70001333300220210011201 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – FIDUPREVISORA, en contra de la Sentencia de fecha 30 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Mirian del Carmen Osorio Arrieta, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la configuración de silencio administrativo negativo ante la petición radicada el 2 de octubre de 2020, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria ocasionada por el pago tardío de una cesantía parcial reconocida mediante la Resolución No. 1708 del 03 de diciembre de 2019.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “2- Que como consecuencia de la anterior declaración, declarar que mi poderdante tiene derecho a que la NACIÓN –MINISTERIO DEEDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE, le liquiden, reconozcan y paguen la SANCIÓN POR MORA, a la que tiene derecho, por haberle cancelado tardíamente una cesantía parcial NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 2 reconocida mediante Resolución N° 1708 del 03 DICIEMBRE DE 2019, de conformidad con la Ley 1071 de 2006. 3- A título de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE, liquidar, reconocer y pagar a favor de mi poderdante la SANCIÓN POR MORA correspondiente a un día de salario por cada día en que incurrieron en mora las entidades demandadas, y a la que tiene derecho por la tardanza generada por las entidades convocadas para cancelar una cesantía parcial, de conformidad con la ley 1071 de 2006. 4- Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios que se devengaran desde la ejecutoria de la respectiva sentencia, conforme al artículo 192y numeral 4° del artículo 195del C.C.A. 5- Condenar a la entidad demandada al pago de costas procesales, según lo previsto en el artículo 188 del C.C.A. en armonía con el artículo 365y 366 del CG.P.” 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - La señora Mirian del Carmen Osorio Arrieta, de ocupación docente, pertenecía a la nómina del Sistema General de Participaciones del Departamento de Sucre y estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. - El día 28 de mayo de 2019, elevó solicitud de Reconocimiento y Pago de Cesantía Parcial con radicación No. 2019-CES-756385, ante la Secretaría de Educación Departamental de Sucre; entidad encargada de tramitar los asuntos de esa naturaleza ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. - La Secretaría de Educación Departamental, atendiendo a la solicitud radicada por la señora Osorio Arrieta, expidió la Resolución No. 1708 del 3 de diciembre de 2019, en la cual reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial. - A través de la entidad fiduciaria encargada de administrar sus recursos, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hizo efectivo el pago de la cesantía parcial reconocida, el día 14 de mayo del año 2020. - Por el tiempo transcurrido entre el momento en que se elevó la solicitud ante la Secretaria de Educación Departamental de Sucre, el 28 de mayo de 2019; el reconocimiento de la cesantía parcial a favor de la señora Mirian del Carmen Osorio NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 3 Arrieta, en la Resolución No. 1708 del 03 de diciembre de 2019 y, cuando se hizo efectivo el pago de la misma por el FOMAG a la fecha del 14 de mayo de 2020; se configuró la existencia de mora en el pago de la prestación objeto de discusión, lo que generó obligaciones adicionales a favor de la docente afectada, a partir de los 70 días hábiles después de la radicación de la solicitud realizada el 28 de mayo de 2019, bajo los criterios de la Ley 1071 de 2006. - Al tener en cuenta la fecha de radicación de la solicitud elevada por la señora Mirian del Carmen Osorio Arrieta, según la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, existía un término de 45 días hábiles, desde el momento en que el acto administrativo que reconoció la prestación social quedo en firme, el cual se venció para el 10 de septiembre de 2019, observando lo siguiente: - Entre el día en que se venció el termino de los 45 días hábiles mencionados en la Ley, hasta la fecha en que se produjo el pago de la cesantía parcial, el 14 de mayo de 2020; transcurrieron un total de 244 días, siendo esa la mora en que incurrió la entidad demandada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. - El salario diario y mensual devengado por la señora Mirian del Carmen Osorio Arrieta al momento de producirse la mora, era de ciento cuarenta y un mil cuatrocientos setenta y siete pesos colombianos ($141.477) y cuatro millones doscientos cuarenta y cuatro mil trescientos catorce pesos colombianos ($4’244.314), respectivamente. - Mediante petición radicada al 02 de octubre de 2020, la accionante solicitó ante la Secretaria de Educación Departamental de Sucre y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la expedición de un acto administrativo de Reconocimiento y Pago de la Sanción Moratoria, que correspondía a un día de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 4 salario por cada día de mora, sin obtener respuesta alguna, configurando así un acto administrativo ficto o presunto derivado por el silencio administrativo negativo consagrado en el artículo 83 del C.P.A.C.A. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 1, 23, 25 y 53 de la Constitución Política. - Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En el Concepto de la Violación sostuvo que, “Ahora bien, el pago de la cesantía de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada para el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando éste las solicite.” Explicó que, “El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los5 de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción.”.

Finalmente, argumentó: “Es así, como queda plenamente demostrada la violación del ordenamiento jurídico constitucional y legal señalado, con la configuración del SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO, producido por el ACTO FICTO O PRESUNTO en el que han incurrido las entidades demandadas, en virtud de no responder la petición radicada el día 02 DE OTUBRE DE 2020 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 5 por lo que, de esta manera es procedente la demanda, porque, se encuentra en las circunstancias previstas en el artículo 138 de la Ley 1437 de Enero 18 de 2011, y en consecuencia amerita la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado, y el restablecimiento del derecho a favor del actor.”. 2.2.

Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 21 de julio de 2021. En Auto del 17 de septiembre de 2021 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue comunicado notificado el 20 de septiembre de la misma anualidad a la parte demandada, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado.

En proveído del 21 de enero del 2022, el Juzgado, entre otros, decidió: “SEGUNDO: VINCULAR al proceso al Departamento de Sucre- Secretaría de Educación Departamental de Sucre, según lo motivado”; consecuente con lo cual, dispuso su notificación y traslado. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” se opuso a todas y cada de las pretensiones señaladas en el libelo de demanda, por considerar que no se encuentra fundamento factico ni jurídico que las sustente.

En su defensa, reconoció que si bien es cierto que las altas Cortes han reconocido que la sanción por mora sí es aplicable al pago de cesantías del FOMAG, la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales “impide el cumplimiento de los términos para proyectar” las resoluciones requeridas sobre el reconocimiento de las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG, como es el caso de la señora Mirian del Carmen Osorio Arrieta; estando la expedición de las mismas asociada al turno de radicación y a la disponibilidad presupuestal para que el pago exista.

Acorde a lo anterior, indicó que “En la actualidad, el procedimiento para reconocer una prestación, incluyendo el pago de cesantías, es un procedimiento complejo que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 6 involucra a la entidad territorial y a la Fiduprevisora S.A., de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, que dispone: “ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. En otros términos, refirió que las entidades territoriales de educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas presentadas por los afiliados, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de los actos administrativos, suscribir aquellos que hayan sido aprobados y remitirlos a la sociedad fiduciaria con la constancia de ejecutoria.

Así, para lograr el cumplimiento de los 15 días previstos en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tendría solo 5 días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad fiduciaria, quien, a su vez, tiene 5 días para revisarlo, ya sea que lo apruebe o lo objete. Finalmente, la entidad territorial, una vez más, tendrá 5 días para expedir el acto administrativo.

Por la premura en que este procedimiento es realizado, sostuvo, “… pueden surgir varias situaciones por las cuales la mora resulta inimputable al Ministerio de Educación Nacional, pues puede generarse en las siguientes circunstancias: i) en la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibidas la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) en la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) una vez expedido el acto administrativo, por demoras en la notificación del mismo, o iv) una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal”.

Y continuó: “Nótese cómo en cualquiera de éstos casos, el pago de la sanción por mora corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial, y aunque la sociedad fiduciaria como administradora y vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puede Interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 7 certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible (conforme al Decreto 1272 de 20183), tal situación es gravosa para la Nación pues genera más cargas.

Sumado a las anteriores dificultades, en el último evento generado por la demora por falta de disponibilidad presupuestal, la normatividad aplicable al pago de prestaciones sociales del magisterio deja muy poco tiempo para realizar el pago, pues los 45 días de plazo para el pago comienza a correr desde que el acto administrativo debió cobrar ejecutoria, de otro lado, aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas sean expedidos en tiempo por las Secretarías de Educación certificadas, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación.” Como excepción previa, propuso la denominada “No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”, por considerar que la Secretaría de Educación Departamental, quien expidió la Resolución No. 1708 de 2019 que le reconoció el pago de la cesantía parcial a la señora Mirian del Carmen Osorio Arrieta, debía ser igualmente llamada como responsable en la demanda.

Y como excepciones de mérito, propuso las siguientes: “- NO COMPRENDER LA DEMANDA A TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS: Solicito de manera respetuosa la prosperidad de la presente excepción, teniendo en cuenta que la demanda requirieron al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que se haya demandado a la Secretaría de educación, entidad que expidió la resolución No. 1708 del 03 de diciembre de 2019.

(…) - BUENA FE: En la expedición de la resolución No. resolución 1708 del 03 de diciembre de 2019, debe observar el despacho que la resolución No. 1708 del 03 de diciembre de 2019, reconoció la cesantías definitivas fueron debidamente cancelas dentro de los 45 días, tal y como lo establece la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Así las cosas, se presume la buena fe del acto administrativo aquí señalado, teniendo en cuenta que el mismo no fue controvertido mediante los recursos a que hubiera lugar por la parte demandante. (…) - COBRO DE LO NO DEBIDO: En el presente asunto se tiene que las cesantías definitivas así como su reajuste, fueron reconocidas mediante la resolución No. 1708 del 03 de diciembre de 2019, fueron canceladas dentro de los 45 días NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 8 hábiles, términos establecidos por la Ley. En ese orden de ideas se puede establecer que a la demandante no se le adeuda obligación alguna, teniendo en cuenta que al realizar el pago de las acreencias reclamadas dentro de los términos establecidos en la ley, la mora endilgada jamás se llegaron a efectuar.

(…) - CULPA EXCLUSIVA DE UN TERCERO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS RECONOCIDAS A LA DEMANDANTE. APLICACIÓN LEY 1955 DE 2019: Debe observar el despacho que la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.

Si bien es cierto, el Decreto 1272 de 2018, modificó entre otras cosas el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las entidades territoriales certificadas, ajustando los términos para resolver las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del Magisterio, la atención a De las mismas está sujeta al turno de radicación de y a la disponibilidad presupuestal para que el pago exista.

(…) En el caso de maras, se puede observar que el acto administrativo mediante la resolución 1708 del 03 de diciembre de 2019 que mí poderdante (Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) cancelo las respectivas cesantías dentro de los 45 días desde el momento de la ejecutoria del acto administrativo que reconoció la cesantía una vez informada por parte de la Secretaría de Educación del departamento de Sucre.

En se orden de ideas, se tiene que es responsabilidad en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce tanto la cesantía definitiva como su reajuste en cabeza de una tercera persona, ente que en el presente asunto es la Secretaría de Educación del departamento del magdalena, quien expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantía sin incluir todos los factores salariales. - EL PAGO DE LAS RESPECTIVAS CESANTÍAS ESTÁ A CARGO DE LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL QUE TENGA EL ESTADO: Sumado a las anteriores dificultades, en el último evento generado por la demora por falta de disponibilidad presupuestal, la normatividad aplicable al pago de prestaciones sociales del magisterio deja muy poco tiempo para realizar el pago, pues los 45 días de plazo para el pago comienza a correr desde que el acto administrativo debió cobrar ejecutoria, de otro lado, aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas sean expedidos en tiempo por las Secretarías de Educación certificadas, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público (…). - EXCEPCIÓN GENÉRICA: En virtud del alcance del principio de búsqueda de la verdad formal en materia de excepciones, frente a los poderes oficiosos del juez es necesario afirmar que lo fundamental no es la relación de los hecho que configuran una determinada excepción, sino la prueba de los mismos, por ende, si el juez encuentra probados los hechos que lo constituyen deberá reconocerla oficiosamente.

(…)” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 9 -El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, en su contestación se opuso a lo pretendido por la demandante, argumentando que no corresponden del surgimiento de los hechos narrados.

Para sustentar su posición, propuso las siguientes excepciones de mérito: 1. Falta de legitimación en la causa por pasiva: Sobre esta, refirió la posición reiterada de la Jurisdicción Contenciosa de que los entes territoriales actúan como unos meros facilitadores para que los docentes afiliados al FOMAG tramiten el reconocimiento y pago de cesantías, remitiéndose y citando al Tribunal Administrativo de Sincelejo, Sala Primera de Oralidad, M.P Rufo Carvajal, en Sentencia del 19 de mayo de 2017, en que citó: “Resalta, que dentro del presente litigio, sólo se debería vincular al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, porque las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, no son de cargo del ente territorial, sino del mencionado Fondo; el cual es una cuenta especial de la Nación, adscrita a ese Ministerio y sin personería jurídica, cuyos recursos son administrados por la Fiduciaria LA PREVISORA S.A., la cual imparte el visto bueno previo, a los actos administrativos que conceden o niegan el reconocimiento de todas las prestaciones económicas del personal docente y realiza, el pago de las mismas una vez reconocidas, así como los respectivos descuentos legales”.

Renglón seguido, aceptó que elaboró el proyecto del Acto Administrativo de reconocimiento de la cesantía parcial a favor de demandante, aprobado por el FOMAG y suscrito en representación de este, por lo cual, “el ente territorial se sustrae de la relación sustancial que dio origen a la demanda, por lo que de acuerdo con lo anteriormente expuesto el GOBERNACION DE SUCRE no está legitimado en la causa para responder por las pretensiones del demandante, dado que no es el llamado a reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes, y ni mucho menos tiene la obligación de reconocer y pagar la sanción por mora, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud y haberse hecho efectivo el pago.

Luego, manifestó: “entonces, como lo reclamado en la demanda, corresponde a una prestación a cargo de la Nación, cuyo pago recae al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual a su vez, se encuentra representado en Sucre por la respectiva Secretaría de Educación, es evidente que las entidades accionadas, son las llamadas a responder por lo demandado por la actora.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 10 Se precisa, que a pesar de que la Secretaría de Educación proyecta el acto administrativo relativo al pago de las prestaciones sociales, la decisión allí contenida no corresponde al ejercicio de una atribución exclusiva o autónoma de ella, sino a una función desconcentrada, que cumple, por disposición de la ley y del reglamento (Art. 3 del Decreto 2831 de 2005, de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962), funciones que, en principio, son propias del Ministerio de Educación, pero que, se encargan en aquellas como una estrategia de regionalización, de manera que es un atributo del órgano central competente el reconocimiento y demás decisiones relacionadas con los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Igualmente, el acto administrativo de reconocimiento de cesantías del docente fue expedido por la Gobernación de Sucre en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que el ente territorial que represento carece de relación real en el asunto que dio origen al litigio (…).” 2. Cobro de lo no debido: Al respecto, indicó: “… la secretaria de educación departamental solo radica, estudia y proyecta el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones, pero quien aprueba y realiza la programación de los pagos de estas, es la FIDUPREVISORA, que es la entidad que tiene el manejo de los recursos, de manera que las funciones de esta secretaria no va más allá de la notificación del acto administrativo, por ende no tiene la competencia para resolver situaciones relacionadas con pago de prestaciones y menos a un de reconocimiento de intereses moratorios o sanciones moratorias. 2.3.

Desde ya se recalca que el acto administrativo centro de la Litis, el cual negó el pago el reconocimiento y pago de sanción moratoria, solicitados por el accionante, solo fue expedido formalmente por el departamento de sucre, tal como se desprende al dar lectura textual del encabezado de la Resolución N° 1135 de septiembre 08 de 2014, donde consta que la secretaria de educación actúa en nombre y representación de la nación, fondo nacional de prestaciones del magisterio, en ejercicio de las facultades que le confiere la ley 91 de 1089, el artículo 56 de la ley 962 de 2005, el decreto 2831 de 2005. 2.4.

Por lo anterior mal podría condenarse al departamento de sucre, a reconocer y pagar una obligación que no le corresponde, como es la del reconocimiento y pago de cesantías, intereses de cesantías y mucho menos sanción moratoria solicitados al accionante, puesto que dicho ente territorial, nunca emitió sustancialmente tal decisión, para tal punto este honorable despacho debe excluirlo del proceso, por no tener calidad de deudor de una obligación a cargo del ministerio de educación nacional- fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, por cuanto no participo en la creación del acto administrativo, no emitió su voluntad, no creo ni modifico, ni extinguió ningún derecho del demandante, por lo cual pido a su señoría niegue las suplicas de la demanda, por las consideraciones NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 11 expuestas, llamada a prosperar de esta manera la excepción de mérito de cobro de lo no debido” 2.2.2. Alegatos. En Auto adiado 18 de mayo de 2022, el Juzgado advirtió que se proferiría Sentencia Anticipada de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del Art 182 A del CPACA; consecuente con lo cual, ordenó correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, la Parte Demandante no se pronunció. La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” reitero lo expuesto en el escrito de contestación y agregó, que para el caso concreto en estudio, la sanción por mora de cesantías que han sido reconocidas con posterioridad al CPACA se calcula “contado 70 días a partir de la fecha de radicación de la solicitud de la prestación hasta la fecha de pago, se toma como fecha de pago la primera fecha en la cual los dineros de la prestación fueron puestos a disposición del beneficiario del pago, es decir si los mismos fueron reintegrados y reprogramados se tomará como fecha final de la sanción la primera fecha.

(…).” En desarrollo de lo anterior, puso de presente: “Lo anterior con fundamento en el último pronunciamiento sentencia de unificación del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B del veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021),en la sentencia relacionada se indica que se debe tener en cuenta es la primera fecha que se pusieron a disposición los recursos y no la fecha de reprogramación. Todo lo anterior supone que las pretensiones tendientes al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora por un término de 70 días, no cuenta con vocación de prosperidad, en tanto se demuestra que la fecha de solicitud de las cesan-tías fue el28 DE MAYO DE 2019, dicha petición fue resuelta con la expedición de la Resolución No. 1708 de fecha 03 de Diciembre de 2019, mediante la cual se reconoce y ordena el pago cesantía parcial.

Dicho esto, 70 días para efectuar el pago de las cesantías corresponde al día 13 DE FEBRERO DE 2020, por lo que se tiene que la mora se configuraría a partir del11 DE SEPTIEMBRE DE 2019, la fecha del pago de las cesantías según certificación fue el13 DE FEBRERO DE 2020, generándose una mora de 155 días, el salario a tener en cuenta es el salario de junio de 2018.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 30 de junio de 20221, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad del ACTO FICTO derivado de la configuración del silencio administrativo negativo frente a la petición radicada el 02 DE OCTUBRE DE 2020, que le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales a la señora MIRIAN DEL CARMEN OSORIO ARRIETA, por las razones relacionadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar solidariamente a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Sucre, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde 11 de septiembre de 2019 al 12 de abril de 2020 la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad de 2019, dicha suma de dinero que resulte de la condena, se actualizara, aplicando para ello la siguiente formula, en aplicación del artículo 187 del CPACA R= Rh * INDICE FINAL -------------------- INDICE INICIAL Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Condese en costas en 1%, según lo expuesto.

CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones del caso en los libros radicadores y el envío de las comunicaciones de cumplimiento de sentencia a que haya lugar.” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: 1 Notificaciones No. 2369, 2370, 2371 y 2372 del 06 de julio de 2022, vía correo electrónico.

Copia de la Petición de fecha 28 de mayo del año 2019 bajo el radicado Nº 2019-CES-756385 de la solicitud de liquidación de cesantías parciales. 2. Copia de la Resolución No 1708 del 03 diciembre de 2019. 3. Certificado de salario de fecha 29 de abril de 2020 4. Constancia de pago de la cesantía parcial, certifica como fecha el 13 de abril de 2020. 5.

Solicitud de reconocimiento de sanción por mora, radicada por la Secretaría de Educación de 02 de octubre de 2020 Se aclara que las pruebas recaudadas dan como producto: Que la solicitud de liquidación de cesantías parciales se efectuó el 28 de mayo del año 2019, según se observa en el acto administrativo de reconocimiento de la señalada prestación social.

Que la Secretaría de Educación, contaba al efecto, con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el cual venció el 19 de junio de 2019, pero como se evidenció de la valoración de las pruebas, la Resolución 1708 solo fue proferida el 03 de diciembre de 2019, después de que feneciera la oportunidad. Que el pago de la referida prestación solo estuvo a disposición del demandante hasta el día 13 de abril de 2020.

Ahora bien frente al supuesto manifestado por la parte demandada FOMAG, en advertencia de que la fecha de pago, se toma la primera fecha en la cual los dineros de la prestación fueron puestos a disposición del beneficiario, es decir si los mismos fueron reintegrados y reprogramados se tomará como fecha final de la sanción la primera fecha, debe precisarse que en el presente caso, no se demostró certificación bancaria o de consignación en la fecha que alude FOMAG haber realizado una primera disposición, por lo cual se desestima dicha fecha.

Así las cosas, en el sub lite, los plazos descritos transcurrieron así: (…) Por lo tanto, se causó un período de mora desde el 11 de septiembre de 2019 al 12 de abril de 2020, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías, generándose un retardo de 214 días de mora. Una vez visto lo anterior, se plantea como problema jurídico: 2.1 Problemas Jurídicos ¿Se desvirtúa la presunción de legalidad del acto demandado? ¿Es favorable lo pretendido por la parte actora frente al acto demandado? ¿Para el caso de la parte actora es procedente la aplicación de las Sentencias del Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento de la sanción moratoria para docentes? ¿Se estructura alguna excepción oficiosa a la pretensión en demanda? 2.2 Sosteniendo como tesis: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 14 Si, se desvirtúa la presunción de legalidad del acto demandado. SI, es favorable lo pretendido por la parte actora frente al acto demandado. Si, para el caso de la parte actora es procedente la aplicación de las Sentencias del Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento de la sanción moratoria para docentes.

No se estructura alguna excepción oficiosa a la pretensión en demanda. 2.3 Argumentándose centralmente, (…) Por lo tanto, la obligación de la entidad territorial es expedir el acto administrativo dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación (cesantías), razón por la cual si dicho plazo no es cumplido, la mora que se generó con ocasión a ello le es imputable, por lo que al aterrizar al caso que nos ocupa se advierte que en efecto, el termino establecido en la ley fue superado en suma por el DEPARTAMENTO DE SUCRE, pues el plazo para expedir el acto administrativo feneció el 19 de junio de 2019 y la Resolución 1708 solo fue proferida el 03 de diciembre de 2019, por lo que también deberá responder por la sanción moratoria causada.

Ahora bien, en lo atinente a la responsabilidad del Departamento de Sucre y la del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se advierte que la misma deberá ser solidaria, pues con la creación de la ley 91 de 1989 se estableció un trabajo mancomunado entre ambas entidades, además de la expedición del acto administrativo y su posterior envió por parte de la Secretaria de Educación Departamental, al fondo le corresponde revisar dicho proyecto y devolverlo con el visto bueno correspondiente, por lo que resulta imposible determinar en esta sede, el tiempo de tardanza de cada uno en este trámite, puesto que no se demostró la fecha de envío del proyecto al fondo con su respectivo comprobante y mucho menos la fecha en que el mismo fue aprobado por el FOMAG para que pudiera ser expedido y posteriormente notificado por la entidad territorial, por lo tanto se hace imposible determinar el periodo individual de mora, no obstante, se encuentra probado la existencia de una sanción moratoria a favor del demandante en ocasión al pago tardío de sus cesantías, dicha sanción deberá ser cancelada SOLIDARIAMENTE por el FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, sin perjuicio que cuando la misma sea cancelada al demandante, estos puedan posteriormente establecer una responsabilidad conjunta de manera interna y realizar los cobros entre una entidad y otra a que haya lugar, esto, atendiendo al principio de seguridad jurídica.

Colofón de lo expuesto, en el caso que nos ocupa, demostrada la demora en el pago de las cesantías del actor, cuya cuantificación asciende a 214 días, tal como se explicó en lo probado. Por último, se deja por sentado la asignación básica para la liquidación de la sanción, como se expuso en la sentencia Unificadora, tratándose de cesantías parciales, se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la acusación de la mora, es decir del año 2019.

(…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 15 EN SINTESIS. Se deberán conceder las suplicas de la demanda, por cuanto se probó que la parte demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales del actor, en consecuencia corresponde solidariamente entonces a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DE SUCRE pagar las cesantías parciales extemporáneamente, al término legalmente señalado, cancelar a la señora MIRIAN DEL CARMEN OSORIO ARRIETA, una sanción moratoria, correspondiente a doscientos catorce (214) DIAS la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad de 2019 (fecha en la que se produjo la mora), por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. COSTAS En cuanto a la condena en costas para todos los procesos, el Art. 188 de la Ley 1437 de 2011 y de acuerdo a la no aplicación del Art. 10 de la Ley 1437 de 2011, se tasan para el pago en costas en un 1% de lo reconocido en esta providencia, de acuerdo al Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.” 4.

EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandada, Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- FIDUPREVISORA presentó, Recurso de Apelación, en el que sostuvo: “La sentencia es errada al condenar única y exclusivamente a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta que en el caso concreto, según la normatividad vigente, es precisamente la entidad territorial la encargada del pago de la sanción moratoria generada desde el año 2020 esto por disposición normativa.

Por su parte, en la actualidad, el procedimiento para reconocer una prestación, incluyendo el pago de cesantías, es un procedimiento complejo que involucra a la Entidad Territorial y a la Fiduprevisora S.A., de acuerdo con el artículo 56 de la ley 962 de 2005, que dispone: (…) Ahora bien, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, y esta última, en su artículo 57, reguló lo relacionado con eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prohibiendo que con cargo a los recursos de dicho Fondo se paguen las sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones, e imponiendo responsabilidad directa a la Secretaría de Educación del ente territorial por la mora en el pago de la cesantías.

De lo expuesto, se desprende qué, la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última Entidad Territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado. Las Secretarías de Educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 16 remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria. (…) En tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la Entidad Territorial.

Situación diferente acontece en tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas desde el 01 de enero de 2020 pues, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ENTE TERRITORIAL, por expresa disposición legal. Es que, en caso sub judice, no hallamos frente a lo que bien puede denominarse: una moratoria mixta en el pago de las cesantías definitivas o parciales del cuerpo docente.

Pues, una parte del periodo de mora, se causó hasta el 31 de diciembre de 2019, cuyo responsable del pago, en el evento de declararse la Nulidad de los Actos Administrativos solicitados, sería presuntamente el FOMAG; y, otra parte del mismo, se causó desde el 01 de enero de 2020, y se prolongó hasta el día anterior al pago de la prestación (12 de febrero de 2020) cuyo responsable del pago, sería EL ENTE TERRITORIAL, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019.

(…) Así las cosas, es dable afirmar con grado absoluto de certeza, que dicho precepto normativo, se constituye en la norma sustancial que subsume el caso concreto, en tratándose de moratoria en el pago de cesantía docente, generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, y, por ende, es el Ente Territorial el llamado asumir el pago de la moratoria generada desde el 01 de enero de 2020.

Descendiendo al caso sub judice, tenemos lo siguiente: Así las cosas, la mora desde el 11 de septiembre de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019 debe ser asumida por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Y la mora generada desde el 01 de enero de 2020 hasta el 12 de febrero de 2020 es obligación asumirla el ente territorial.

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 6 de octubre de 2022 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 30 de junio de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 7 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia2, corresponde a la Sala determinar: I) La entidad responsable administrativamente por la Sanción Moratoria causada con ocasión del trámite tardío de las cesantías parciales solicitadas por la docente Miriam del Carmen Osorio Arrieta y II) Si hay lugar a la condena en costas.

Para lo cual, se dilucidará sobre lo siguiente: I) Responsabilidad por el reconocimiento tardío de la Sanción Moratoria de Docentes: 2 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 18 El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.

En el artículo 9º de la norma en cita se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994.

Textualmente, dispone el citado artículo: “ARTICULO 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. Concordante con lo anterior, desde un primer momento los Decretos 1775 de 19803 y 2234 de 19984, previeron que el reconocimiento de las prestaciones a cargo del fondo, se efectuara con la participación del representante permanente de dicho organismo a nivel regional, cuando establecieron: “Artículo 8º Decreto 1775 de 1980.- Reconocimiento. - Modificado por el Artículo 2 del Decreto 2234 de 1998- Efectuada la liquidación el representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, expedirá la resolución de reconocimiento conjuntamente con el coordinador Regional de Prestaciones Sociales".

Sobre la gestión de las prestaciones sociales, la Ley 962 de 20055 preveía en su artículo 56 que: «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. 3 Por el cual se modifica el Decreto número 2130 de 1976 que establece la Planta de Personal del Ministerio de Educación Nacional y se dictan otras disposiciones 4 “Por el cual se modifican los artículos 2 y 8 del Decreto 1775 de 1990 y se deroga el Decreto 1511 de 1998.” 5 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos», NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 19 El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. El trámite al que se hacía referencia el artículo en mención, fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 en el cual se señalaron términos especiales para la gestión de las mencionadas prestaciones sociales, específicamente las cesantías, y en esa medida poder verificar el incumplimiento por parte de la administración en el pago de las prestaciones solicitadas.

En este punto se advierte que, en virtud de lo establecido en el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 se derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, eliminando así el sustento jurídico que dio vida a la reglamentación realizada por el Decreto 2831 de 2005 en cuanto al procedimiento administrativo a observar frente a la solicitud de prestaciones sociales.

A su turno, la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, cuyo objeto es reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de trabajadores y servidores del Estado, en su artículo 4º, indicó: ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”.

A su vez, el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, reafirmó la naturaleza y finalidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el trámite NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 20 de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional. En efecto, en la subsección 2 de la norma en cita bajo el título “Reconocimiento y Pago de las Prestaciones Económicas a Cargo Del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se desarrolló el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación única debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria.

Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.» (Subrayas fuera del texto original) (…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.

Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.

La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.

En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.

PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.

(Resaltado para destacar) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 22 Finalmente, la Ley 1955 de 20196, en su Artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)” Como puede verse, la norma consagra la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 23 De manera que, antes de la Ley 1955 de 2019 la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG.

De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. Ahora, con la entrada en vigencia de la norma citada se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual el ente territorial se erige, entonces, como responsable del pago de la sanción. Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019 fecha en que entró en vigencia la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas.

Caso Concreto: Revisado el material probatorio, se encuentra acreditado que a través de la Resolución No. 1708 del 3 de diciembre de 20197, el Secretario de Educación del Departamento de Sucre reconoció a favor de la docente Myrian del Carmen Osorio Arrieta la suma de $215.463.930 por concepto de “liquidación de cesantía parcial” “por sus servicios prestados como Coordinador Nacionalizado Sistema General de Participaciones, en la Institución Educativa Buenavista, del Municipio de Buenavista” Acto administrativo en el cual se consideró: Así mismo, que el 14 de mayo de 2020 a la demandante le fue cancelado, a través de la entidad bancaria BBVA, lo correspondiente a sus Cesantías Parciales, así: 7 Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para Reparación de Vivienda.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 25 Pues bien, de las pruebas relacionadas y en especial de la Resolución No. 1708 del 3 de diciembre de 2020 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para Reparación de Vivienda”, se extrae que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para reparación de vivienda el día 28 de mayo de 2019, esto es, con posterioridad al 25 de mayo de 20198 cuando entró en vigencia la Ley 1955 del mismo año, por lo que le resultan aplicables los lineamientos establecidos en la misma.

Entonces, a partir del día hábil siguiente de la radicación de la solicitud -29 de mayo de 2019- comenzaron a correr los quince (15) días señalados en el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006 para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales finalizaban el 20 de junio de 2019. Como el acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 3 de diciembre de 2019, esto es, se produjo en exceso por fuera de los quince (15) días previstos por el legislador, para efectos de determinar la mora causada se hará uso de la tercera hipótesis planteada en la sentencia de unificación9 proferida por el Consejo de Estado, esto es, la mora se contabilizara a partir de la finalización de los 70 días posteriores a la petición, término que corrió entre el 29 de mayo y el 10 de septiembre de 2019. 8 ARTÍCULO 40 Ley 153 de 1887 - Modificado por el art. 624, Ley 1564 de 2012- Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 26 Es decir que a partir del 11 de septiembre de 2019 empezó a causarse la sanción moratoria hasta el 13 de abril de 2020 –que no el 13 de febrero de 2020 como se afirma en el Recurso de Apelación-, fecha en la cual, conforme la observación 2 del extracto del BBVA, que fue traído al expediente por el extremo actor, se puso a disposición de la demandante “NOMINA CESANTIAS FONDO MAGISTERIO”; esto es, para un total de 214 días, como en efecto, fue concluido por el Juez de Primera Instancia. En resumen, tenemos: Presentación Solicitud 28 de mayo de 2019 15 días para expedir Acto Administrativo 20 de junio de 2019 70 días a partir de la Petición 10 de septiembre de 2019 Inicia Sanción Moratoria 11 de septiembre de 2019 Fecha de Expedición del Acto Administrativo de Reconocimiento 3 de diciembre de 2019 Fecha en que los dineros fueron puestos a disposición para su cobro 13 de abril de 2020 Días de mora 214 días.

Ahora bien, el Juez de Primera Instancia condenó por la mora advertida solidariamente a la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y al Departamento de Sucre a reconocer y pagar “un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde 11 de septiembre de 2019 al 12 de abril de 2020”, esto es, 214 días, a favor de la demandante.

Pues bien, respecto de las obligaciones solidarias, recuerda la Sala que el artículo 1568 del Código Civil, señala: “ARTICULO 1568. <DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>. En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.

Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 27 Se ha entendido., entonces, que la obligación solidaria es una modalidad de obligación con pluralidad de sujetos, en la cual, existiendo varios deudores o acreedores, de una prestación, se puede exigir a cada uno de los deudores o acreedores por el total de ella, de manera que el efectuado o recibido por uno de ellos, extingue toda la obligación respecto del resto.

A su vez, el artículo 1571 del C. C., dispone:

ARTICULO 1571. <SOLIDARIDAD PASIVA>. El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en sentencia de 11 de enero de 2000 expediente 5208, sobre el tema consideró: “La solidaridad pasiva tiene como rasgo característico el que todos y cada uno de los obligados responden por el total de la deuda, es decir, que a los ojos del acreedor cada deudor responde como si fuera el único que se encuentra en la parte pasiva del vínculo obligacional.

El concepto de fiador que asoma en el artículo 1579 del código civil no altera, en manera alguna, la ventaja que para el acreedor representa la solidaridad.” En consecuencia, cuando estamos en presencia de solidaridad pasiva, todos y cada uno de los deudores responden por el total de la deuda, como si cada uno de ellos fuera el único obligado, siendo entonces que el cumplimiento de la obligación se le puede exigir a todos o a uno de ellos de manera independiente.

A su turno, el Consejo de Estado al respecto sostuvo: “Cabe recordar que dentro de la clasificación de las obligaciones complejas en atención a la pluralidad de sujetos en cualquiera de los extremos del vínculo jurídico (activo: acreedores, o pasivo: deudores), existen las denominadas obligaciones solidarias, cuya noción y características, importa resaltar para efectos de determinar si presentándose en el caso concreto una obligación de esa naturaleza es forzosa la integración del contradictorio, porque no sea posible fallar de mérito sin la comparecencia al proceso de los sujetos activos o pasivos de ese tipo de relación jurídica, o en cambio, si es viables adelantar el proceso y dictar sentencia respecto del inicialmente demandado.

Ha señalado esta Sección que las obligaciones solidarias, son aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores (solidaridad activa) o de deudores (solidaridad pasiva), según el extremo del vínculo de que se trate, cada uno de éstos debe de manera íntegra y total la obligación a cada uno de aquéllos de forma que cualquiera de los acreedores puede exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores y el pago realizado por uno de ellos a uno cualquiera de los acreedores, extingue la obligación de todos y para con todos. … NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 28 La noción legal anterior abarca tanto la solidaridad activa (entre acreedores), como la solidaridad pasiva (entre deudores), siendo esta última la que adquiere relevancia en relación con la responsabilidad civil extracontractual, en tanto en virtud de la misma.

“En razón de la solidaridad pasiva todos los deudores están obligados a (…) una misma prestación. Con la solidaridad pasiva el acreedor puede recibir la totalidad de la prestación y exigirla de uno cualquiera de los deudores, de varios de ellos o de todos, en la proporción que a bien tenga, según su mayor conveniencia. Íntegros los deudores deben el total, el mismo y uno solo, así sea distinto el monto como lo deben, independientemente de si la prestación es indivisible o divisible y, en este último caso, sin que quepa el beneficio de división (arts. 1568, 1569 y 1571 c.c.)” (Negrilla por fuera del texto original). ….

El acreedor puede dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, para exigir la totalidad de la deuda, sin que ninguno de éstos le pueda oponer el beneficio de división o el fraccionamiento de la responsabilidad en el pago de la prestación, de conformidad con lo previsto en el artículo 1571 del Código Civil.

Ello implica que la solidaridad por pasiva no determina la conformación de un litisconsorcio necesario por pasiva dentro del proceso judicial; ii.)- El acreedor, en consecuencia, es libre de demandar a todos los obligados de manera simultánea o sucesiva, hasta la satisfacción íntegra de la deuda, pues cuando demanda a uno o a varios no pierde el derecho para perseguir a los demás por el saldo insoluto (art. 1572 c.c.); iii.)- El acreedor puede renunciar a la solidaridad respecto de uno o de todos los deudores solidarios, de manera expresa o tácita, en este último caso como cuando, por ejemplo, demanda el acreedor a alguno de los codeudores por su cuota solamente y no se reserva la solidaridad de la obligación, aunque no extingue la acción contra los otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad; si el acreedor consiente la división de la deuda se entiende extinguida la solidaridad (art. 1573 c.c.), aunque respecto de los ya devengados y no los futuros cuando lo debido es una pensión periódica (art.1574 c.c.); iv.)- El pago total realizado por uno de los deudores extingue la obligación y favorece a los demás, dado que no podría el acreedor seguir demandado en tantas oportunidades como deudores existan al encontrarse satisfecha su prestación; así como el pago parcial les beneficia, pues podrá perseguir a los deudores pero con descuento del valor recibido.

El deudor solidario que no hizo parte en el proceso en el que se libera de responsabilidad a uno de ellos puede invocar a su favor la cosa juzgada, excepto que la sentencia que exoneró al codeudor solidario haya sido fundamentada en razones personales; también podrá oponer las excepciones generales (pago, prescripción, etc.)10 Acorde con lo anterior, es claro que para que exista una obligación solidaria pasiva es necesario que todos los sujetos que conforma la parte accionada tengan en su cabeza, en igualdad de condiciones, la obligación de responder por la condena impuesta. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00073-01(38341) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 29 Situación que no ocurre en el caso objeto de pronunciamiento, si se tiene en cuenta que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 –parágrafo Art. 57-, se traslada, también, la obligación del pago de la sanción por mora a las entidades territoriales cuando “el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. Ahora, como en el presente asunto la entidad territorial expidió el acto administrativo el 3 de diciembre de 2019 reconociendo la cesantía parcial solicitada el 28 de mayo del mismo año, extemporáneamente, debe responder por la Sanción Moratoria causada desde el 11 de septiembre de 2019 -cuando comenzó a causarse- hasta la fecha de expedición del acto -3 de diciembre de 2019-, esto es, por 83 días.

En este punto, se precisa que se toma como límite de la mora la fecha de expedición del acto por cuanto, si bien, la norma establece el incumplimiento de los plazos para la radicación o entrega de la solicitud de cesantías, lo cierto es que el FOMAG ningún señalamiento hizo al respecto, por cuanto se presume que la remisión se produjo en la misma fecha de expedición. A su vez, la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, entidad encargada del pago de las cesantías, deberá responder por la mora causada a partir del 4 de diciembre de 2019 hasta el 13 de abril de 2020, cuando puso a disposición de la señora Miriam del Carmen Osorio Arrieta el dinero correspondiente a las cesantías reclamadas, es decir, el valor a que ascienden 131 días de mora.

No otra interpretación podrá hacerse del mencionado parágrafo del Art. 57 de la Ley 1955 de 2019 que se acompasa a los principios de eficacia y eficiencia que deben orientar toda la actividad de la administración pública. Corolario de lo anterior, tanto la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” como el Departamento de Sucre- Secretaría de Educación Departamental, están llamados a responder, en la proporción indicada, por la Sanción Moratoria a que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 30 tiene derecho la demandante, toda vez que ambas entidades, acorde con sus competencias, incurrieron en retardo en el trámite para el pago de sus Cesantías Parciales.

En esa medida, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia en cuanto estableció una solidaridad entre el Departamento de Sucre- Secretaría de Educación Departamental y la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En su lugar, el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva del Fallo recurrido quedará así:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la actora para la anualidad de 2019, así: Al Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental, por el lapso comprendido entre el 11 de septiembre y el 19 de diciembre de 2019, para un total de 83 días.

A la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ”FOMAG”, por el lapso comprendido entre el 4 de diciembre de 2019 y el 13 de abril de 2020, para un total de 131 días. Las sumas de dinero dinero que resulte de la condena, se actualizarán, aplicando para ello la siguiente formula, en aplicación del artículo 187 del CPACA R= Rh * INDICE FINAL -------------------- INDICE INICIAL II) De la Condena en Costas.

En la Apelación, sostiene la Entidad Demandada que “EL DESPACHO NO PRESENTÓ PRUEBAS O FUNDAMENTO ALGUNO sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada NACIÓN - MINIS-TERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG”, que desvirtúa la presunción de buena fe” y, que, en consecuencia, conllevara a la condena en costas.

Pues bien, la condena en costas es una figura de derecho procesal que tiene como NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 31 finalidad sancionar a la parte que resulta vencida en un proceso11.

Al respecto, la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A.12, en su Art. 188 señaló: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 –Artículo 47, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9.

(…)” (Resaltado propio) La clara redacción de las normas permite inferir la existencia de un régimen objetivo a diferencia de lo que acontecía en el Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo, donde la condena en costas, era establecida con un criterio eminentemente subjetivo. 11 En Sentencia C 539 de 1999 la Corte Constitucional las definió como “… aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial.

Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento, las cuales - vale la pena precisarlo - se decretan en favor de la parte y no de su representante judicial”. 12 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra…”.

Sobre el tema la Sección Cuarta14 del Consejo de Estado ha dicho de manera reiterada que la regla que impone la condena en costas (Numerales. 1, 3, 4 y 5) debe analizarse en conjunto con la regla del Núm. 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En efecto, señaló: “2.9 En efecto, para la Sala, atendiendo el tenor literal del 365 del CGP, en principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas instancias”.

“Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas12, es decir, se reconoce como requisito específico para que haya lugar a la condena en costas que efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que acrediten tal hecho. 2.10 En otras palabras, conforme con el artículo 188 del CPACA, cuando el juez disponga sobre la condena en costas, tendrá que consultar las reglas previstas en la norma en cita, dentro de las que se encuentra la número ocho (8) que prevé que “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (…)”.

Es decir, en la actualidad la condena en costas está sujeta a un régimen “objetivo – valorativo”. Ahora, teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 8º del citado Art. 365 del Código General del Proceso, la Sala haciendo un análisis del elemento “valorativo” establecido por la Jurisprudencia antes trascrita, arriba a la conclusión que en el expediente no se comprobó la causación de costas por parte de la entidad 13 Sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo. 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, C.P.: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, Sentencia del seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016), Radicado No.: 250002337000-2012-00174- 01 [20486], Actor: DIEGO JAVIER JIMÉNEZ GIRALDO, Demandado: UAE – DIAN.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: REVOCAR el NUMERAL SEGUNDO de la Sentencia proferida el 30 de junio de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte considerativa.

En su lugar, quedará así: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por la actora para la anualidad de 2019, así: Al Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental, por el lapso comprendido entre el 11 de septiembre y el 19 de diciembre de 2019, para un total de 83 días.

A la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ”FOMAG”, por el lapso comprendido entre el 4 de diciembre de 2019 y el 13 de abril de 2020, para un total de 131 días. Las sumas de dinero que resulte de la condena, se actualizarán, aplicando para ello la siguiente formula, en aplicación del artículo 187 del CPACA R= Rh * INDICE FINAL -------------------- INDICE INICIAL SEGUNDO: REVOCAR el NUMERAL TERCERO de la Sentencia indicada, por las razones expuesta en este proveído.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00112-01 Demandante: Mirian del Carmen Osorio Arrieta. Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental 34 CUARTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY