REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Fiduprevisora S.A. – Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental Tema: Sanción Moratoria.
Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante en contra de la Sentencia de fecha 24 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Luis Carlos García Arroyo, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre- Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad “del acto ficto producto de la ausencia de respuesta de fondo de la petición radicada por Luis Carlos García Arroyo ante la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre en representación del F.N.P.S.M. y ante la fiduciaria la previsora S.A el 06 de agosto de 2020, mediante el cual se entiende negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retraso.” A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se le ordene a la NACIÓN - MINEDUCACIÓN - F.N.P.S.M. Departamento de Sucre, y a la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 2 Fiduciaria la Previsora S.A. a que le reconozca, liquide y pague un día de salario por cada día de retraso en el pago de la cesantía, los cuales ascienden hasta la fecha de presentación de este documento a la suma de $53.664.000 equivalente a 516 días de sanción moratoria conforme se explica en el acápite de estimación de la cuantía, y las que se sigan causando hasta que se haga efectivo el pago total de las cesantías parciales, y en este mismo sentido se pague la suma de ($7.590.166) que corresponden al excedente que falta por pagar para completar la suma ordenada en la resolución aludida con anterioridad.
TERCERO: Que las sumas que se reconozcan sean indexadas.
CUARTO: Que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 CPACA.
QUINTO: Que se condene en costas, gastos, y agencias en derecho a la demandada” 2.1.2. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 18 de julio de 2019, el señor Luis Carlos García Arroyo solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” el reconocimiento y pago de cesantías parciales para la compra de una vivienda. - La Secretaría de Educación Departamental de Sucre mediante Resolución No. 0973 de 29 de julio de 2019, reconoció las cesantías parciales solicitadas en cuantía de $30.649.870 precisándose en el numeral primero de la parte resolutiva que de ese valor se debía consignar la mitad a la promitente vendedora, ya que el otro porcentaje se encontraba afectado por un embargo de alimentos; no obstante, el 1 de noviembre de 2019 Fiduprevisora S.A. consignó en la cuenta de ahorros de la señora María Agustina Maestre promitente vendedora la suma de $11.529.852 por concepto de nómina de cesantías parciales; quedando pendiente de consignar $3.795.083. - Desde esa fecha ha transcurrido más de quinientos dieciséis (516) días, lo que se traduce en una mora de la entidad en el pago de las cesantías parciales. - El 6 de agosto de 2020 el demandante radicó petición ante la Fiduprevisora S.A., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; frente a lo cual tanto la entidad como la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre guardaron silencio, configurándose así el silencio administrativo negativo que aquí se demanda.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 3 2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; - Arts. 25 y 53 de la Constitución Política; - Leyes 6 de 1945, 91 de 1989, 244 de 1996 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, 962 de 2005; - Decreto 2831 de 2005.
En el Concepto de la Violación explicó, luego de citar el Art. 1 de la Ley 244 de 1995, que “… el término empezó a correr el 18 de julio de 2019 día en que fue presenta la petición para reconocimiento y pago de las cesantías parciales, contaban así con el plazo de 15 días previstos en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 para expedir el acto de reconocimiento, el cual venció el 08 de agosto de 2019, acto que fue resuelto mediante la resolución No.0973 de 29 de julio de 2019, es decir, a término de ley.
Seguido de esto continuaba con el término del vencimiento de ejecutoria del acto el cual según los artículos 76 y 87 del CPACA es de 10 días, terminaba el 23 de agosto de 2019, y para efectuar el pago se estipula en la norma el término de 45 días quedando en firme el 28 de octubre de 2019, habiéndose vencido los 70 días en dicha fecha”, razón por la cual desde el 28 de octubre de 2019 se ha venido causando un periodo de mora y en tal medida a las demandadas les corresponde cancelar a favor del demandante la sanción moratoria que equivale a un día de salario por cada día de retardo.
Y afirmó: “Lo anterior es suficiente para indicar que el acto acusado violó la Constitución y la ley, al no haberse reconocido y pagado las cesantías dentro del tiempo establecido y por el monto establecido, y la sanción moratoria”. 2.2. Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 26 de mayo de 2021.
En Auto del 9 de julio de 2021 el juzgado admitió la demanda y mediante correo electrónico de fecha 12 de julio de 2021 efectuó la notificación personal de dicha decisión a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, Fiduprevisora Departamento de Sucre, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 4 Secretaria de Educación Departamental, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional Para la Defensa Jurídica del Estado. 2.2.1.
Contestación de la Demanda: - De la Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Fiduprevisora S.A.: En su contestación se opuso a todas las pretensiones de la demanda por considerar que en el asunto “… se evidencia que no se encuentra fundamento fáctico, ni jurídico para la concesión de las mismas, en razón a que el acto administrativo demandado fue proferido atendiendo los parámetros normativos vigentes que versan sobre la materia, además que de los mismos se presume su legalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011”.
Explicó que dentro del trámite de reconocimiento de cesantías, pueden surgir varias situaciones por las cuales la mora resulta inimputable al Ministerio de Educación Nacional, pues, puede generarse en las siguientes circunstancias: (i) en la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, (ii) en la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva;
(iii) una vez expedido el acto administrativo, por demoras en la notificación del mismo, o (iv) una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demora a causa de la falta de disponibilidad presupuestal y que “… en cualquiera de éstos casos, el pago de la sanción por mora corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial, y aunque la sociedad fiduciaria como administradora y vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puede interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible (conforme al Decreto 1272 de 20183 ), tal situación es gravosa para la Nación pues genera más cargas”.
Indicó que: “… Surgen problemas tanto jurídicos como operativos que generan la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales de los educadores nacionales, razón por la cual, debe analizarse el motivo que generó la mora en el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 5 caso que nos ocupa para determinar si corresponde a la Nación Ministerio de Educación Nacional, el pago de la misma”. 2.2.2.
Pruebas y Traslado de Alegatos: Mediante Auto del 2 de septiembre de 2021, el juzgado decidió incorporar y tener como pruebas las documentales aportadas por la parte actora en la demanda; fijó el litigio y ordenó a las partes presentar sus alegatos de conclusión; término dentro del cual únicamente se pronunció la Parte Demandante. 3.
PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 24 de septiembre de 20211, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: NEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, presentada por el señor LUIS CARLOS GARCIA ARROYO contra el MIN EDUCACION-FOMAG, según se expuso.
SEGUNDO: Condese en costas en 2%, según lo expuesto. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “Sosteniendo como tesis El Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio NO está llamado a reconocer y pagar la sanción moratoria, pretendida por la parte demandante, por el pago tardío del auxilio de cesantías.
Argumentándose centralmente, La cesantía es una prestación social que contempla la legislación laboral colombiana que busca proteger de alguna forma al trabajador que queda “cesante”, es decir, aquel trabajador que queda desempleado o que simplemente se le termina el vínculo laboral. La Ley 244 de 2004 subrogada en algunos apartes por la Ley 1071 de 2016, permite el retiro parcial de las cesantías si estas se destinan para comprar casa o para estudiar, estableciendo unos términos dentro de los cuales la entidad debe reconocer y hacer el pago de las mismas.
Bajo esta arista, la ley establece una sanción cuando el empleador retarda el reconocimiento y desembolso de las cesantías parciales, no existiendo disculpas como la falta de presupuesto de parte de la entidad, por cuanto es una prestación que es descontada mensualmente mientras subsiste el vínculo laboral y se constituye en un ahorro del trabajador para prever situaciones generadas por el desempleo.
En el caso que nos ocupa, se demostró que el empleador canceló dentro del término establecido por la ley las cesantías solicitadas por el demandante. 1 Notificada vía correo electrónico el 27 de septiembre de 2021. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 6 Atendiendo la situación particular del caso en concreto, esto es que se expidió el acto demandado dentro del término establecido para ello.
(…)
3.4. CONDENA EN COSTAS En cuanto a la condena en costas para todos los procesos, el Art. 188 de la Ley 1437 de 2011 y de acuerdo a la no aplicación del Art. 10 de la Ley 1437 de 2011, se tasan para el pago en costas en un 2% de lo reconocido en esta providencia, de acuerdo al Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura…”. 3.1 ADICIÓN DE LA SENTENCIA: En providencia del 8 de octubre de 2021, el Juzgado de Origen resolvió: “PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de 24 de septiembre de 2021, dictada por esta Unidad Judicial, cuya parte resolutiva se mantendrá en su decisión de negar la totalidad de las suplicas de la demanda, la cual quedará en los siguientes términos: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 7 PRIMERO: NEGAR LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, presentada por el señor LUIS CARLOS GARCIA ARROYO contra el MIN EDUCACION- FOMAG, según se expuso.
SEGUNDO: (Sic) Condese en costas en 2%, según lo expuesto”. Para lo cual explicó: “… De los hechos de la demanda, se extrae que el apoderado del demandante asevera que el pago efectuado al señor LUIS CARLOS GARCIA ARROYO, se realizó de forma incompleta y por ende se generó una sanción por mora que se ha venido causando hasta la fecha.
En este sentido, habiéndose resuelto lo atinente a los términos con que contaba la entidad demandada para cancelar las cesantías al actor y habiendo dejado claro que los mismos se cumplieron con estricto cumplimiento a la ley a través de sentencia de 24 de septiembre de 2021, mediante de la presente providencia solo se tocará lo atinente a la sanción por pago incompleto, que alega la parte demandante.
Para lo cual se advierte que, a través de Resolución No. 0973 de 29 de julio de 2019 se resolvió: Así pues, en la parte resolutiva de dicho acto administrativo, nada se dijo sobre los descuentos de que habla la parte demandante y mucho menos de la cuantía de los mismos, por lo tanto si bien se prueba que se realizó un pago por valor de $11.557.496 por concepto de cesantías parciales, no se demostró cual fue el quantum del presunto embargo de alimentos que al sumarlo con la suma pagada, generaba un saldo a favor del demandante, por lo que no quedó demostrada la omisión en el pago de la prestación social. … En este orden, por dicho cargo tampoco resultarían prosperas las (Sic) suplicas de la demanda, pues como se dijo en sentencia de 24 de septiembre de 2021, en el sub examine, los términos establecidos por la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes fueron cumplidos a cabalidad, sin que ello generará una sanción por mora y estudiados los argumentos aquí expuestos, tampoco podría generarse una sanción moratoria pues tal como lo ha considerado el H. Consejo de Estado, además de la providencia arriba citada una indebida liquidación de las cesantías por un pago incompleto “no implica que el empleador haya incurrido en el supuesto de la norma que lo apremia con una sanción al no haber NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 8 cancelado dentro de la oportunidad legal dicho auxilio, pues una cosa es efectuar la liquidación y cancelación de acuerdo a las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y otra es reconocer fuera del plazo determinado la prestación aludida”. 4.
EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandante presentó, Recurso de Apelación, en el que expresó “Es evidente que el fallo recurrido no resolvió el debate planteado en la demanda, es decir, no resolvió el fondo del asunto, pues, lo que se planteó en la demanda, en la respuesta a las excepciones y en los alegatos es que la entidad demandada PAGÓ LAS CESANTIAS INCOMPLETAS, ADEUDANDO HASTA LA FECHA TANTO EL SALDO DE LAS CESANTIAS COMO LA SANCION MORATORIA POR EL NO PAGO TOTAL”.
A renglón seguido esbozó: “En los hechos “SEGUNDO”, “TERCERO”, y “CUARTO” de la demanda se indica que en numeral primero de la Resolución 0973 de 29 de julio de 2019, se ordenó consignar la suma de ($30.649.870); que de este monto se descontó el 50% correspondiente al embargo de alimentos por un valor de $15.324.935., por consiguiente la Fiduprevisora debió consignarle la suma de $ 15.324.935, no obstante el pago que se hizo fue por la suma de $11.529.852, existiendo entonces una diferencia de $ 3.795.083., para igualar la suma ordenada a pagar.
El no pago de la totalidad de las cesantías ordenadas (en tanto faltó la suma de $ 3.795.083), da lugar a que se configure la sanción moratoria reclamada. El a quo no estudió lo que se acaba de exponer y por eso no resolvió el fondo del asunto. Así, aunque el proceso se tramitó rápido, ello evidenció que la ligereza resulta más gravoso para el ciudadano, en la medida en que se sacan fallos de manera genérica sin estudiar realmente lo que se le plantea”.
Y agregó: “Tampoco es ajustada a la norma actual la condena en costas, pues, acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado el Juez debe realizar un análisis valorativo donde se acredite que la parte que se favorece con el fallo realizó erogaciones por la iniciación del proceso judicial, destacándose además que se debe examinar a quién se está condenando en costas.
Por tanto no procedía la condena en costas conforme al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011”. Insistió en que en el asunto se configuró la sanción moratoria reclamada, pues, a fls. 13 - 14 del expediente obraban los volantes emitidos por el banco BBVA el 11 de noviembre de 2019, en los que se observa que le fue consignada a la cuenta de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 9 ahorros de la señora María Agustina Maestre Rivero promitente vendedora la suma de $11.529.852, “… lo cual corresponde a un pago incompleto, y que hasta la fecha no se ha realizado el pago del monto restante”.
Finalmente adujo: “El inciso final del artículo 167 del C.G.P. establece que las negaciones indefinidas no requieren prueba. En el presente caso, en los hechos “CUARTO”, y “QUINTO” se hicieron negaciones indefinidas de no pago de las cesantías en su totalidad, por lo que ello daba lugar a que se invirtiera la carga de la prueba, correspondiéndole entonces a la demandada acreditar que si pagó o consignó completo, lo cual no fue acreditado”. 4.1 RECURSO CONTRA LA ADICIÓN2 Indicó que: “… la sentencia ahora recurrida no se trata de corrección, aclaración ni adición de sentencia aun cuando se quiera maquillar como tal, se trata de una sentencia nueva que si está resolviendo de fondo lo planteado en la demanda, y que de entrada el Despacho quiere endilgarle su error al escrito de demanda, lo cual va en contra del principio de estudio integral de la demanda”.
Expresó: “El Despacho concluye de manera contraria a lo evidente, pues, si el acto administrativo de reconocimiento de cesantías (Resolución 0973 de 29 de julio de 2019) ordenó consignar la suma de $30.649.870 y no manifestó nada sobre el embargo, y se demostró que consignó apenas la suma de $11.557.496 resulta aún más evidente que no se pagó la totalidad de las cesantías reconocidas en el acto”.
Seguidamente afirmó: “Pasó por alto el Despacho el inciso final del artículo 167 del C.G.P. establece que las negaciones indefinidas no requieren prueba, pues, en el presente caso, en los hechos “CUARTO”, y “QUINTO” se hicieron negaciones indefinidas de no pago de las cesantías en su totalidad, por lo que ello daba lugar a que se invirtiera la carga de la prueba, correspondiéndole entonces a la demandada acreditar que si pagó o consignó completo, o acreditar las razones por las cuales pagó incompleto, mas no es una carga del demandante como lo indica el Despacho contrariando la norma arriba citada.
Señor Juez, está acreditado que no se pagó la totalidad de las cesantías”. 2 En Email de fecha 14 de octubre de 2021. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 10 Insistió en que en el presente caso no se cancelaron las cesantías en su totalidad dentro del término de ley, pese haber sido bien liquidadas y reconocidas, por lo que no es el supuesto de hecho que ocurrió en la sentencia del Consejo de Estado citada por el juzgado, que además trata de un tema distinto como lo es cesantías por homologación y nivelación salarial.
Igualmente señaló que la entidad no observó los términos del ley para el pago, pues, no lo hizo completo “… y ello no puede considerarse pago, el pago es cuando se satisface totalmente la deuda, y en este caso está demostrado que no se hizo un pago completo, configurándose así uno de los casos que la misma jurisprudencia trae como causal para que se genere la sanción moratoria”.
5. TRÁMITE ANTE LA SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 18 de febrero de 2022 se admitió el Recurso de Apelación en contra de la Sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021 adicionada el 8 de noviembre de 2021; decisión que fue notificada el 21 de febrero de 2022. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio.
En Auto del 17 de marzo de 2022 el Despacho solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG”, remitir documento o información que justificara la diferencia entre la suma reconocida como cesantías parciales en la Resolución No. 0973 del 29 de julio de 2019 a favor del docente Luis Carlos García Arroyo y la efectivamente cancelada el 1 de noviembre de 2019 a través de la entidad bancaria BBVA a la señora María Agustina Maestre Rivero, beneficiaria de la misma; a lo cual se dio respuesta mediante memorial recibido en la Secretaría del Tribunal el 4 de octubre de 2022, en el que se explicó que en la resolución que reconoció las cesantías no se había tenido en cuenta un pago anterior efectuado al demandante por concepto de cesantías parciales, razón por la cual se efectuó dicho descuento; adjuntándose prueba de tal hecho.
Documentos de los que se corrió traslado a la parte demandante, quien manifestó al respecto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 11 6.
CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia3, corresponde a la Sala determinar si el señor Luis Carlos García Arroyo tiene derecho a la sanción moratoria reclamada y si procede la condena en costas de primera instancia. - Del Derecho a la Sanción Moratoria Docente: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).
Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías. En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por 3 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 12 servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora, a pesar que la Ley 91 de 19894 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20185, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.
Al respecto, en dicha providencia, se dijo: 4 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia CE- SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 13 “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales6, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19957 y 1071 de 20068, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 20069 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes10, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa11, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.
(Negrillas para resaltar). (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200512 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200613 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.
Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para sí es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y 6 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 7 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 8 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 9 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 10 Artículo 150 de la Constitución Política. 11 Artículo 189 ibídem. 12 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 13 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 14 términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.
Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar).
Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200614), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201115) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5116], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200617.
(Negrillas para resaltar) 14 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 15 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 16 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 17 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 15 Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.
En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 18 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Con la prueba aportada oportunamente, se encuentra acreditado que a través de la Resolución No. 0973 del 29 de julio de 201919, el Fondo Nacional de Prestaciones 18 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 19 Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para Compra de Vivienda. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 16 Sociales del Magisterio reconoció a favor del docente Luis Carlos García Arroyo la suma de $30.649.870 por concepto de “liquidación de cesantía parcial (…) que le corresponde por sus servicios prestados como Docente MUNICIPAL RECURSOS PROPIOS, en la Institución Educativa San José de Almagra en el Municipio de Ovejas”.
Resolución en el cual se consideró y resolvió: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 17 Así mismo, se acreditó que el 1 de noviembre de 2019, la señora María Agustina Maestre cobró, a través de Banco BBVA, la suma de $11.557.490,00 por concepto de cesantías parciales reconocidas a favor del docente demandante, como lo demuestra el siguiente comprobante: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 18 Igualmente se encuentra demostrado que el 6 de agosto de 2020, el demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Secretaría de Educación Departamental de Sucre, lo siguiente: Adujo la Parte Demandante que a la mencionada señora debió consignársele la suma de $15.324.935 correspondientes al cincuenta por ciento del valor reconocido en la Resolución No. 0973 del 29 de julio de 2019, como quiera que, sobre los dineros del docente, pesaba un embargo de alimentos por el otro cincuenta por ciento restante, por lo que, habiéndole pagado solo $11.529.852, aún se le adeudaba la suma de $3.795.083, más la sanción moratoria generada por el retardo en el pago de esta suma, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 19 Pues bien, del contenido de la Resolución No.0973 del 29 de julio de 2019, se extrae que el señor Luis Carlos García Arroyo solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 18 de julio de 2019, por lo tanto, se debe realizar la siguiente contabilización de los plazos legales para el reconocimiento de dichas cesantías: - A partir del día hábil siguiente -19 de julio de 2019- comenzaron a correr los quince (15) días para la expedición del acto de reconocimiento, los cuales vencieron el 9 de agosto de 2019. - El acto administrativo respectivo fue expedido el 29 de julio de 2019, es decir, dentro de los quince (15) días señalados en el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006 pero no hay prueba de su notificación, razón por la cual se hará uso de la sexta hipótesis planteada en la sentencia de unificación citada en precedencia para determinar el momento a partir del cual se hizo exigible la sanción reclamada, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 20 HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 20 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto - Así las cosas, los sesenta y siete (67) días posteriores a la expedición del acto corrieron entre el 30 de julio de 2019 y el 5 de noviembre de 2019 y la consignación de las mismas se efectuó el 29 de octubre de 2019, por lo que, consignó dentro del término establecido por la ley, las cesantías solicitadas por el demandante, tal como lo estimó el A quo.
Ahora, en relación a la diferencia entre la suma reconocida en la Resolución No. 0973 del 29 de julio de 2019 -$30.649.870- y la cancelada a la beneficiaria, señora María Agustina Rivero Maestre -$11.529.852-, que sirve de fuente al demandante para el cobro de la sanción moratoria, se denota que efectivamente éstas no coinciden como lo afirma el demandante.
Al ser consultada la entidad demandada sobre el origen de dicha diferencia en cumplimiento a lo ordenado en Auto del 17 de marzo de 2022, el 4 de octubre del mismo año respondió que ello se justificaba en tanto en la Resolución No. 0973 del 29 de julio de 2019 no se tuvo en cuenta el valor de $7.534.878 reconocido previamente a favor del aquí demandante en Resolución No. 0415 del 13 de julio de 2010 también por concepto de cesantías parciales pagadas el 25 de febrero de 2011.
Textualmente expresó: 20 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio. Estas diligencias totalizan 12 días.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 21 Como se observa del valor restante -$23.114.992-, se descontó el 50% por concepto del embargo de alimentos que pesa sobre los dineros del señor García Arroyo.
Adicionalmente, trajo comprobantes y documentos relacionados con el pago efectuado al demandante: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 22 Igualmente, las certificaciones que se relacionan a continuación: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 23 Por tal razón a la beneficiaria de las cesantías solo se consignó la suma de $11.529.852 que corresponde del 50% del saldo de cesantías disponible que tenía el demandante.
En esa medida, no existe un saldo impago a favor del demandante que dé lugar a reconocimiento de sanción moratoria alguna. Se precisa que si bien en la Resolución No. 0973 del 29 de julio de 2019 acto de reconocimiento no se hizo la salvedad anotada, lo que bien podía constituir una irregularidad, lo cierto es que ella no tenía la virtualidad de constituir a favor del demandante el derecho a obtener el pago de la suma reclamada, tanto más cuanto existe prueba del pago realizado en el año 2011. - De la condena en costas: Finalmente, en el escrito de apelación, se adujo la improcedencia de la Condena en Costas.
Pues bien, la condena en costas es una figura de derecho procesal que tiene como finalidad sancionar a la parte que resulta vencida en un proceso21. 21 En Sentencia C 539 de 1999 la Corte Constitucional las definió como “… aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial. Esta carga económica comprende, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 24 Al respecto, la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A.22, en su Art. 188 señaló: “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 –Artículo 47, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)” (Resaltado propio) La clara redacción de las normas permite inferir la existencia de un régimen objetivo a diferencia de lo que acontecía en el Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo, donde la condena en costas, era establecida con un criterio eminentemente subjetivo.
La Corte Constitucional23 al referirse a la condena en costas a la luz de lo dispuesto en el Art. 365 del C.G.P. sostuvo: “(…) 5.1.8 La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento, las cuales - vale la pena precisarlo - se decretan en favor de la parte y no de su representante judicial”. 22 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 23 Sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 25 corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra…”. Sobre el tema la Sección Cuarta24 del Consejo de Estado ha dicho de manera reiterada que la regla que impone la condena en costas (Numerales. 1, 3, 4 y 5) debe analizarse en conjunto con la regla del Núm. 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En efecto, señaló: “2.9 En efecto, para la Sala, atendiendo el tenor literal del 365 del CGP, en principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas instancias”. “Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas12, es decir, se reconoce como requisito específico para que haya lugar a la condena en costas que efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que acrediten tal hecho. 2.10 En otras palabras, conforme con el artículo 188 del CPACA, cuando el juez disponga sobre la condena en costas, tendrá que consultar las reglas previstas en la norma en cita, dentro de las que se encuentra la número ocho (8) que prevé que “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (…)”.
Es decir, en la actualidad la condena en costas está sujeta a un régimen “objetivo – valorativo”. Ahora, teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 8º del citado Art. 365 del Código General del Proceso, la Sala haciendo un análisis del elemento “valorativo” establecido por la Jurisprudencia antes trascrita, arriba a la conclusión que en el expediente no se comprobó la causación de costas por parte del demandante, que hiciera procedente su imposición en la Sentencia de Primera Instancia. En este contexto, como quiera que, se itera, para la Sala en el expediente sub examine no se encuentra debidamente probada la causación de costas, se REVOCARÁ el numeral SEGUNDO de la Sentencia del 24 de septiembre de 2021 y el numeral SEGUNDO de la Sentencia complementaria de fecha 8 de octubre de 2021.
Argumentos que sirven de soporte para tampoco imponer condena en costas en esta instancia judicial. 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, C.P.: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, Sentencia del seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016), Radicado No.: 250002337000-2012-00174-01 [20486], Actor: DIEGO JAVIER JIMÉNEZ GIRALDO, Demandado: UAE – DIAN.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2021-00081-01 Demandante: Luis Carlos García Arroyo Demandado: Nación – Ministerio de Educación - FOMAG – Fiduprevisora S.A. - Departamento de Sucre y Otro 26 En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA PRIMERO: REVOCAR el numeral SEGUNDO de la Sentencia proferida el 24 de septiembre de 2021 y el numeral SEGUNDO de la Sentencia complementaria de fecha 8 de octubre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY