, ingreso y régimen salarial y prestacional definió los grados de Comisario, Subcomisario, Intendente, Subintendente, patrullero, Carabinero e Investigador, según su especialidad.
Además, esta disposición precisó que el personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se someterá al régimen prestacional y salarial que determine el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta que los integrantes de este Nivel no podrán ser discriminados ni desmejorados en ningún aspecto frente a quienes estén al servicio de esa Institución. También en desarrollo de la Ley 4.ª de 199239, fue proferido el Decreto 1091 de 1995, «Por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995», que concretamente dispuso para la asignación de retiro, lo siguiente: “ARTÍCULO 51.
El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.
PARÁGRAFO. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres”.
En tanto el Decreto 132 de 1995 fue derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional», el Decreto 1091 de 1995 no corrió con mejor suerte, en tanto que fue declarado nulo por el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, que mediante Sentencia del 14 de febrero de 2007, cuyo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR ponente fue el doctor Alberto Arango Mantilla, consideró que se encontraba en contravía de la Constitución y la Ley, al haber sido expedida sin sustento de Ley Marco.
Sobre el particular señaló la Corporación: […] cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.
En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto […]”40.
Con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 200341, se otorgaron nuevamente facultades extraordinarias42 al presidente de la República entre otras, para «[…] expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía». En ejercicio de tales facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional emanó el Decreto ley 2070 de 2003, «por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares», incluidos los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional43, señalando en su artículo 25 que “Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro”.
Sin embargo, este Decreto (SIC) 20170 de 2003 corrió la misma suerte de sus predecesores, toda vez que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, Tribunal que mediante Sentencia C- 432 de 2004 con ponencia del Doctor Rodrigo Escobar Gil, consideró que la expedición del régimen salarial y prestacional de la fuerza pública es objeto de reserva de Ley Marco y que por tanto deviene en inconstitucionalidad cualquier reglamentación que se profiera por otra tipología legal aunque esta fuere un Decreto con fuerza material de Ley.
“Destaca la Sala que pese a la corta vida jurídica de las disposiciones mencionadas en párrafos precedentes, en lo que atañe al requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro, el artículo 25 del Decreto ley 2070 de 2003, así como los 53 y 51 de los Decretos 1029 de 1994 y 1091 de 1995, en su orden, establecieron, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado del nivel ejecutivo, que este sería de 20 años cuando el retiro se produjere por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general o disminución de la capacidad psicofísica, y 25 años por solicitud propia o destitución”44.
En ejercicio de las facultades constitucionales otorgadas al Congreso de la República en el artículo 150, numeral 19) literal e) de la Carta Política, el 30 de diciembre de 2004 se promulgó la Ley Marco 92345, que reguló los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, así como determinó los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR elementos mínimos que deben contener y orientar la reglamentación del régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional.
Mediante el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 200446, se reglamentó la Ley 923 de 2004, estableciendo en su artículo 25, respecto de las condiciones para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a su entrada en vigencia, que este derecho se adquiere cuando quiera que el uniformado «[…] sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas».
No obstante, el 12 de abril de 201247 la sección segunda de esta Colegiatura anuló el parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al estimar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al incrementar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal48. De igual manera, el 11 de octubre de 201249, mediante Providencia de esta Sección, en otro proceso de nulidad incoado contra el mismo parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, se declaró la cosa juzgada con base en las consideraciones de la decisión antes citada.
Asimismo, en decisión de 28 de febrero de 201350 también se declaró la nulidad del artículo 11, parágrafo 2°, del Decreto 1091 de 1995 y las expresiones acusadas de los artículos 24, 25, parágrafo 2º, y 30 del Decreto 4433 de 2004, por desbordar las facultades otorgadas en la Ley 923 de 2004, en armonía con el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política Nacional.
Luego, el 23 de octubre de 201451 se declaró la nulidad de los artículos 14; parágrafo del 15; 24; parágrafo 1° del 25 y 30 del precitado Decreto 4433 de 2004, por quebrantar los límites que trazó el legislador en la Ley 923 de 2004 al ejecutivo y afectar con requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro, con nuevas y superiores exigencias.
Ante este panorama sobrecogedor, fue así como para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional y en desarrollo de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004 que se promulgó el Decreto 185852 de 2012. Este Decreto, 1858 de 2012, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para los suboficiales y agentes que se homologaron y de quienes ingresaron por incorporación directa, antes del 1º de enero de 2005, se constituye en la normativa cuyo artículo 2 es objeto de examen de legalidad en el presente caso.” 3.5.
Caso Concreto. En el presente asunto, se demanda la nulidad de la Resolución N° E-00003-2017-28676-CASUR Id: 290949 del 21 de diciembre de 2017, por medio de la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar como partida computable. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR El a quo denegó las pretensiones de la demanda, sosteniendo que, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional "CASUR", aplicó en debida forma los parámetros legales del régimen prestacional del nivel ejecutivo al cual se acogió voluntariamente y pertenecía el actor.
Agrega el fallo de primera instancia que, no es posible para el nivel ejecutivo la inclusión de otros elementos (en este caso el subsidio familiar), por cuanto ello, como se decantó previamente rompería el principio de inescindibilidad que impone la aplicación normativa del régimen en su integridad, no siendo posible a aplicación simultanea de dos disposiciones, creando con ello un tercer régimen, y porque el régimen de nivel ejecutivo al cual se acoge voluntariamente el actor, en material prestacional es más favorable integralmente considerado.
La parte demandante en el recurso de apelación, estimó que, si es procedente la reliquidación de la asignación de retiro del accionante con inclusión del subsidio familiar, por cuanto este factor tiene una connotación especial, cual es la protección de la familia, siendo esta la beneficiaria del derecho, en consecuencia, el trato diferenciado respecto de su reconocimiento al nivel ejecutivo vulnera el derecho fundamental a la igualdad.
Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, este Cuerpo Colegiado precisa, que se encuentra debidamente probado: En las páginas 23 a 28 del cuaderno principal, reposa derecho de petición del señor Humberto José Romero Moreno solicitando a –CASUR-, la inclusión del subsidio familiar como factor salarial de la liquidación de la asignación de retiro. En la página 27 a 28 del cuaderno principal, se acreditó que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de Oficio N° E-00003-2017-28676- CASUR Id: 290949 del 21 de diciembre de 2017, contestó la petición del demandante negando la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro, en los siguientes términos: “ASUNTO: Su petición radicada en esta Entidad bajo el ID No. 287302 de 2017.
En atención al asunto, en el cual actúa en calidad de apoderado del señor IJ (r) HUMBERTO JOSE ROMERO MORENO, me permito informarle que revisado el expediente administrativo, se constató que la Policía Nacional remitió a esta entidad la hoja de servicios No. 92227252 en la que certifica que prestó servicios en la Policía Nacional, en el escalafón del Nivel Ejecutivo.
Así mismo, al reunir los requisitos establecidos en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, mediante Resolución No. 4786 del 14-07-2016, se ordenó el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 81 % del sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado, por haber laborado en la Policía Nacional.
Igualmente, le comunico que el numeral 23.2 del artículo 23 del decreto 4433 de 2004, determina específicamente las partidas básicas sobre las cuales se liquida la asignación mensual de retiro al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, así: “( ) 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro Parágrafo.
En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retíro, las pensiones, y las sustituciones pensionales ( )" resaltado y subrayado fuera del texto. Lo anterior, en concordancia con el Parágrafo único del Artículo 49 del decreto 1091 de 1995.
Es deber de esta Entidad aclarar que los miembros de la Fuerza pública tienen un régimen prestacional especial, de origen constitucional fundamentado en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, los cuales se desarrollan de manera distinta para cada una de las categorías (Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes) y teniendo en cuenta que cada una de las mismas posee un procedimiento diferente en cuanto a la liquidación de la asignación mensual de retiro; el sueldo básico y primas, se deben computar para cada categoría aplicando la norma de forma integral, no siendo viable pretender que a cada miembro se le efectúe su propia liquidación de manera personalizada, o tomando de la norma de cada categoría lo más favorable.
Así mismo, la citada resolución mediante la cual se reconoció su asignación mensual de retiro, fue debidamente notificada de conformidad con lo establecido en las normas vigente a la fecha de su expedición, por consiguiente se encuentra debidamente ejecutoriada y en firme y se presume su legalidad. Por lo expuesto, su asignación mensual de retiro, se encuentra reconocida y liquidada dentro de los parámetros legales vigentes a la fecha de su retiro, con fundamento en los haberes certificados por la Policía Nacional en su hoja de servicios.
Finalmente me permito remitir fotocopias de la hoja de servicios expedida por la Policía Nacional, de la resolución por la cual la Entidad reconoce asignación mensual y liquidación. Por tratarse de una información, contra este oficio no procede recurso alguno.” En la página 28 del cuaderno principal, reposa copia de la hoja de servicios N° 92227252 del 24 de febrero de 2016, de la cual se puede establecer que, la última unidad laboral del señor Humberto José Romero Moreno fue el Grupo de Carabineros y Guías DESUC - DICAR y el siguiente tiempo laborado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR En la página 30 del cuaderno principal, reposa Resolución N° 4786 del 14 de junio de 2016, mediante la cual le fue reconocida la asignación mensual de retiro al actor, en cuantía equivalente al 81%. En la página 29 del cuaderno principal, obra la liquidación de la asignación mensual de retiro al actor, realizada por la entidad accionada el 7 de julio de 2016, para la cual se tuvieron en cuenta las siguientes partidas, (i) sueldo básico, (ii) prima retorno experiencia, (iii) prima de navidad N.E., (iv) Prima de servicios N.E., (v) prima de vacaciones N.E., (vi) subsidio de alimentación N.E. y (vii) prima Nivel ejecutivo. En las páginas 31 a 32 del cuaderno principal, reposan registros civiles de nacimiento de los hijos del accionante. En las página 33 del cuaderno principal, obra desprendible del pago al accionante, correspondiente el mes de julio de 2018 En las páginas 34 a 43 del cuaderno principal, se encuentra Certificación Técnica N° 523 del 6 de julio de 2018 sobre la reclamación del subsidio familiar, proferida por la Veeduría Ciudadana Delegada para la Policía Nacional.
De conformidad con el recuento normativo expuesto y las pruebas aportadas, se tiene que el marco normativo vigente y aplicable a la parte demandante al momento del reconocimiento y liquidación de su asignación de retiro, fue el Decreto 1091 de 1995, Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1858 de 2012, tal como se dispuso en la Resolución N° 4768 del 14 de julio de 2016, efectiva a partir del 5 de agosto de 2016.
De igual forma, se evidencia que, la liquidación para el reconocimiento de la asignación de retiro tuvo en cuenta los siguientes elementos: i) sueldo básico, ii) prima de retorno de experiencia, iii) Prima de servicios N.E., iv) prima de vacaciones N.E., v) subsidio alimentación N.E., vi) prima de navidad N.E. y vii) prima nivel ejecutivo.
En relación con la reliquidación, se observa que el accionante a través de apoderado, el 05 de diciembre de 2017, solicitó la reliquidación de la asignación de retiro con NOVEDAD FECHAS DE A ALUMNO NIVEL EJECUTIVO 18/07/1993 14/07/1994 NIVEL EJECUTIVO 15/07/1994 05/05/2016 TRES MESES ALTA 05/05/2018 05/08/2018 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR inclusión del subsidio familiar como factor salarial de conformidad a lo consagrado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, petición que fue negada por la entidad accionada mediante el acto demandado Oficio N° E-00003-2017-28676- CASUR Id: 290949 del 21 de diciembre de 2017, al sostener, que no es posible realizar el reajuste, dado que, la normatividad aplicable, en atención al retiro voluntario del actor y la homologación al nivel ejecutivo, la norma aplicable es el Decreto 1091 de 1995 y Decreto 4433 de 2004.
Con base en lo expuesto, encuentra la Sala, en relación con el argumento expuesto por la parte accionante, el cual predica la procedibilidad de la reliquidación de la asignación de retiro de conformidad con lo consagrado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que el mismo no tiene vocación de prosperidad, toda vez que, la normatividad señalada por la parte actora, regula lo referente a la carrera profesional de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y sus prestaciones sociales, sin que haga referencia al nivel ejecutivo al cual pertenece el demandante, lo que permite establecer la improcedencia de su aplicación al caso concreto, máxime si se tiene en cuenta que, se realizó la homologación voluntaria al nivel ejecutivo, situación que no desmejoró el régimen salarial y prestacional, por lo cual no es posible en virtud de los principios de inescindibilidad de la ley y de progresividad resolver la situación particular con disposiciones que no regulan la materia, así lo concluyó el H. Consejo de Estado, el cual al analizar un caso similar20: Primer problema jurídico ¿En virtud de los principios de inescindibilidad de la ley y de progresividad que prohíbe desmejorar las condiciones salariales y prestacionales, el demandante tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión de las primas y demás emolumentos que percibió en servicio activo en su condición de suboficial de la Policía Nacional, conforme al Decreto 1212 de 1990 a pesar de que voluntariamente se homologó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional está consagrado en el Decreto 1091 de 1995? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el demandante en su calidad de miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones que percibía antes de su homologación voluntaria, que son propias del régimen de suboficiales. Desarrollo normativo de la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 63001-23-33- 000-2017-00320-01(2432-18) Actor: JÚBER DE JESÚS CARTAGENA LAYOS, Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, Temas: Homologación nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Improcedencia reliquidación asignación de retiro con la inclusión de primas, subsidios y cesantías que percibió en servicio activo en su condición de suboficial de la Policía Nacional.
Principios de inescindibilidad de la ley y de progresividad. Reliquidación asignación básica conforme al índice de precios al consumidor. Condena en costas, causación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR El Gobierno Nacional en atención a lo regulado en la Ley 62 de 1993, que concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República, profirió los Decretos 41 de 19943, «por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones», y 262 de 1994, «por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones», el cual en su artículo 8, indicó: «[…] RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO.
Los agentes a que se refiere el artículo anterior, que ingresen al nivel ejecutivo, se someterán al régimen salarial y prestacional, determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional. […]» Posteriormente el artículo 1.° de la Ley 180 del 13 de enero de 19954, modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, consagrándose el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de dicha Institución. A través de esta Ley, el Congreso de la República reorganizó la estructura de la Policía Nacional, incluyendo como nuevo personal que la conformaría el del nivel ejecutivo.
Así mismo, el artículo 7 de la Ley 180 de 1995, concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para regular, entre otros aspectos, las asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo; el cual indicó en el parágrafo lo siguiente: «[…] La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo. […]» Posteriormente, se expidió el Decreto 132 de 1995, «por el cual se desarrolla la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional», en el cual se consagró: i) La posibilidad de que los agentes y suboficiales en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo, (artículos 12 y 13); ii) la sujeción del personal que ingresara al referido nivel, al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional (artículo 15) y; iii) señaló que el ingreso al nivel ejecutivo no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional (artículo 82).
Igualmente, el artículo transitorio 1.° del decreto en mención, reza: «[…] El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales. […]» En desarrollo de la Ley 4ª de 1992, se promulgó el Decreto 1091 de 1995, «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante el Decreto 132 de 1995»5-6 a través del cual reguló los salarios y prestaciones del personal del nivel ejecutivo.
Seguidamente, el artículo 10 del Decreto 1791 de 20007, «por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional», consagró la posibilidad para los agentes de ingresar al Nivel Ejecutivo y, en el parágrafo ibidem se señaló que: «[…] El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9º y 10º del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo […]».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR El aparte transcrito, fue objeto de pronunciamiento de exequibilidad por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-691 de 2003, providencia en la que se resaltó que: i) el traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo era voluntario; ii) la sujeción a un régimen especial con el cambio de nivel era completamente válido y; iii) en todo caso, las normas contenidas en la Ley 180 de 1995 y concordantes, impedían el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes venían ya vinculados con la Policía y procedían a optar por el traslado al nivel ejecutivo.
En efecto, textualmente, señaló: «[…] La Corte estima que dicho cuestionamiento corresponde a una indebida interpretación de la norma, pues ella no está diseñada para desconocer situaciones ya consolidadas sino para regular las condiciones de aquellos agentes y suboficiales que con posterioridad a su entrada en vigencia decidan ingresar al nivel ejecutivo de la Policía, siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la institución. Así mismo, del contenido del parágrafo no se desprende que se autorice despojar a los agentes y suboficiales de sus honores o pensiones como equivocadamente lo sugiere el demandante.
Por lo demás, el Decreto 1791 de 2000 establece que para el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debe mediar la solicitud del interesado, lo cual deja en manos del aspirante la decisión de postular o no su nombre para el cambio jerárquico dentro de la institución. Pero si por alguna razón el aspirante no es favorecido con el ingreso, permanecerá en el nivel en el que se encontraba y conservará el régimen salarial y prestacional previsto para esa categoría. Tal circunstancia implica entonces el respeto de sus derechos, honores y pensiones y lo deja en libertad de quedarse, si lo considera más favorable de acuerdo con sus intereses, en el nivel en el que se encuentre. […]» Adicionalmente, en dos oportunidades el Consejo de Estado, en sede de control abstracto de legalidad, se pronunció sobre la protección a que hace referencia el parágrafo del artículo 7 de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto 182 de 1995.
Así, en la sentencia de 14 de febrero de 2007, proferida por la Sección Segunda, se declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, por el cual se reguló la asignación de retiro para el nivel ejecutivo por considerar que esta materia no podía ser definida en sus líneas generales y fundamentales por el presidente de la República, sino por el legislador a través de una ley marco.
Por su parte, en la providencia de la Sección Segunda, de 12 de abril de 2012, se pronunció sobre la legalidad del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, por el cual se reguló nuevamente la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo. En dicha oportunidad, se declaró la nulidad de la disposición demandada, además se precisó que uno de los cargos en que se fundó la demanda consistió en afirmar que con dicha norma se vulneraron los derechos de los agentes y suboficiales que se incorporaron al nivel ejecutivo al haber incrementado el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro (en comparación con los Decretos 1213 y 1212 de 1990, respectivamente).
Lo anterior, de acuerdo con el mandato de no regresividad y con la protección de derechos adquiridos8, el literal a) del artículo 2 de la Ley 4ª de 1992. Principio de inescindibilidad de la norma De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la lengua Española, «escindir» significa «cortar, dividir, separar». Así mismo, la palabra inescindibilidad se forma con el prefijo «in» y el sufijo «bilidad», que significa «algo que carece de la cualidad de ser escindido, es decir, refiere a lo que no puede ser cortado, separado o dividido».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR El aludido principio en materia laboral se encuentra consagrado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que señala: «[…] NORMAS MAS FAVORABLES. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador.
La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad […]». (Se subraya). Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado9 expresó que este principio consiste en entender que las normas jurídicas bajo las cuales debe regirse un asunto concreto, deben ser aplicadas en su integridad, es decir, no pueden ser divididas para resolver con parte de ellas y parte de otras el caso de que se trate.
A su vez, esta Sección10 en reiterada jurisprudencia ha señalado que la inescindibilidad se estructura con fundamento en el principio de favorabilidad, según el cual, no es viable desmembrar las normas legales, de manera que quien resulte beneficiario de un régimen debe aplicársele en su integridad y no parcialmente tomando partes de uno y otro ordenamiento.
Textualmente, manifestó: «[…] El principio de favorabilidad se aplica en aquellos casos en que surge duda demostrada y fehaciente en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto.
En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social. El texto legal así escogido debe emplearse respetando el principio de inescindibilidad o conglobamento, es decir, aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido […]» Esta postura concuerda con la sostenida por la Corte Constitucional11 que al respecto: «[…] La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.
De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. […]» (Se subraya).
De lo anterior se colige que el denominado principio de derecho laboral de inescindibilidad o indivisibilidad, tradicionalmente ha sido consagrado en la legislación legal laboral colombiana como complemento del de favorabilidad, según el cual, cuando en un asunto se encuentran dos o más textos aplicables a la solución del caso concreto, la norma que se adopte: i) debe ser la más favorable al trabajador y ii) debe ser aplicada en su Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR integridad, con lo cual, se evita el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezca.
Por otra parte, la condición más beneficiosa se presenta cuando hay tránsito legislativo y en ese sentido se debe escoger entre una norma derogada y otra vigente y propende por la salvaguarda de las expectativas legítimas, que es aquella que otorga a sus beneficiarios una particular protección frente a cambios normativos que menoscaban las fundadas aspiraciones de quienes están próximos a reunir los requisitos de reconocimiento de un derecho subjetivo.
De esta manera, quien invoca un ordenamiento que le beneficia y quien en efecto lo aplica, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro. En el caso de los miembros de la Policía Nacional, el régimen salarial y prestacional específicamente de los agentes estaba previsto en el Decreto 1213 de 1990.
Por su parte, el Decreto 1212 de 1990 consagraba el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los suboficiales. Posteriormente, con la creación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional los agentes y suboficiales de dicha institución tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a dicho régimen, conforme a los artículos 12 y 13 del Decreto 132 de 1995 en los siguientes términos: «[…]
ARTÍCULO 12 INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: 1. Cabo segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente. 2. Sargento Segundo y Sargento Viceprimero, al grado de Intendente. 3.
Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 4. Sargento mayor, al grado de Comisario.
PARÁGRAFO 1 o. Una vez se ingrese al Nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se exigirá el título de bachiller, como requisito para ascensos posteriores, de acuerdo con la reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO 2 o. El tiempo de servicio que exceda del tiempo mínimo del grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional a que ingrese, se le abonará para ascender al grado inmediatamente superior. En todo caso el ingreso de los Suboficiales a este nivel, se hará en estricto orden de antigüedad en el grado, de acuerdo con la reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.
ARTÍCULO
13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos: 1. Solicitud escrita a la Dirección General de la Policía Nacional. 2. Acreditar el título de bachiller en cualquier modalidad. 3. Evaluación y concepto favorable del Comité de Evaluación del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO 1 o. Los agentes en servicio activo que no sean bachilleres, tendrán plazo de tres (3) años contados a partir de la vigencia del presente decreto, para acreditar este requisito, o en su defecto, deberán adelantar y aprobar un curso de nivelación académica de acuerdo con reglamentación que expida la Dirección General de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO 2 o. Los agentes que al momento de ingresar al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, hayan cumplido ocho (8) o más años de servicio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR activo como tales, ingresarán al grado de Subintendente, sin perjuicio de los requisitos exigidos en los numerales 1, 2, y 3 de este artículo […]».
A su turno, quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que fijara el Gobierno Nacional sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral. Por lo cual, en desarrollo de la Ley 4ª de 199212 se expidió el Decreto 1091 de 199513 que reguló el salario y prestaciones de ese personal. En las anteriores condiciones, la Subsección considera que en virtud del principio de inescindibilidad de las normas, los agentes y suboficiales que se homologaron de manera voluntaria al nivel ejecutivo de la Policía Nacional con el cumplimiento de los requisitos en los artículos 12 y 13 del Decreto 132 de 1995, se acogieron al régimen salarial y prestacional consagrado en el Decreto 1091 de 1995, sin que sea factible agregar o determinar derechos más beneficiosos que se encontraran en los regímenes salariales y prestacionales de los Decretos 1212 y 1213 ambos de 1990, de lo contrario, se quebranta el principio de inescindibilidad de las normas.
Por tanto, no se presenta conflicto o duda alguna sobre la aplicación de varias normas o regímenes, toda vez que como se arguyó anteriormente, los salarios y prestaciones de los miembros del nivel ejecutivo se encuentran regulados de manera íntegra en el Decreto 1091 de 1995. Por el contrario, los agentes y suboficiales que no optaron por la homologación continuaban cobijados por los Decretos 1213 y 1212 ambos de 1990, respectivamente.
Ahora, para determinar si con la homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional se vulneró el mandato de no regresividad y la protección de derechos adquiridos y expectativas legítimas, la Subsección realizará en el siguiente acápite un análisis y una comparación integral del contenido de estos regímenes y no factor por factor.
Ello, en concordancia con lo determinado por la Corte Constitucional14 al respecto: «[…] Si cada régimen especial es mirado como un sistema particular de reconocimientos salariales y prestacionales, los beneficios particulares contemplados en él, no pueden ser examinados aisladamente, para enfrentarlos con otros sistemas también especiales.
En ese orden de ideas esta Corporación ha explicado que cada beneficio en particular establecido en un régimen específico no puede ser descontextualizado a efectos de llevar a cabo, tan solo respecto de él, un examen de igualdad […]» Principio de progresividad y prohibición de regresividad El principio de progresividad y prohibición de regresividad de los derechos sociales, económicos y culturales se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política en los siguientes términos: «[…] El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social […]» y hace parte del bloque de constitucionalidad, el cual incorporó distintas normas de derecho internacional que rigen la materia, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, los Principios de Limburgo de 1987 y las Directrices de Maastricht de 1997, las Observaciones Generales del Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José15.
Este principio hace referencia16 al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores de cada uno de los derechos sociales, económicos y culturales e implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección no se puede retroceder frente a la escala de protección al que se ha llegado o conseguido, lo cual, genera, prima facie la presunción de inconstitucionalidad de todo retroceso y la necesidad de realizar un juicio de constitucionalidad más severo en el caso de que se presenten legislaciones regresivas de estos derechos.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR Este «test de no regresividad» fue planteado por la Corte Constitucional en la sentencia citada en los siguientes términos: «[…] cuando se constata la regresividad de un derecho de pensiones a través de una reforma, se debe estudiar (i) si con la reforma no se desconocieron derechos adquiridos;
(ii) si se respetaron con la reforma los principios constitucionales del trabajo; y (iii) si las reformas se encuentran justificadas conforme al principio de proporcionalidad y razonabilidad. Del mismo modo se debe resaltar que el test de proporcionalidad en materia de regresividad de los derechos sociales ha utilizado los tres pasos que se plantean en el juicio de igualdad, es decir el principio de idoneidad que consiste en verificar si la medida regresiva tiene un fin constitucionalmente legítimo y un presupuesto constitucional que la justifique, en segundo lugar el presupuesto de la necesidad en donde se valora si de todas las medidas posibles, la que escogió el legislador es la menos regresiva, hasta llegar hasta al último paso del test de verificar la proporcionalidad en sentido estricto que consiste en confrontar el principio de no regresividad con otros principios constitucionales como la garantía de sostenibilidad del sistema o los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia cuando se trata de valorar el sistema de seguridad social, para establecer si en el caso concreto se presenta un mayor menoscabo del principio de progresividad frente al principio constitucional que se enfrenta a éste. […]» Bajo esta línea, no es dable, en principio17, que el Estado, so pena de vulnerar el mandato de «progreso» (entre los cuales se hace referencia al trabajo y a su adecuada remuneración), disminuya el nivel de protección que ha alcanzado por la vía de gradualidad, por lo que, tanto a nivel internacional como nacional, se ha considerado que uno de los propósitos derivados del referido principio de progresividad es la prohibición de retroceso o regresividad.
De otra parte, cabe destacar, que de acuerdo con el inciso 10 del artículo 48 (en materia pensional) y el artículo 58 de la Constitución Política, dentro de nuestro régimen normativo existe una protección especial a los derechos adquiridos, entendidos como aquellos que ingresaron al patrimonio de un particular y que, por tanto, son inmodificables.
A su vez, a partir de la Sentencia C-789 de 2002, se admitió que en materia pensional era posible aplicar el principio de no regresividad cuando se trataba de expectativas legítimas, en la medida que estas suponen «[…] una probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, si se mantienen las condiciones establecidas en una ley determinada[…]», al respecto: «[…] Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.
Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión […]» Ahora bien, en concordancia con lo precedente se colige lo siguiente: De acuerdo con la normativa y la línea jurisprudencial trazada por la Sección, la regla expresa de prohibición de retroceso o de regresividad derivada del principio de progresividad se convierte en un imperativo al momento de fijar el régimen de salarios y prestaciones.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR La Constitución Política determina los principios mínimos fundamentales de carácter laboral que se deben respetar a los trabajadores y entre ellos, consagra el derecho al pago de la remuneración salarial que está directamente relacionado con la satisfacción del derecho fundamental de las personas a la subsistencia. Así, el salario constituye el medio que emplea el trabajador a fin de satisfacer sus necesidades básicas y proveer su subsistencia y no puede ser desmejorado, so pena de violar derechos como el mínimo vital. El mismo legislador prevé, dentro de los objetivos y criterios para fijar los salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos «incluidos los miembros de la Fuerza Pública y Policía Nacional», la imposibilidad de desmejorar el salario, así como el respeto por los derechos adquiridos y expectativas legítimas, tal como quedó contemplado en el literal a) del artículo 218 de la Ley 4ª de 1992, de modo que desmejorar el salario del trabajador redunda en la violación de sus mínimos derechos de carácter laboral. En el evento en el que se constate la regresividad de un derecho, es necesario realizar el test de no regresividad, señalado por la Corte Constitucional, para determinar si la reforma se encuentra justificada conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Factores salariales consagrados en el Decreto 1213 de 1990 para los agentes y en el Decreto 1212 de 1990 para los suboficiales frente a los factores salariales consagrados en el Decreto 1091 de 1995 para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. - Subsidio familiar Nivel Ejecutivo Decreto 1091 de 1995, artículos 15 y siguientes.
Nivel Agente Decreto 1213 de 1990, artículo 46 Nivel Suboficial Decreto 1212 de 1990, artículo 82 Tendrán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar A partir de la vigencia del presente Decreto, los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR adelantando estudios primarios, secundarios y post-secundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna.
Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas. hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%). -Prima de servicios: Nivel Ejecutivo Decreto 1091 de 1995, artículo 4.
Nivel Agente Decreto 1213 de 1990, artículo 31 Nivel Suboficial Decreto 1212 de 1990, artículo 69 El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año, conforme a los factores establecidos en el Los Agentes de la Policía en servicio activo tendrán derecho al pago de una prima equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de los haberes devengados en el mes de junio del respectivo año, la cual se pagará dentro de los quince (15) primeros días del mes de julio de cada año. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía en servicio activo tendrán derecho al pago de una prima equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de los haberes devengados en el mes de junio del respectivo año, la cual se pagará dentro de los quince (15) primeros días Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR artículo 13 de este decreto.
A su vez, el artículo 13 ib. señala como base de liquidación: a) Prima de servicio: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia y subsidio de alimentación; del mes de julio de cada año. -Prima de navidad: Nivel Ejecutivo Decreto 1091 de 1995, artículo 5. Nivel Agente Decreto 1213 de 1990, artículo 32 Nivel Suboficial Decreto 1212 de 1990, artículo 70 El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago anual de una prima de navidad equivalente a un mes de salario que corresponda al grado, a treinta (30) de noviembre y se pagará dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.
A su vez, el artículo 13 ib. señala como base de liquidación: c) Prima de Navidad: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, prima de nivel ejecutivo, subsidio de alimentación, una doceava parte de la prima de servicio y una Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a recibir anualmente del Tesoro Público una prima de navidad, equivalente a la totalidad de los haberes devengados en el mes de noviembre del respectivo año. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a recibir anualmente del Tesoro Público una prima de navidad, equivalente a la totalidad de los haberes devengados en el mes de noviembre del respectivo año. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR doceava parte de la prima de vacaciones; - Prima de vacaciones: Nivel Ejecutivo Decreto 1091 de 1995, artículo 11.
Nivel Agente Decreto 1213 de 1990, artículo 42 Nivel Suboficial Decreto 1212 de 1990, artículo 81 El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones por cada año de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, conforme a los factores que se señalan en el artículo 13 de este Decreto.
A su vez, el artículo 13 ib. señala como base de liquidación: b) Prima de Vacaciones: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación y una doceava parte de la prima de servicio; Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, con la excepción consagrada en el artículo 80 del Decreto 183 de 1975, tendrán derecho al pago de una prima vacacional equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los haberes mensuales por cada año de servicio, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del 1.o de febrero de 1975 y solamente por un período dentro de cada año fiscal.
Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, con la excepción consagrada en el artículo 80 del Decreto 183 de 1975, tendrán derecho al pago de una prima vacacional equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los haberes mensuales por cada año de servicio, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del 1.o de febrero de 1975 y solamente por un período dentro de cada año fiscal. - Subsidio de alimentación: Nivel Ejecutivo Decreto 1091 de 1995, artículo 12 Nivel Agente Decreto 1213 de 1990, artículo 45 Nivel Suboficial Decreto 1212 de 1990, artículo 88 El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a un subsidio mensual de alimentación, en la cuantía que en todo tiempo determine el Gobierno Nacional.
Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a un subsidio mensual de alimentación en cuantía que en todo tiempo determinan las disposiciones legales vigentes sobre la materia. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a un subsidio mensual de alimentación en cuantía que en todo tiempo determinan las disposiciones legales vigentes sobre la materia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR - Prima del nivel ejecutivo y prima de actividad: Nivel Ejecutivo Decreto 1091 de 1995, artículo 7 Nivel Agente Decreto 1213 de 1990, artículo 30 Nivel Suboficial Decreto 1212 de 1990, artículo 68 Prima del nivel ejecutivo El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a una prima del nivel ejecutivo equivalente al veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual.
Esta prima no tiene carácter salarial para ningún efecto, con excepción de la prima de navidad. Prima de actividad Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido.
Prima de actividad Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico. - Prima de retorno a la experiencia y prima de antigüedad: Nivel Ejecutivo Decreto 1091 de 1995, artículo 8 Nivel Agente Decreto 1213 de 1990, artículo 33 Nivel Suboficial Decreto 1212 de 1990, artículo 71 Prima de retorno a la experiencia El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a una prima mensual de retorno a la experiencia, que se liquidará de la siguiente forma: a) El uno por ciento (1%) del sueldo básico durante el primer año de servicio en el grado de intendente y el uno por ciento (1%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el siete por ciento (7%); b) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer Prima de antigüedad Los Agentes de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan diez (10) años de servicio tendrán derecho a una prima mensual de antigüedad que se liquidará sobre el sueldo básico, así: a los diez (10) años, el diez por ciento (10%) y por cada año que exceda de los diez (10), el uno por ciento (1%) más. Prima de antigüedad Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan diez (10) años de servicio tendrán derecho a una prima mensual de antigüedad que se liquidará sobre el sueldo básico, así: a los diez (10) años, el diez por ciento (10%) y por cada año que exceda de los diez (10), el uno por ciento (1%) más. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR año en el grado de subcomisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado sin sobrepasar el nueve punto cinco por ciento (9.5%); c) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de comisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el doce por ciento (12%). - Recompensa quinquenal: Nivel Ejecutivo Decreto 1091 de 1995 Nivel Agente Decreto 1213 de 1990, artículo 43 Nivel Suboficial Decreto 1212 de 1990 No la contempla Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que completen períodos quinquenales continuos de servicio y observen buena conducta durante los mismos, tendrán derecho a una recompensa por cada cinco (5) años de servicio, equivalente a la totalidad de los haberes en actividad, devengados en el último mes en que cumplan el quinquenio.
No la contempla - Subsidio de transporte Nivel Ejecutivo Decreto 1091 de 1995 Nivel Agente Decreto 1213 de 1990, artículo 44 Nivel Suboficial Decreto 1212 de 1990 No la contempla Los Agentes de la Policía Nacional tendrán derecho a un auxilio de transporte en la cuantía que en todo tiempo determine el Gobierno. No lo contempla Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR La Dirección General de la Policía Nacional señalará el personal que se haga acreedor a este beneficio. - Distintivo por buena conducta Nivel Ejecutivo Decreto 1091 de 1995 Nivel Agente Decreto 1213 de 1990, artículo 174 Nivel Suboficial Decreto 1212 de 1990 artículo 214 No la contempla A partir de la vigencia del presente Decreto, los distintivos de buena conducta, darán derecho a los Agentes en servicio activo a percibir una bonificación mensual equivalente al uno por ciento (1%) del respectivo sueldo básico por cada distintivo, sin que el total por este concepto pueda sobrepasar el cinco por ciento (5%).
A partir de la vigencia del presente Decreto, los distintivos de buena conducta, darán derecho a los Suboficiales en servicio activo a percibir una bonificación mensual equivalente al uno por ciento (1%) del respectivo sueldo básico por cada distintivo, sin que el total por este concepto puede sobrepasar el cinco por ciento (5%).
A lo anterior se agrega que mientras en los Decretos 1212 y 1213 ambos de 1990 se consagró el régimen retroactivo de cesantías, en el nivel ejecutivo mediante el Decreto 1091 de 1995 se determinó el régimen anualizado. Comparativo de salarios de agentes y suboficiales en el año de 199419 frente a los salarios de los grados equivalentes en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional20 con el fin de identificar de qué manera se impactó la situación salarial y prestacional del personal de agentes y suboficiales que fueron homologados a dicho nivel ejecutivo. - Agente a Patrullero Agente Devengado Patrullero Devengado -Sueldo básico -Sub.
Familiar 30% -Prima actividad 30% -Prima servicios -Sub. Alimentación21 -Sub. transporte22 $133.200 $39.960 $39.960 $102.567 $9.680 $8.975 $102.567 $102.567 $13.320 $1.332 -Sueldo Básico -Sub. Familiar 5% -Sub. Alimentación -Prima del nivel ejecutivo 20% -Prima retorno a la experiencia $ 200.000 $ 10.000 $ 9.680 $ 40.000 $ 0. $ 109.680 $ 268.318 $ 113.980 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR - Prima navidad -Prima de vacaciones -Prima de antigüedad 10% -Distintivo por buena conducta 1% -Prima de servicios -Prima de navidad -Prima de vacaciones Total $ 554.128 Total $ 751.708 - Cabo segundo a Subintendente Cabo segundo Devengado Subintendente Devengado -Sueldo básico -Sub.
Familiar 30% -Prima actividad 33% -Prima servicios -Sub. Alimentación - Prima navidad -Prima de vacaciones -Prima de antigüedad 10% -Distintivo por buena conducta 1% $149.900 $44.970 $44.970 $132.255 $9.680 $264.510 $132.255 $14.990 $1.499 -Sueldo Básico -Sub. Familiar 5% -Sub. Alimentación -Prima del nivel ejecutivo 20% -Prima retorno a la experiencia -Prima de servicios -Prima de navidad Prima de vacaciones $ 280.000 $ 14.000 $ 9.680 $ 56.000 $ 0. $ 144.840 $ 370.322 $ 150.875 Total $ 795.029 Total $ 1.025.717 - Cabo primero a Subintendente Cabo primero Devengado Subintendente Devengado -Sueldo básico -Sub.
Familiar 30% -Prima actividad 33% -Prima servicios $156.430 $46.929 $46.929 $132.965 $9.680 $265.931 $132.255 -Sueldo Básico -Sub. Familiar 5% -Sub. Alimentación -Prima del nivel ejecutivo 20% $ 280.000 $ 14.000 $ 9.680 $ 56.000 $ 0. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR -Sub.
Alimentación - Prima navidad -Prima de vacaciones -Prima de antigüedad 10% -Distintivo por buena conducta 1% $15.643 $1.564 -Prima retorno a la experiencia -Prima de servicios -Prima de navidad Prima de vacaciones $ 144.840 $ 370.322 $ 150.875 Total $ 808.326 Total $ 1.025.717 - Sargento segundo a Intendente Sargento segundo Devengado Intendente Devengado -Sueldo básico -Sub.
Familiar 30% -Prima actividad 33% -Prima servicios -Sub. Alimentación - Prima navidad -Prima de vacaciones -Prima de antigüedad 10% -Distintivo por buena conducta 1% $163.820 $49.146 $49.146 $139.247 $9.680 $278.494 $139.247 $16.382 $1.638 -Sueldo Básico -Sub. Familiar 5% -Sub. Alimentación -Prima del nivel ejecutivo 20% -Prima retorno a la experiencia 1% -Prima de servicios -Prima de navidad Prima de vacaciones $ 330.000 $ 16.500 $ 9.680 $ 66.000 $ 3.300 $ 171.490 $ 434.856 $ 178.635 Total $ 846.800 Total $ 1.210.461 - Sargento Viceprimero a Intendente Sargento viceprimero Devengado Intendente Devengado Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR -Sueldo básico -Sub.
Familiar 30% -Prima actividad 33% -Prima servicios -Sub. Alimentación - Prima navidad -Prima de vacaciones -Prima de antigüedad 10% -Distintivo por buena conducta 1% $182.850 $54.855 $54.855 $155.422 $9.680 $310.845 $155.422 $18.285 $1.828 -Sueldo Básico -Sub. Familiar 5% -Sub. Alimentación -Prima del nivel ejecutivo 20% -Prima retorno a la experiencia 1% -Prima de servicios -Prima de navidad Prima de vacaciones $ 330.000 $ 16.500 $ 9.680 $ 66.000 $ 3.300 $ 171.490 $ 434.856 $ 178.635 Total $ 944.042 Total $ 1.210.461 - Sargento primero a Subcomisario Sargento primero Devengado Subcomisario Devengado -Sueldo básico -Sub.
Familiar 30% -Prima actividad 33% -Prima servicios -Sub. Alimentación - Prima navidad -Prima de vacaciones -Prima de antigüedad 10% -Distintivo por buena conducta 1% $215.100 $64.530 $64.530 $182.835 $9.680 $365.670 $182.835 $21.510 $2.151 -Sueldo Básico -Sub. Familiar 5% -Sub. Alimentación -Prima del nivel ejecutivo 20% -Prima retorno a la experiencia 1.5% -Prima de servicios -Prima de navidad Prima de vacaciones $ 380.000 $ 19.000 $ 9.680 $ 76.000 $ 5.700 $ 197.690 $ 505.014 $ 205.927 Total $ 1.108.941 Total $ 1.399.011 -Sargento mayor a Comisario Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR Sargento mayor Devengado Comisario Devengado -Sueldo básico -Sub.
Familiar 30% -Prima actividad 33% -Prima servicios -Sub. Alimentación - Prima navidad -Prima de vacaciones -Prima de antigüedad 10% -Distintivo por buena conducta 1% $251.300 $75.390 $75.390 $213.605 $9.680 $427.210 $213.605 $25.130 $2.513 -Sueldo Básico -Sub. Familiar 5% -Sub. Alimentación -Prima del nivel ejecutivo 20% -Prima retorno a la experiencia 2% -Prima de servicios -Prima de navidad Prima de vacaciones $ 440.000 $ 22.000 $ 9.680 $ 88.000 $ 8.800 $ 229.240 $ 585.482 $ 238.791 Total $ 1.293.823 Total $ 1.621.993 Comparativo de la asignación de retiro de los agentes y suboficiales frente a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para el año 2005.
En primer lugar, tal como se argumentó en acápites anteriores, esta Corporación en la sentencia de 14 de febrero de 200723 declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, por el cual se reguló la asignación de retiro para el Nivel Ejecutivo, por considerar que esta materia no podía ser definida en sus líneas generales y fundamentales por el presidente de la República, sino por el legislador a través de una Ley Marco.
En dicha oportunidad, además, se precisó: «[…] En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.
En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto.
Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.
Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo […]» Por su parte, a través de la sentencia del 12 de abril de 201224, se declaró la nulidad del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 200425, por el cual se reguló nuevamente la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo, en desarrollo de lo regulado por la Ley Marco 923 de 2004.
En dicha oportunidad, se precisó que uno de los cargos en que se fundó la demanda consistió en afirmar que con esta norma se vulneraron los derechos de los agentes y suboficiales que se incorporaron al nivel ejecutivo al haber incrementado el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro en comparación con los Decretos 1213 y 1212 de 1990, respectivamente, es decir, lo anterior implicó una vulneración del mandato de no regresividad, al respecto: «[…] En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.
En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso.
Es cierto que la Ley marco establece en su artículo 3°, numeral 3.1 un tiempo mínimo de servicio de 18 años y un límite máximo de 25 años para obtener dicha asignación, sin embargo, en el presente asunto no se trata de establecer si el requisito del tiempo de servicio para la generalidad de los beneficiarios se estableció dentro de ese límite mínimo y máximo, sino de la garantía que la Ley 923 de 2004 estableció en favor del personal en servicio activo vinculado a la Policía Nacional y concretamente del personal perteneciente al nivel ejecutivo, que es la inconformidad planteada en la demanda. […]».
La consecuencia de la declaratoria de nulidad, es que sus efectos se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada26. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR En esa medida para suplir el vacío dejado en el ordenamiento y para determinar los requisitos (tiempo y monto) en el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional (agentes y suboficiales) que voluntariamente se homologaron al nivel ejecutivo se debe acudir a lo señalado en los artículos 144 del Decreto 1212 de 199027 y 104 del Decreto 1213 de 199028, respectivamente.
No obstante, las partidas computables para liquidar la asignación de retiro se encuentran consagradas en el artículo 23, ordinal 23.2 del Decreto 4433 de 2004, norma que no ha sido declarada nula por parte de esta jurisdicción, así «[…] Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
PARÁGRAFO: - En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales […]» Clarificado lo anterior, a título de ejemplo, la Sala procederá a realizar una comparación de las asignaciones de retiro de los agentes y suboficiales en el año 200529 respecto al personal homologado del nivel ejecutivo, en el entendido que cuentan con 15 años de servicios y que los agentes y suboficiales devengan un subsidio familiar correspondiente a un 30%, así: - Agente a patrullero Agente Devengado Patrullero Devengado -Sueldo básico30 -Sub.
Familiar 30% -Prima actividad 15% -Prima de antigüedad 15% -1/12 prima de navidad $605.563 $181.668 $90.834 $90.834 $12.716 -Sueldo Básico31 -Prima retorno a la experiencia -Sub. Alimentación32 -1/12 prima de servicio -1/12 prima vacaciones -1/12 prima de navidad $ 816.517 $ 0 $ 32.363 $ 35.370 $36.843 $90.366 Porcentaje partidas 50%.
Total $ 445.390 Porcentaje partidas 50%. Total $ 505.729 - Cabo segundo a subintendente Cabo segundo Devengado Subintendente Devengado Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR -Sueldo básico33 -Prima actividad 20% -Prima antigüedad 15% -Subsidio familiar 30% -1/12 prima de navidad $666.365 $133.273 $99.954 $199.909 $91.625 -Sueldo Básico34 -Prima retorno a la experiencia -Sub.
Alimentación -1/12 prima de servicio -1/12 prima vacaciones -1/12 prima de navidad $ 1.023.980 $ 0 $ 32.363 $ 44.014 $ 47.682 $ 116.403 Porcentaje partidas 50%. Total $ 591.339 Porcentaje partidas 50%. Total $ 632.228 - Cabo primero a subintendente Cabo primero Devengado Subintendente Devengado -Sueldo básico35 -Prima actividad 20% -Prima antigüedad 15% -Subsidio familiar 30% -1/12 prima de navidad $688.730 $137.746 $103.309 $206.619 $94.700 -Sueldo Básico36 -Prima retorno a la experiencia -Sub.
Alimentación -1/12 prima de servicio -1/12 prima vacaciones -1/12 prima de navidad $ 1.023.980 $ 0 $ 32.363 $ 44.014 $ 47.682 $ 116.403 Porcentaje partidas 50%. Total $ 615.552 Porcentaje partidas 50%. Total $ 632.228 - Sargento segundo a intendente Sargento segundo Devengado Intendente Devengado -Sueldo básico37 -Prima actividad 20% -Prima antigüedad 15% -Subsidio familiar 30% $744.595 $148.919 $111.689 $223.378 $102.381 -Sueldo Básico38 -Prima retorno a la experiencia 7% -Sub.
Alimentación -1/12 prima de servicio -1/12 prima vacaciones $ 1.303.320 $ 91.322 $ 32.363 $ 59.458 $ 61.935 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR -1/12 prima de navidad -1/12 prima de navidad $ 129.033 Porcentaje partidas 50%. Total $ 665.481 Porcentaje partidas 50%.
Total $ 838.715 - Sargento viceprimero a intendente Sargento viceprimero Devengado Intendente Devengado -Sueldo básico39 -Prima actividad 20% -Prima antigüedad 15% -Subsidio familiar 30% -1/12 prima de navidad $814.876 $162.975 $122.231 $244.462 $112.045 -Sueldo Básico40 -Prima retorno a la experiencia 7% -Sub.
Alimentación -1/12 prima de servicio -1/12 prima vacaciones -1/12 prima de navidad $ 1.303.320 $ 91.322 $ 32.363 $ 59.458 $ 61.935 $ 129.033 Porcentaje partidas 50%. Total $ 728.294 Porcentaje partidas 50%. Total $ 838.715 - Sargento primero a subcomisario Sargento primero Devengado Subcomisario Devengado -Sueldo básico41 -Prima actividad 20% -Prima antigüedad 15% -Subsidio familiar 30% -1/12 prima de navidad $900.289 $180.057 $135.043 $270.086 $123.789 -Sueldo Básico42 -Prima retorno a la experiencia 9.5% -Sub.
Alimentación -1/12 prima de servicio -1/12 prima vacaciones -1/12 prima de navidad $ 1.442.200 $ 137.009 $ 32.363 $ 67.148 $ 69.946 $ 164.163 Porcentaje partidas 50%. Total $ 804.632 Porcentaje partidas 50%. Total $ 1.067.060 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR - Sargento mayor a subcomisario Sargento primero Devengado Subcomisario Devengado -Sueldo básico43 -Prima actividad 20% -Prima antigüedad 15% -Subsidio familiar 30% -1/12 prima de navidad $1.047.819 $209.563 $157.172 $314.345 $144.074 -Sueldo Básico44 -Prima retorno a la experiencia 12% -Sub.
Alimentación -1/12 prima de servicio -1/12 prima vacaciones -1/12 prima de navidad $ 1.698.522 $ 203.822 $ 32.363 $ 80.612 $ 83.971 $ 200.552 Porcentaje partidas 50%. Total $ 936.486 Porcentaje partidas 50%. Total $ 1.149.921 Realizada la comparación de forma integral «en virtud del principio de inescindibilidad de la norma», la Subsección concluye que con la homologación de los agentes y suboficiales del nivel ejecutivo de la Policía Nacional no se vulneró el mandato de no regresividad, toda vez que sus miembros se beneficiaron ampliamente al cambiar de régimen, por lo siguiente: 1.- Analizados los cuadros comparativos se evidencia una mejora ostensible en el salario básico con ocasión del ingreso al nivel ejecutivo.
Además, conforme a los decretos anuales45 proferidos por el Gobierno Nacional para la regulación de los sueldos básicos del nivel ejecutivo y de los agentes y suboficiales de la Policía Nacional, la proporción de los salarios en relación con la asignación básica del grado de general es muy superior en el nivel ejecutivo que en los regímenes de agentes y suboficiales.
En esa medida, la consecuencia lógica es que la mejora salarial incida positivamente en la liquidación de las asignaciones de retiro del citado régimen. 2.- A pesar de que el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional no consagró las primas de antigüedad, de actividad, la bonificación por buena conducta y el subsidio de transporte, lo cierto es que creó nuevas asignaciones y primas, tales como: la prima del nivel ejecutivo y la prima de retorno a la experiencia, como una forma de compensar las extinguidas primas de actividad y antigüedad, respectivamente, las cuales, les generaron a quienes voluntariamente se incorporaron a dicho régimen mayores ingresos mensuales e incluso un incremento en las partidas computables para la asignación de retiro. 3.- Se modificó el sistema de liquidación de las cesantías (pasó de un régimen retroactivo a un régimen anual), sin que por ello se genere un desmejoramiento prestacional, toda vez que a la fecha del traslado se reconoció el beneficio causado hasta ese momento al interesado y a partir de la homologación se liquidaron las cesantías anualmente junto con sus respectivos intereses, es decir, esta prestación se mantuvo en el régimen del nivel ejecutivo. 4.- En cuanto al subsidio familiar el régimen del nivel ejecutivo modificó la cobertura, incluyó en su reconocimiento a los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros, hermanos y padres, excluyó a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR las cónyuges y compañeras permanentes, no obstante, no puede hablarse de una desmejora, en la medida que continuó reconociéndose y cancelándose en porcentajes similares. 5.- Se mantuvieron el subsidio de alimentación, la prima de servicios, la prima de navidad y la prima de vacaciones, con la diferencia que en el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se ampliaron las partidas que hacen parte de sus bases de liquidación, lo que se vio reflejado en un aumento en las asignaciones mensuales de actividad y en las liquidaciones de las asignaciones de retiro. 6.- Con esta medida, el legislador desarrolló los postulados del Estado social de derecho, atendió los mandatos que en materia de seguridad social consagra la Carta Política, aumentó los beneficios laborales sin trasgresión del principio de progresividad, toda vez que se encuentra amparado por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales señalado en el artículo 2 de la Ley 4.ª de 1992 y las normas que crearon e implementaron el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional. 7.- Con la homologación voluntaria al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no se vulneraron los derechos adquiridos, ni las expectativas legítimas.
Ello, toda vez que el reconocimiento salarial y prestacional solicitado y su incidencia en el reconocimiento de la asignación de retiro, no se consolidó bajo la vigencia de los Decretos 1212 y 1213 ambos de 1990 y en esa medida no creó un derecho subjetivo en favor de sus titulares que deba ser respetado en el régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Además, porque en asuntos similares en donde se discutió el tema de los derechos adquiridos y expectativas legítimas de las personas que voluntariamente se homologaran a un nuevo régimen salarial y prestacional, la Corte Constitucional46, fue enfática en determinar que no se configuran, toda vez que al modificarse la situación existente al momento de la homologación y acceder a beneficios salariales contemplados en otra normativa, sin que se presente una derogación del anterior régimen, implica que los individuos se ubican en una situación salarial y prestacional diferente, que obedece a otro sistema de remuneración, sin que puedan mantener los derechos regidos por el régimen anterior. 8.- Finalmente, al no presentarse la desmejora salarial y prestacional, resulta innecesario la realización del test de no regresividad, desarrollado por la Corte Constitucional.
(…) De acuerdo con el estudio normativo y jurisprudencial abordado en el acápite de marco jurídico, el personal activo de la Policía Nacional que fue homologado al nivel ejecutivo se encontraba en una situación de protección especial en virtud de la cual no podía ser discriminado o desmejorado en sus condiciones salariales y prestacionales, regla derivada de instrumentos internacionales suscritos por el país, de la Constitución Política, de la Ley 4ª de 1992 y de las propias normas que crearon e implementaron el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional.
Por tanto, al realizar el análisis integral de las normas y no factor por factor, se concluye que el régimen del nivel ejecutivo al que se acogió voluntariamente el demandante, es favorable a sus intereses prestacionales. (…) Igualmente, no puede esta Sección, como lo pretende el demandante, tomar el salario que devengó en el nivel ejecutivo (con el cual se evidenció el mayor beneficio) y los factores que percibía como agente, para deprecar la reliquidación de la asignación de retiro, pues esto equivaldría a crear un tercer régimen, vulnerando así el principio de inescindibilidad de la norma.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR Finalmente, no desconoce la Subsección que mediante sentencia de 17 de abril de 2013 el Consejo de Estado50, reconoció al personal ejecutivo homologado la aplicación del régimen de salarial y prestacional contenido en el Decreto 1213 de 1990.
Pese a ello, aquella sentencia tiene efectos inter partes y solo es un criterio orientador más no vinculante por no tener el carácter de sentencia de unificación, por lo tanto, no es susceptible de aplicarse en el presente caso, máxime cuando con posterioridad la Sección ha reiterado la tesis contraria de forma pacífica51. En conclusión: el demandante no fue desmejorado salarial ni prestacionalmente en virtud de su homologación al nivel ejecutivo, teniendo en cuenta que el nuevo régimen del Decreto 1091 de 1995 le reportó mayores beneficios de acuerdo con lo probado dentro del plenario.
Por lo tanto, no tiene derecho a que se le reliquide la asignación de retiro con la inclusión de las primas, subsidios, prestaciones y demás bonificaciones del régimen señalado para el nivel de suboficiales de la Policía Nacional, porque ello vulneraría el principio de inescindibilidad, que prohíbe la aplicación parcial de las normas.” La Sala encuentra que, la jurisprudencia transcrita in extenso es aplicable al caso concreto dada la similitud de los fundamentos de hecho y de derecho, lo cual permite concluir que, no le asiste razón a la parte accionante, pues según el órgano de cierre de la justica contencioso administrativa resulta imposible realizar la reliquidación de la asignación de retiro del demandante, de conformidad con lo consagrado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990; ya que, estas disposiciones regulan la situación de los oficiales y suboficiales; y el accionante pertenece al nivel ejecutivo como resultado de la homologación voluntaria a la que se sometió, sin que se observe un detrimento en las prestaciones reconocidas o una desmejora en la asignación de retiro, tal como lo expuso el H. Consejo de Estado, el cual concluyó que, a los agentes homologados de manera voluntaria al nivel ejecutivo, les es aplicable el Decreto 1091 de 1995 y el Decreto 4433 de 2004, en virtud del principio de inescindibilidad de la ley.
Así mismo, el máximo órgano de lo contencioso administrativo, después de realizar una comparación exhaustiva de las prestaciones reconocidas al nivel ejecutivo y a los suboficiales y oficiales, coligió que no se vulnera el principio de progresividad en materia laboral, ya que, cada régimen contempló una serie de factores salariales que no desmejoran la situación de los agentes homologados voluntariamente al nivel ejecutivo.
Es necesario resaltar que, en el proceso no obran pruebas que permitan establecer que existe una diferencia sustancial entre el valor reconocido por concepto de asignación de retiro y el valor que recibiría el accionante si se aplicara en su totalidad el régimen de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, carga de la prueba que estaba en cabeza de la parte actora, la cual debía traer al expediente los elementos probatorios que permitieran a la Sala concluir que este régimen resultaba más beneficioso.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR De lo expuesto en las anteriores consideraciones, se tiene que la demandada aplicó de manera correcta al asunto objeto de controversia el régimen que regula la Fuerza Pública en el acto administrativo demandado, razón por la cual resulta sin asidero el planteamiento, que en este sentido se formula por parte del actor.
En igual sentido, la Sala comparte la decisión tomada por el a-quo, en el sentido de señalar la improcedencia de la reliquidación de la asignación de retiro de conformidad con lo consagrado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, ya que, como se indicó, dicha normatividad no es aplicable en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, sin que se observen situaciones particulares que permitan inferir un detrimento patrimonial que haga plausible, en desarrollo del principio de favorabilidad, resolver la pretensión del actor de manera favorable.
Ahora bien, la parte actora en su recurso de apelación sostiene que, el subsidio familiar tiene una connotación especial, cual es la protección de la familia, siendo esta la beneficiaria del derecho; en consecuencia, el trato diferenciado respecto de su reconocimiento al nivel ejecutivo vulnera el derecho fundamental a la igualdad de su grupo familiar, argumento que no es de recibo para la Sala, dado que, el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, deviene de su situación legal y reglamentaria, que analizada de forma integral, no permite concluir un trato discriminatorio que genere un desmejoramiento, sin que sea posible entrar a estudiar de manera aislada cada factor contrastándolo con el reconocimiento que perciben otros miembros de la fuerza pública que ostentan cargos diferentes en los cuales por el grado y jerarquía, tienen diferentes responsabilidades que los hacen acreedores a otros emolumentos por las actividades que realizan y las funciones que desempeñan, en consecuencia, no se vislumbra la violación del derecho fundamental a la igualdad deprecado, en tanto, para la prosperidad del juicio de igualdad requiere la existencia de presupuestos que sean equiparables.
Finalmente, para reforzar la tesis expuesta, el Consejo de Estado21 en reciente sentencia de Tutela razonó de la siguiente forma en un caso con contornos fácticos similares, al tratarse una tutela contra providencia judicial en las cuales de discutió y decidió la pretensión de inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de un Policía del nivel ejecutivo: “(…) 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Subsección A, Bogotá, 22 de abril de 2021.
Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05145- 01(AC), Actor: HIGINIO AVILEZ GUTIÉRREZ, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Y OTRO Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR De lo anterior, se colige que, aunque los juzgadores de instancia reconocieron la existencia de una diferenciación respecto del subsidio familiar percibido por los miembros de la Fuerza Pública, particularmente de los que fueron homologados al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y que ello propició que, en algunas oportunidades, se les protegiera el derecho a la igualdad por vía de acción de tutela, la interpretación jurisprudencial vigente consiste en que dicha disparidad no comporta, per se, una discriminación, puesto que ello tiene origen, entre otras cosas, en el nivel de requisitos y responsabilidades de cada uno de esos cargos, tal como se aclaró en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda de esta corporación, providencia que, si bien se ocupó de analizar dicha temática en relación con los soldados profesionales, guarda estrecha similitud con el asunto bajo examen en cuanto a sus supuestos fácticos y jurídicos y, por tanto, en criterio de las autoridades judiciales, es plenamente aplicable.
(…) Así pues, esta Sala coincide con la posición asumida por la Subsección B en relación con que las providencias enjuiciadas no adolecen del defecto atribuido por el accionante, en tanto, se insiste, en ellas se analizó, a la luz de las normas y de la evolución jurisprudencial, la petición encaminada a obtener el reconocimiento del subsidio familiar dentro de la asignación de retiro, sin que dicha negativa pueda calificarse como violatoria de derechos fundamentales, en tanto no se trata de una decisión irreflexiva o arbitraria sino, por el contrario, sustentada de manera suficiente en la posición jurisprudencial vigente, que debe ser respetada en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.
De igual forma, es necesario precisar que, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, se analizó y resolvió la petición de inaplicación, por excepción de inconstitucionalidad, de las normas que excluyeron, para el caso del demandante, el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, y se concluyó, a partir de la posición jurisprudencial vigente, que aunque se excluyó dicho emolumento, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional también contempla otros beneficios que, vistos en su totalidad, resultan favorables a quienes se homologaron al mismo.” Demostrado en el plenario que la entidad demandada actuó ajustada al ordenamiento jurídico y como no fue probada la existencia de las causales de anulación que aduce la parte demandante, el Despacho no encuentra motivos para declarar la ilegalidad del acto administrativo acusado, por lo que se confirmara la decisión que negó las pretensiones de la demanda.
Condena en costas: En lo que refiere a las costas, advierte la Sala que la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A., en su Art. 188 señaló: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Sobre el alcance de la normatividad transcrita, el H. Consejo de Estado señaló22: “De la condena en costas 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Bogotá, diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 05001-23-33-000- 2012-00791-01(4499-13)CE-SUJ2-002-16, Actor: YOLIMA DE LOS ANGELES RAMIREZ BERNAL, Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201623, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación de la condena en costas, de un criterio “subjetivo” a uno “objetivo valorativo”.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se “dispondrá” sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del CGP; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.” Ahora, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 –Artículo 47-, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció:
ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 23 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Siguiendo en este punto la sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201824, tenemos que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” Sobre la composición y configuración de las costas procesales, el H. Consejo de Estado ha señalado25: “5.1 Costas procesales –concepto, composición y configuración- 24 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;
Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU, Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA, Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR 72.
Las costas procesales son aquella erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial, que se compone de las i) expensas y las ii) agencias en derecho. 73. Las primeras responden a los gastos necesarios para tramitar el proceso, tales como son el valor de copias, publicaciones, impuestos de timbre, honorarios de peritos, honorarios de auxiliares de la justicia, gastos de desplazamiento por diligencias fuera del despacho judicial, gasto de traslado de testigos, por citar algunos ejemplos. 74.
Las segundas -agencias de derecho-, obedecen a la suma que el juez debe ordenar en beneficio de la parte favorecida con la condena en costas, para reconocerle los costos afrontados por la representación de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a la causa.” Entonces, en materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, no advierte la Sala que se hubiesen causado y por ello, se revocará la condena impuesta por dicho concepto en la sentencia de primera instancia y no se condenará en costas en esta instancia; ya que, no obran en el expediente prueba de su causación, reiterando que, si bien estamos en un régimen objetivo, el mismo es valorativo, lo que impone una carga para quien solicita el reconocimiento de costas procesales.
Conclusión: La Sala procederá a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron la pretensiones de la demanda, dado que, tal como se señaló en la presente providencia, la parte actora no logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado, en tanto no se logró demostrar que la entidad accionada dio aplicación a una normatividad que no regula el caso concreto o le haya dado un alcance o interpretación errada, por el contrario, se logró establecer que, la disposición aplicada regula la situación particular del actor en cuanto a su asignación de retiro, sin que se vislumbre una vulneración al derecho fundamental a la igualdad que permita inaplicar por inconstitucional el artículo 49 del decreto 1091 de 1995 y artículo 23 numeral 23.3. del decreto 4433 de 2004 DECISIÓN: Por lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.
RESUELVE
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No. 2-2018-00350-01 Humberto José Romero Moreno vs CASUR PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de mayo de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, salvo el numeral segundo de la parte resolutiva de dicho fallo.
SEGUNDO: Revocar el numeral segundo de la sentencia proferida el 12 de mayo de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Circuito de Sincelejo referido a la condena en costas. Sin condena en costas, en segunda instancia TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, devolver al juzgado de origen, para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor en el aplicativo SIGLO XXI, TYBA o SAMAI.
El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala, en Sesión virtual de la fecha,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS