SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre Tema: Contrato Realidad Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide los Recursos de Apelación interpuestos por las partes contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Margarita Bolaño Esquirol, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la ESE Hospital Local de San Onofre, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró por el silencio administrativo frente a la petición presentada el 17 de agosto de 2016, en la cual solicitó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el consecuente pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos que estima adeudados.

En la demanda se solicitaron, además, las siguientes declaraciones: “1. Que se declare que se han configurado acto administrativo ficto negativo ante el silencio administrativo negativo en relación a la petición fechada 10 de agosto de 2016 y presentada el día 17 y 18 de agosto ante la ESE Hospital Local de San Onofre en la que solicita se reconozca que el vínculo laboral que existió entre MARGARITA BOLAÑO ESQUIROL y dicha ESE constituye una verdadera relación laboral y que se dé el reconocimiento y pago de prestaciones sociales por todo el tiempo de su vinculación laboral, devolución de pagos hechos por la demandante a seguridad social durante todo el tiempo de su vinculación laboral, horas extras certificadas y salarios no pagados a la misma durante el término de su vinculación laboral, por el hecho de no haber sido resuelta por dicha entidad dentro del término de tres meses según indica la Ley 1437 de 2011.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 2 2. Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo, que implica la negación del derecho a reconocimiento de la existencia de una relación laboral en el período que va del 19 de octubre de 2012 al 21 de agosto de 2013 y al reconocimiento y pago de las acreencias laborales debidas a la Dra. MARGARITA BOLAÑO ESQUIROL, en relación con la petición presentada el día 17 y 18 de 2016 en las instalaciones de la ESE Hospital Local de San Onofre. 3.

Que se declare que entre la demandada ESE Hospital Local de San Onofre… y la Dra. MARGARITA BOLAÑO ESQUIROL existió una relación legal y reglamentaria en el período que va del 19 de octubre de 2012 al 21 de agosto de 2013, período en que se desempeñó como médico SSO de la entidad. Así mismo, se ordene a la entidad demandada pagar los salarios adeudados, los turnos extras laborados, las prestaciones sociales como prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación especial de recreación, vacaciones, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas y; seguridad social en salud y pensión, entre otras.

Finalmente, se ordene decretar la actualización da la condena respectiva aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación laboral hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el Art. 192 del CPAPCA. 2.1.2. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - La señora Margarita Bolaño Esquirol, médica de profesión, se vinculó a la ESE Hospital Local de San Onofre, mediante contratos de prestación de servicio fechados 19 de octubre de 2012 y 4 de enero de 2013. - El objeto de los contratos se describió como: “El contratista se compromete para con el hospital a apoyar la gestión en los procesos de medicina general como médico del servicio social obligatorio en la ESE Hospital Local de San Onofre”. - Su vinculación a la entidad trascurrió desde la fecha del primer contrato, 19 de octubre de 2012, hasta el día 21 de agosto de 2013, tiempo en el cual desempeñó sus funciones en el cargo de Medico del Servicio Social Obligatorio, obteniendo una remuneración mensual por sus servicios. - Entre las funciones u obligaciones contractuales de la señora Margarita Bolaño Esquirol se encontraban: “A. Ejecutar los procesos de medicina general del hospital.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 3 B. Realizar de forma oportuna y eficiente todos los procesos de medicina general de la empresa. C. Prestar servicios médicos en área de urgencias del Hospital.

D. Diligenciar adecuadamente y en forma legible las historias clínicas y demás documentos y registros requeridos en los procesos. E. Dar un buen uso a los equipos bajo su custodia. (Sic) F. Dar buen uso a los equipos bajo su custodia. G. Participar en la elaboración, implementación, evaluación y actualización periódica de los procesos y procedimientos asistenciales establecidos en el Hospital.” - Las funciones asignadas a la profesional asistía al Hospital eran desarrolladas en las áreas de urgencias, consulta externa, hospitalización; incluso, era trasladada a diferentes corregimientos del municipio para realizar consultas externas. - La señora Margarita Bolaño prestaba sus servicios en turnos compartidos con médicos de planta de la ESE Hospital Local de San Onofre. - Para el año 2012, los honorarios recibidos por accionante ascendían a la suma de $3’.344.000 pesos colombianos y para el año 2013, a la suma de $3’478.429 pesos colombianos. - La ESE ejercía control sobre la calidad y forma en que la médica prestaba sus servicios, siendo supervisada por el señor Wadith Marimon Estremor, de quien recibía ordenes y establecía su horario, autorizaba los permisos y le asignaba los turnos extras. - Respecto al horario, cumplía el mismo que el personal de planta, el cual constaba de turnos de 8 horas para el área de urgencias o, jornadas de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. cuando se encontraba en el área de consulta externa en el Hospital. - El Hospital Local de San Onofre no canceló la totalidad de los turnos extras laborados, realizados en las siguientes fechas: 24 horas el 1 de mayo, 12 horas el 20 de mayo, 12 horas el 27 de mayo, 12 horas el 30 de mayo, 72 horas entre el 1 y el 3 de junio, 12 horas el 7 de junio, 12 horas 13 de junio, 48 horas entre el 15 y el 16 de junio y, 12 horas el 20 de junio, de la anualidad de 2013. - De igual manera, la ESE no canceló la remuneración correspondiente al último mes laborado, agosto de 2013.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 4 - La señora Margarita Bolaño Esquirol, por la modalidad en que fue contratada, se afilió al Sistema de Seguridad Social Integral y asumió por su cuenta el pago total de los aportes con destino a salud, pensión y riesgos laborales. - En virtud de todo lo acontecido, el día 17 de agosto de 2016 la demandante radicó derecho de petición ante la ESE Hospital Local de San Onofre, en el cual se solicitó: “a. se reconozca que en mi vinculación laboral con la ESE Hospital de San Onofre se configuran los elementos del contrato de trabajo o contrato realidad de acuerdo al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. b. Se expida y envíe en original, a mi dirección de notificación, acto administrativo por medio del cual se reconozca lo anterior y además se liquide y ordene el pago a mi favor de: 1.

Prestaciones Sociales por todo el tiempo de mi vinculación laboral: Vacaciones, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación, prima de servicios, prima de navidad, auxilio de cesantías e intereses a las cesantías. 2. Devolución de pagos hechos por mí a seguridad social durante todo el tiempo de mi vinculación laboral. 3. Horas extras certificadas. 4.

Salarios no pagados a mi persona durante el término de mi vinculación laboral. 5. Me sea pagada la liquidación correspondiente a la finalización de la relación laboral. 6. Me sea pagada la indemnización-sanción por el no pago de la liquidación. 7. Me sea pagada indemnización-sanción por el no pago de cesantías. 8. El pago de cualquier otra suma, originada en la relación laboral descrita en el acápite de los hechos, en cuanto a los derechos salariales y prestacionales.” - Como solicitud subsidiaria, la médica requirió el pago de los honorarios debidos por la ESE, correspondientes a 21 días del mes de agosto de 2013 y de las horas extras certificadas. - Desde la fecha de su presentación ha trascurrido más de tres (3) meses, sin que se haya notificado decisión que la resuelva, por lo que, se configuró para el asunto el silencio administrativo negativo. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Artículos 25, 29 y 53 de la Constitución Política de Colombia; - Artículo 2 del Decreto 2400 de 1968; - Decreto 3135 de 1968; - Artículo 5 del Decreto 1045 de 1978; - Artículo 6 de la Ley 50 de 1981; - Artículo 195 de la Ley 100 de 1993; - Artículo 2 de la Ley 244 de 1995;

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 5 - Artículo 2 del Decreto 1919 de 2002. Así mismo, se indicaron como desconocidas los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales: - Sentencia C-448 de 1996, Corte Constitucional; - Sentencia C-614 de 2009, Corte Constitucional; - Sentencia del 31 de mayo de 2016, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B;

C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 05001-23-33-000-2013-00813-01; - Sentencia del 1 de marzo de 2018, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B; C.P Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 230001-23-33-000-2013-00117-01 (3730-2014). En el Concepto de la Violación sostuvo que los artículos 25 y 53 superiores y el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, “… se ven claramente vulneradas por el acto administrativo ficto o presunto negativo al no reconocer la configuración de un autentica relación laboral entre la hoy demandante y la ESE Hospital Local de San Onofre a pesar de configurarse los elementos propios de ella” Dijo, además, que sobre este tema “… el Consejo de Estado ha emitido variedad de pronunciamientos entre los que se encuentra la sentencia del 1º de marzo de dos mil dieciocho (2018), que reza: “(…) La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no solo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para tender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas, no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

(…) De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se configura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, eso es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 6 de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.” Igualmente indicó que la demandada ESE Hospital de San Onofre, a través de su representante legal, omitió su deber legal de dar respuesta a la solicitud de liquidación de cesantías definitivas elevada el 17 de agosto de 2016, lo que se traduce en silencio administrativo negativo; y, como quiera que se excedió en los plazos determinados, se hace acreedora del pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995.

También, señaló que la entidad vulneró el artículo 6 de la Ley 50 de 1981, “… en el momento en que se deja de cancelar al profesional de la medicina Margarita Bolaño Esquirol los salarios, turnos extras, prestaciones sociales y seguridad social como legalmente se estableció para los médicos de la ESE.” A continuación, trajo a colación el Concepto No. 2482 del 16 de mayo de 2002 del Ministerio de Salud, en el que se expresó que la remuneración del personal que presta el Servicio Social Obligatorio no puede ser inferior a la percibida por los médicos de planta de las instituciones en las cuales cumplen con este requerimiento; que de igual manera, deben gozar de las mismas garantías en cuanto a honorarios, compensatorios, y demás, de acuerdo a la Resolución No. 00795 de 1995.

Finalmente, expresó que quienes prestan sus servicios bajo el orden de Servicio Social Obligatorio, deben ser vinculados mediante una relación legal y reglamentaria que les confiera la calidad de empleados públicos y que a partir de la expedición del Decreto 1919 de 2002, a las entidades del nivel territorial les asiste la obligatoriedad de reconocerle a sus empleados las prestaciones sociales propias de los empleados públicos de las entidades del nivel nacional, previstas en el Decreto 1045 de 1978. 2.2.

Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 1 de octubre de 2019. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 7 En Auto del 4 de octubre de 20191, el Juzgado inadmitió la demanda, en consideración a lo siguiente: En memorial recibido el 22 de octubre de 2019, la parte actora corrigió el yerro anotado en el siguiente sentido: Consecuente con lo cual, solicitó: A continuación, en proveído del 22 de noviembre de 2019, el Juzgado decidió admitir la demanda; decisión que fue notificada en Estado No. 137 del 25 de noviembre de 2019 y comunicada electrónicamente en la misma fecha.

En Email del 25 de noviembre de 2019 se efectuó la notificación personal del auto 1 Decisión que fue notificada en Estado No. 119 del 7 de octubre de 2019. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 8 admisorio de la demanda a la parte demandante.

Por medio de Oficio No. 1344, se notificó a la demandada ESE Hospital Local de San Onofre2; en Oficio No. 1342, al Agente del Ministerio Público3 y, a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado4, en oficio No. 1343. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La E.S.E Hospital Local de San Onofre, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda “debido a que no se acreditó mediante documento idóneo, el cumplimiento de las obligaciones por parte de esta para hacer exigible el pago de los honorarios y prestaciones sociales las cuales están reclamando”.

Como respuesta a los hechos narrados en la demanda, entre otros, argumentó “si bien la doctora Margarita Bolaño Esquirol prestó sus servicios de forma personal a la ESE Hospital Local San Onofre, durante el término antes indicado, también lo es, que no lo hizo bajo subordinación alguna sino a través de contrato de prestación de servicios sin que ello conllevara a una vinculación directa con la entidad que represento.

En dicho contrato de prestación de servicios se acordó la “exclusión de la relación laboral” en la cláusula séptima del referida contrato”. En ese mismo sentido, indicó que no existía soporte alguno de que la ESE Hospital Local de San Onofre hubiera coaccionado a la demandante a firmar los contratos de prestación de servicios por los cuales se vinculó, “toda vez que según se acordó al interior de los mismos dicha contratista aceptó que estos contratos no implicaban relación laboral alguna, no causaba el derecho de prestaciones sociales y que no estaban sujetos a horarios ni subordinación, toda vez que es un servicio que se contrata por resultado tal y como quedó plasmado en el aparte último de la cláusula séptima del contrato de fecha 19 de octubre de 2012 por valor de ocho millones trescientos setenta mil pesos m/l ($8’360.000) y en el contrato de fecha 4 de enero de 2013 por valor de veintiséis millones trescientos ochenta mil ciento once pesos m/l ($26’380.111) en su cláusula decimosegunda.” Por último, propuso la excepción de fondo denominada “Prescripción de los Honorarios y Prestaciones Sociales Solicitadas”, debido a que los hechos ocurrieron entre los años 2012 y 2013, habiendo transcurrido más de tres (3) años incluso al momento de presentar la solicitud de conciliación. 2 Recibido a fecha del 12 de febrero de 2020. 3 Recibido 12 de febrero de 2020. 4 Recibido 14 de febrero de 2020.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 9 2.2.2. Pruebas y Alegatos de Conclusión. En Auto adiado 21 de octubre de 20215, se decidió prescindir de la audiencia inicial y abrir por el término legal el periodo probatorio; dentro del cual, el 22 de febrero de 2022 se llevó a cabo audiencia de práctica de pruebas, la cual tuvo continuidad el día 28 de ese mes y año; diligencia en la cual se ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para esto último, se pronunció la Parte Demandante, para insistir en la prosperidad de las pretensiones de la demanda por haberse demostrado la configuración del contrato de trabajo, especialmente con los testimonios recepcionados en la audiencia de pruebas.

Por su parte, la ESE Demandada pidió negar de lo pedido por la demandante, al considerar que no se configuran los presupuestos necesarios para hablar de una verdadera relación laboral, señalando que en su testimonio el Doctor Wadith Marimon Estremor, manifestó de manera clara que la demandante prestaba sus servicios profesionales de manera independiente, “… pudiendo cambiar los turnos y cumplir con sus obligaciones a través de terceras personas que cumplieran con las mismas calidades, cuando a bien lo considerara, sin que existiera subordinación alguna (…). 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 30 de marzo de 20226, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo producto de la falta de respuesta de la E.S.E. Hospital Local de San Onofre al Derecho de Petición calendas 17 y 18 de agosto de 2016 y por medio del cual le fue negado a la parte actora el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: En consecuencia, de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho declarar que existió una relación laboral entre la señora MARGARITA BOLAÑO ESQUIROL y E.S.E HOSPITAL LOCAL DE SAN ONOFRE, en el tiempo comprendido del va del 19 de octubre de 2012 al día 21 de agosto de 2013 según lo motivado.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, la ESE HOSPITAL LOCAL DE SAN ONOFRE deberá reconocer y pagar a la señora MARGARITA BOLAÑO ESQUIROL las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 19 de octubre de 2012 al día 21 de agosto de 2013, liquidadas conforme al valor pactado en los contratos suscritos, sin solución de continuidad y los 21 días de 5 Decisión que fue notificada electrónicamente el 25 de octubre de 2021. 6 Notificaciones No. 163, 164 y 165 a todas las partes, vía correo electrónico el día 04 de abril de 2022.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 10 honorarios correspondiente del 1 al 21 del año 2013, debidamente indexadas de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh x Índice Final Índice Inicial En la que Ra (valor presente) se determina multiplicando el valor histórico Rh, que es lo que corresponde al valor de los aportes pensionales de cada mes, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al mes anterior a la ejecutoria de esta sentencia) entre el índice inicial (vigente para la fecha en que se causaron las sumas adeudadas).

La totalidad del tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones.

CUARTO: CONDÉNESE a la E.S.E HOSPITAL LOCAL DE SAN ONOFRE, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora MARGARITA BOLAÑO ESQUIROL como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada en cuantía del 5%, por haber prosperado las suplicas de la demanda de conformidad con lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 365 del C.G.P. según lo expuesto.

SEXTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.

SEPTIMO: La entidad demandada DARÁ cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.

OCTAVO: En firme este fallo, CANCÉLESE su radicación y ARCHÍVESE el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI y para su cumplimiento.”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el Juez: “(…) Así las cosas, en el caso que nos ocupa el objeto contractual fue la prestación de servicios del actor como médico para cumplir el llamado Servicio Social Obligatorio en la E.S.E Hospital Local de San Onofre, es decir, que se orientó y tuvo como origen el cumplimiento de lo previsto en la Ley 50 y el Decreto 2396 de 1981.

En este caso, se demostró que la actora laboró en la E.S.E Hospital Local de San Onofre en cumplimiento de lo consagrado por la Ley 50 y Decreto 2396 de 1981, desempeñando funciones de médico general en el mismo horario y al igual que los demás profesionales de su mismo nivel y categoría, cumpliendo las ordenes asignadas y percibiendo una asignación salarial, para lo cual documentalmente se tiene probado con Orden de Servicios Profesionales con duración de dos (02) meses y quince (15) días por valor de $8.380.000 y valor mensual de $3.344.000, cuya fecha de inicio es 19 de octubre de 2012 y finaliza el 3 de enero de 2013 y por contrato de prestación de servicios profesionales NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 11 con una duración de siete (7) meses y diecisiete (17) días por valor de $26.320.111 y por valor mensual de $3.478.429 con fecha de inicio de 04 de enero de 2013 al 21 de agosto de 2013, como se desprende de los contratos de prestación de servicio celebrados, los cuales, disfrutan del carácter de onerosos.

En el presente caso, para establecer el elemento subordinación en la vinculación de la actora, se hace el siguiente análisis atendiendo a cada labor contratada, así: Según los testimonios de los señores:  María Angélica Wilches Ortiz.  Wadith Salvador Marimon Extremor. (…). En este orden de ideas, con los testimonios antes descritos, logra probarse la subordinación de los contratos, dos en total, que tuvieron por objeto apoyar la gestión en los procesos de Medicina General, como Médico del Servicio Social Obligatorio en la E.S.E. Hospital de San Onofre, los testigos probaron con su dicho el cumplimiento de los horarios, del recibimiento de ordenes o de cualquier otro elemento que genere per se la subordinación de la actora.

Aunado, que cumplió las labores en referencia de los contratos referidos, con fecha de inicio de 19 de octubre de 2012 duración de dos (02) meses y quince (15) días y 04 de enero de 2013 con duración de siete (7) meses y diecisiete (17) días, sin solución de continuidad, por no haber transcurrido más de 30 días hábiles entre un contrato y otro, esto es, desbordando los límites de permanencia en el tiempo que permiten distinguir un contrato de prestación de servicios de una verdadera relación laboral, según lo expresado en Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021.

Corolario de lo anterior, se declarará la nulidad del acto administrativo objeto de control de legalidad y la existencia de una relación laboral entre las partes de este proceso en el tiempo comprendido del 19 de octubre de 2012 al 21 de agosto de 2013, según lo motivado. Consecuencialmente, para contabilizar la prescripción de dicho periodos ininterrumpidos tenemos que los contratos se determinaron en el tiempo desde él va del 19 de octubre de 2012 al día 21 de agosto de 2013, y que el termino para presentar la reclamación de dicho tiempo feneció el 21 de agosto de 2016, por lo que al presentar el derecho de petición en fecha 17 y 18 de agosto de 2016 solicitando el reconocimiento y consecuente pago de las prestaciones sociales dada la existencia de una verdadera relación laboral, NO estaríamos frente al fenómeno de la prescripción frente a dicho periodo.

En este orden, a título de restablecimiento del derecho, la E.S.E. Hospital, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora MARGARITA BOLAÑO ESQUIROL como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora.

Finalmente, se negará la pretensión consistente en devolución de los aportes NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 12 al sistema de la Seguridad Social en salud realizados por la demandante en exceso, dado que, el H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021, estableció como regla jurisprudencial la consistente que “…frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal…”.

Para finalizar, se agrega que no es procedente el pago de la sanción por mora solicitada ya que lo pretendido en sede judicial es la declaratoria de relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales que devenga un empleado de planta con igual cargo, por lo que se aclara que dicha declaratoria no le otorga al demandante la calidad de empleado público, pues el restablecimiento del derecho se circunscribe a una indemnización reparatoria equivalente a las prestaciones que devenga un empleado de planta con igual cargo, por lo que la sentencia es la constitutiva del derecho.

Ahora, frente a la solicitud del pago de los honorarios de los 21 días de agosto del años 2013 tenemos que, si bien ante el incumplimiento de los honorarios pactados entre las partes, lo procedente seria iniciar otro medio de control, esto es el ejecutivo contractual, en eventos como el estudiado en los que se demostró la existencia de una relación laboral subordinada, también es posible, en virtud del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretender el reclamo del resarcimiento íntegro del daño, lo que incluye no solo el pago de una indemnización liquidada con base en las prestaciones sociales adeudadas, sino que también la mentada indemnización se extienda al valor de la remuneración pactada en los contratos a título de honorarios, que no hayan sido cancelados al contratista.

Cabe advertir, en relación a este punto, que si bien al interior de la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso no existe una posición uniforme frente a la posibilidad de reclamar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el pago de los honorarios dejados de cancelar de forma oportuna, cuando en el proceso se desdibuja la relación contractual formalmente pactada, y se demuestran los elementos de una verdadera relación laboral, no lo es menos, que en reiteradas providencias como las que se citarán a continuación, se ha reconocido el pago de los emolumentos adeudados a título de indemnización a través del precitado medio de control.

Al respecto, se citan in extenso providencias de esa Alta Corporación frente al caso: “En ese sentido, la Sala habrá de Revocar el numeral 1º de la providencia del a quo, que condenó al municipio de San Andrés de Sotavento a reconocer y pagar al actor los meses de septiembre, octubre y noviembre de 1999 más 15 días del año 2000 por concepto de honorarios, y en su lugar, declarar la nulidad del acto acusado y consecuentemente, como restablecimiento del derecho, condenar al municipio demandado a reconocer y pagar al actor a título de indemnización los valores adeudados ya señalados, teniendo en cuenta para ello el valor pactado en el contrato, que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente al servicio de la entidad demandada.”(Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección “A”. C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 6 de marzo de 2008. Radicación No. 23001 23 31 000 2002 00244-01). (…) En esos términos, ante la inexistencia de una línea uniforme sobre el tema, queda el juzgador en libertad de adoptar la decisión interpretativa que considere más adecuada.

Así las cosas, esta Unidad Judicial considera viable que a través NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 13 del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se reclame el pago de los honorarios dejados de sufragar en ejecución del contrato de prestación de servicios desdibujado, sin que este tipo de pretensiones haga de suyo que el contratista adquiera la calidad de empleado público.

Partiendo de lo anterior, para el Despacho se hace viable entrar a ordenar la cancelación de los honorarios dejados de pagar al contratista, pues solo de esta forma se encuentra una clara materialización del principio de primacía de la realidad sobre la forma. Por ello, si se demuestra la existencia de una relación laboral desdibujada con un contrato de prestación de servicios, deben resarcirse todos los daños causados con dicha forma ilegítima de vinculación, lo que incluye a título de indemnización del daño, al pago de una suma de dinero que equivalga al pago de las prestaciones sociales que se dejaron de liquidar y pagar, lo que en iguales circunstancias hace viable que se indemnice el daño si no se canceló ni siquiera la remuneración pactada en el contrato, igualmente pagada a título de indemnización del perjuicio irrigado, sin que estas formas de resarcimiento del detrimento se puedan interpretar como la declaratoria formal de la existencia de un vínculo laboral público.

Atendiendo lo expuesto, en el presente caso por encontrarse debidamente probada la efectiva prestación de los servicios por parte de la demandante, asunto que no fue objeto de discusión y, al no haber sido controvertida la afirmación de no haberse percibido la remuneración económica pactada como contraprestación directa de sus servicios en los 21 días del mes de agosto de 2013, lo manifestado por la actora constituye una negación indefinida, lo cual al no ser desvirtuada probatoriamente por la E.S.E HOSPITAL DE SAN ONOFRE, trae necesariamente como consecuencia el amparo de los derechos invocados, por considerarse los mismos de carácter irrenunciables en toda relación laboral subordinada. 2.4.

SINTESIS. Se accederá a las súplicas de la demanda por haberse demostrados los elementos de una relación laboral en el extremo temporal comprendido del va del 19 de octubre de 2012 al día 21 de agosto de 2013, razón por la cual, la entidad demanda deberá reconocer y pagar las prestaciones sociales que se causaron a favor del demandante y cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje de aportes a pensión que le correspondan en calidad de trabajador. 3.

COSTAS. En cuanto a la condena en costas, el Art. 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que en la sentencia se dispondrá sobre éstas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código del Procedimiento Civil hoy Código General del Proceso. Pues bien, esta Agencia Judicial condenara en costas por el 5% a la parte demandada, por haber prosperado las suplicas de la demanda de conformidad con lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 365 del C.G.P y conforme al Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.” 4.

RECURSO. Inconformes con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, las partes presentaron Recursos de Apelación, en los que manifestaron: - De la Parte Demandante: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 14 “El recurso de apelación recae en sobre el ordinal SEXTO de la parte resolutiva del fallo, en el que la jueza decide NEGAR las demás súplicas de la demanda.

Al referirse a las demás suplicas de la demanda, la falladora hace referencia a las siguientes pretensiones relacionadas con el pago del: -Valor correspondiente a las doscientas dieciséis (216) horas extras laboradas, según certificación de 28 de julio de 2014 suscrita por el coordinador médico Wadith Maimón Estremor. -La sanción moratoria por el no pago de las cesantías, de acuerdo a ley 244 de 1995, durante el tiempo que estuvo vinculada con esa entidad.

Respecto a las horas extras: La jueza niega esta pretensión sin haber expuesto en la parte motiva las razones que llevaron al Despacho a tomar tal decisión. Es decir, que la decisión adoptada carece de fundamento, al menos a este respecto. De hecho, dentro del expediente reposa certificado de horas extras laboradas por la Dra. MARGARITA BOLAÑO ESQUIROL en 2013 debidamente suscrito por el coordinador médico de la ESE.

Inclusive el mismo reiteró durante el testimonio rendido que efectivamente, la médico Margarita Bolaño realizó dicha labor, así: “PREGUNTADO: ¿Usted le dio alguna orden a la Dra. Margarita? RESPONDE: los órdenes básicamente eran los turnos que ellos tenían que hacer. Al final del rural yo recuerdo que nos quedábamos con pocos médicos, solo los que estábamos en planta, o de contrato y de los rurales solo quedaron dos, ella y el Dr. Wilder y pues ellos nos acompañaron con algunos turnos extras, pero era acordado.

( ) PREGUNTADO: ¿Quién asignaba los turnos extras a los médicos del servicio social obligatorio como Margarita Bolaños? RESPONDE: Los turnos que ellos hicieron extras fueron solicitados por mí, ellos lo hicieron por colaborar con el Hospital cuando en el Hospital se necesitó.” El Hospital no tacho de falso ni demostró haber cancelado los turnos certificados a pesar de corresponderle la carga de la prueba por tratarse de una negación indefinida, la cual se sustenta en un hecho probado mediante documento válido emitido por el mismo hospital en el que se reconoce que la demandante laboró las horas de las que se reclama el pago.

Respecto a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías: La jueza sustenta la negación de esta pretensión en el hecho de que la médico Margarita Bolaño no habría sido vinculada formalmente como empleada pública (por medio de nombramiento y posesión) sino por medio de un contrato de prestación de servicios, por lo que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral subordinada no podría conllevar al pago de dicha sanción, pues el derecho solo surge a partir del fallo recurrido.

Dicha postura sin embargo es cuestionable en la medida que el derecho al pago de la sanción moratoria no se deriva de la formalidad de la vinculación sino del hecho probado de que el trabajador tenía derecho al pago de las cesantías. De ninguna manera el reconocimiento de la existencia de la relación laboral puedo considerarse como un acto constitutivo, sino propiamente de reconocimiento por lo que el derecho se causó desde el momento en que se desarrolló la relación de trabajo.

La ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 es clara y a ella se ajustó la solicitud de pago de cesantías presentada a la ESE según se observa en los anexos de la demanda. Frente a la negativa de la ESE solo era NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 15 necesario esperar el término de 70 días desde la presentación de la solicitud para que se iniciara el conteo de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías a las que tiene derecho mi representada, pretensión que se concedió en el presente proceso.

(…) En efecto, la no cancelación de las cesantías en el término previsto se encuentra debidamente acreditada en el presente proceso. Me permito citar los siguientes fragmentos jurisprudenciales que respaldan mi posición: - Fallo 1872 de 2010 Consejo de Estado: “En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso”. - Sentencia 00409 de 2018 Consejo de Estado: “Como se observa, la Ley 244 de 1995, en su artículo 1º, estableció un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el único fin de procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional cesantía-reclamado, surgía la posibilidad de reclamar indemnización, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado”.

En este caso tenemos que la ESE a través de su representante legal omitió su deber constitucional y legal de dar respuesta a la solicitud de liquidación de cesantías definitivas elevada por la Dra. Margarita Bolaño, traduciéndose esto en un silencio administrativo que causa el acto administrativo ficto negativo que hoy es objeto de la demanda.

Salta a la vista que la entidad demandada incumplió de forma grave con los términos establecidos en la ley 244 de 1995 y ley 1071 de 2006 para el pago de las cesantías (65 días), configurándose así el supuesto de hecho (Demora) que activa la consecuencia jurídica (INDEMNIZACIÓN O SANCIÓN MORATORIA) que consiste en un día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación del cesante.

El principio de primaria de la realidad sobre las formalidades: El Despacho debe tener presente el principio de “primacía de la realidad sobre las formalidades” el cual es de raigambre constitucional y según el cual una simple formalidad, como lo es la existencia de un contrato de prestación de servicios suscrito por las partes, cede ante la demostración de los elementos que componen una relación de naturaleza laboral, según arriba se explicó.” - De la Parte Demandada: “(…) La sentencia recurrida declara la nulidad del acto ficto o presunto, declara la existencia de una relación laboral entre las partes, ordena reconocer y pagar emolumentos de carácter laboral y otras consideraciones a tratar, cuya decisión no es compartida por mi poderdante, por cuanto es contraria a la realidad del caso en concreto, al denotar que falló con interpretaciones rigoristas, dada la difícil pero no siempre imposible, destrucción de la presunción de existencia de un vínculo laboral para el ejercicio del servicio social obligatorio de los profesionales de la salud (médicos), cuya tesis y sub argumentos planteados, se fundan en normas, algunas de ellas sin vigencia, máxime cuando la misma ley ha determinado sus modos de vinculación: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 16 La Resolución 1058 de 2010, Por medio de la cual se reglamenta el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud y se dictan otras disposiciones, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, establece: “ARTÍCULO 1°.Objeto y campo de aplicación. La presente resolución tiene por objeto definir las reglas relacionadas con el diseño, dirección, coordinación, organización y evaluación del Servicio Social Obligatorio creado por la Ley 1164 de 2007, las cuales son de obligatorio cumplimiento para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud y para las Instituciones que participen en el desarrollo del Servicio Social Obligatorio en Salud.

ARTÍCULO 3 °.Definiciones. Para efectos de la aplicación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones: Servicio Social Obligatorio: Es el desempeño de una profesión con carácter social, mediante el cual los egresados de los programas de educación superior del área de la salud contribuyen a la solución de los problemas de salud desde el campo de su competencia profesional, como uno de los requisitos para obtener la autorización del ejercicio, en los términos que definan las normas vigentes.

Plazas de Servicio Social Obligatorio: Son cargos o puestos de trabajo establecidos por instituciones públicas o privadas, que permiten la vinculación legal, contractual o reglamentaria, con carácter temporal, de los profesionales de la salud, cumpliendo con las condiciones establecidas en la presente resolución para desarrollar el Servicio Social Obligatorio.

Estas plazas deben ser previamente aprobadas por la autoridad competente. (…) “ARTÍCULO 15. Vinculación y remuneración. Las plazas del Servicio Social Obligatorio se proveerán mediante la vinculación de los profesionales a la institución a través de nombramiento o contrato de trabajo, o, en su defecto, por medio de contrato de prestación de servicios.

Ley 1164 de 2007 PARÁGRAFO 5°.El Servicio Social creado en la presente ley sustituye para todos los efectos del personal de la salud, al Servicio Social Obligatorio creado mediante la Ley 50 de 1981. No obstante, mientras se reglamenta la presente ley continuarán vigentes las normas que rigen el Servicio Social Obligatorio para los profesionales de la salud.” Por ello, de conformidad con la ley, la señora MARGARITA BOLAÑO ESQUIROL fue vinculada con la E.S.E., mediante contrato de Prestación de Servicios Profesionales (ley 80 de 1993), en los cuales se pactaron de mutuo acuerdo las condiciones de prestación del servicio: honorarios, plazos, actividades a las que se obligaba la Contratista, etc., los mismos que de acuerdo al procedimiento descrito en la Resolución 2358 de 2014, Artículo 14 del Ministerio de salud y las demás en materia docencia-servicio, se envían a la Secretaría Departamental de Salud, a quienes se les conculcó esta responsabilidad, es decir, las Secretarías son las autoridades encargadas de atender y resolver las peticiones relacionadas con la vinculación, exoneración, convalidación y cumplimiento del Servicio Social Obligatorio que se originen en sus respectivos territorios, como ente de vigilancia, seguimiento y control, quienes realizan visitas de inspección, asignan el valor de los honorarios y velan por el cumplimiento de la ley en la materia, sin que se le amonestara a la E.S.E. por incumplimiento o adherencia a la norma.

Cabe aclarar y reiterar que el problema jurídico se centra en determinar si un profesional de la salud que preste sus servicios mediante un contrato de Prestación de Servicios Profesionales, tendría derecho a que se le reconozca y pague prestaciones sociales y demás emolumentos, que de acuerdo a la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 17 legislación laboral en Colombia, sólo gozan de este beneficio los trabajadores, empleados o servidores, lo cual no aplica para el caso en concreto, cuando quedó demostrado en la audiencia de pruebas y demás actos procesales en el desarrollo del proceso, que la señora MARGARITA BOLAÑO ESQUIROL prestó sus servicios en forma interrumpida, con absoluta independencia y autonomía en el desarrollo de las actividades contratadas en cumplimiento del objeto contractual suscrito voluntariamente con la E.S.E..

En el interrogatorio practicado a los dos testigos presentados por la parte demandante, quedó aclaro que la señora MARGARITA BOLAÑO era libre de irse y cambiar con otro profesional de la medicina para que cumpliera las actividades acordadas en el contrato, así como la E.S.E. no le proporcionó dotación, carné de identificación, fonendoscopio o cualquier otro instrumento portátil para el cumplimiento de sus obligaciones.

Que la E.S.E. por ser su contratante, debía facilitar el escenario idóneo para el cumplimiento de dichas obligaciones por parte de la Contratista, pero eso no obsta para que se constituya un vínculo laboral. El vínculo contractual suscrito con la E.S.E. le permitió desarrollar actividades de salud en el marco de las obligaciones contempladas en el contrato, de las que no recibió órdenes, sólo instrucciones por parte del médico de planta de la E.S.E., tal como quedó grabado en el interrogatorio realizado al doctor WADITH MARIMON, quien aclaró también que cuando se presentaban necesidades los fines de semana, los cuales eran igualmente remunerados y estaban contemplados en el contrato, voluntariamente la accionante los tomaba para efectos de quedar libre otros días de la semana.

El ejercicio de la medicina en un I nivel de atención como la E.S.E. Hospital de San Onofre, no se enmarca en unos horarios, sino a la necesidad del servicio, teniendo en cuenta que la E.S.E cuenta con un equipo médico de planta, es decir, vinculados laboralmente a la E.S.E y cuya asignación salarial, estuvo equiparada con los honorarios que devengaba el médico del servicio social obligatorio, en este caso, la señora MARGARITA BOLAÑO (Sic) ESQUIVEL.

Para que exista una verdadera relación laboral deben converger los elementos esenciales del mismo, los cuales no se dieron. Del Contrato Realidad. … En el ejercicio de las actividades propias de la medicina, hay diferencias, como las hay en otras profesiones, algunas actividades son más complejas que otras y desarrollan bajo ciertas condiciones.

Sin embargo, la E.S.E. Hospital de San Onofre no menoscaba las condiciones del profesional en cuanto a los honorarios que previamente acuerda con el Contratista. Si bien el médico del servicio Social Obligatorio, como el caso de la señora MARGARITA BOLAÑO (Sic) ESQUIVEL, prestó sus servicios profesionales a la E.S.E., lo hizo en unas condiciones y plazos diferentes a los médicos de planta, no solo por la idoneidad, sino también por la experiencia, ya que la pericia, destreza y demás habilidades que se desarrollan con el tiempo y el estudio, son esenciales en el desarrollo de actividades y procedimientos propios de la medicina, que le imputan una carga y responsabilidad al prestador.

Por lo que las actividades de quienes inician su ejercicio, específicamente en la medicina, no son las mismas del personal especializado o con mayor experticia, sin que denote discriminación o menoscabo. Es una distinción, que conforme a lo que la E.S.E. requiera, se pacta previamente con el Contratista. Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la Litis (la prestación de servicios de salud), consiste en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los servicios que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por los empleados públicos, dado que prestan sus servicios en la misma entidad, pueden llegar a desarrollar la misma actividad, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 18 ejecutarlas en algunos horarios específicos, por el servicio, no porque la contratante se lo imponga, porque el propósito es el desarrollo de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, lo que significa, que la circunstancia de lugar y demás aspectos mencionados, en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica, derivada del ejercicio de la medicina, carece de fundamento, ya que son las necesidades de la institución las que imponen la celebración de contratos de prestaciones de servicios con personas naturales, como se deja constancia en los estudios previos en la etapa precontractual.

(…) Por lo tanto, no se verifica vulneración al principio de igualdad, ni de derechos de contenido laboral alegados por la accionante y reconocidos por la honorable Juez de Primera instancia, ya que como se precisó, la situación del empleado o servidor público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales aquella no nace a la vida jurídica, elementos que se encuentran consagrados en el artículo 122 de la Carta magna, que dan origen al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos establecidos en la ley; y otra muy distinta, la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios, que no genera relación laboral ni prestaciones sociales, como es el caso en concreto.

En cuanto al Silencio Administrativo Negativo … En el relato de los hechos, la accionante esboza la presentación de un derecho de petición el 17 y 18 de agosto de 2016, lo cual no es claro dado que transcurrió un día, entre uno y otro. En ese orden de ideas, se tiene que la actora debió haber solicitado a la administración mediante derecho de petición pago de la compensación económica que dice no le cancelaron por los 21 días, y ante el silencio de esta, sé tendría que existió un silencio administrativo negativo ficto, cuya decisión debió impugnarse a través del medio de control de controversias contractuales.

Condena en Costas Muy respetuosamente nos permitimos manifestar nuestro desacuerdo con lo decidido al respecto, toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.”

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 11 de octubre de 2022 se admitieron los Recursos de Apelación interpuestos por las partes contra la Sentencia proferida el 30 de marzo de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 7 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 19 6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. 6.2.

Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia7, corresponde a la Sala determinar (i) si entre la señora Margarita Bolaño Esquirol y la E.S.E Hospital Local de San Onofre se configuró una relación laboral con fundamento en el principio de primacía de la realidad sobre las formas, que dé lugar al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales reclamados; en caso positivo, (ii) si hay lugar al reconocimiento de horas extras y sanción moratoria por el no pago de cesantías y (iii) Si hay lugar a confirmar o no la condena en costas impuesta por el A quo.

Para lo cual se dilucidará sobre lo siguiente: (I) Elementos del Contrato Realidad: La Corte Constitucional en Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 señaló que para la configuración del Contrato de Trabajo, “… se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”, es decir, que en el contrato de prestación de servicios la característica determinante es la carencia del elemento de subordinación laboral o dependencia. En dicha sentencia se precisó sobre los elementos diferenciadores entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral, lo siguiente: 7 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 20 “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un contrato de trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”.

Sobre el punto específico de la subordinación, la misma Corporación expresó: “Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestado que es el “…poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.”8(Subrayado fuera del texto) Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores”9.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

Así mismo, se extrae que la subordinación es el elemento que determina la existencia de una verdadera relación laboral. 8 Sentencia C-386 de 2000. Posición reiterada en las sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004. 9 Sentencia T-063 de 2006 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 21 En este punto se precisa, que quien invoque la existencia del contrato realidad, debe asumir la carga probatoria de traer al plenario los elementos necesarios que permitan al juez conductor del proceso afirmar que existe una desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio, el contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Al respecto el H. Consejo de Estado en Sentencia del 26 de junio de 202010 expresó: “Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.” Por su parte, el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación adiada 9 de septiembre de 202111, luego de precisar sobre el uso del contrato estatal de prestación de servicios, su naturaleza jurídica y objeto y, la regulación del derecho al trabajo en el ordenamiento jurídico nacional y convencional, estableció como criterios, parámetro o indicios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, los siguientes, que se transcriben por su pertinencia, in extenso: “(…) 2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad.

No. 50001-23-33-000-2014-00141—01 (4594-17) Actor: Olga Herrera Camargo. 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Sentencia de unificación por importancia jurídica. Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA SUJ-025-CE-S2-2021 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 22 disciplinario. No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 12 103.

La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,13 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013- 00074- 01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 13 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 23 108. A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;14 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas15. 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado”.

Además de lo anterior, en la Sentencia en cita se fijaron las siguientes reglas de unificación relacionadas con la figura del Contrato Realidad: “167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” Caso Concreto: Al proceso se allegaron las pruebas que se relacionan a continuación: 14 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 15 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 24 - Petición radicada el 17 de agosto de 2016 ante la ESE Hospital Local de San Onofre, en el que solicitó: - Constancia de entrega de la petición a la ESE por parte de la empresa de envíos INTERAPIDISÍMO.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 25 - Certificación suscrita por la gerente de la ESE Hospital Local de San Onofre del cumplimiento del servicio social obligatorio. - Contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes, Margarita Bolaño Esquirol y la ESE Hospital Local de San Onofre, con fecha del 19 de octubre de 2012.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 26 - Contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes, Margarita Bolaño Esquirol y la ESE Hospital Local de San Onofre, adiado al 04 de enero de 201316, de similar contenido del anterior. - Certificado de los turnos laborados por la actora Margarita Bolaño Esquirol en el año 2013, suscrito por el coordinador médico. 16 Folio 38, libelo de demanda.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 27 - Historia laboral de la Dra. Margarita Bolaño. - Acta de no conciliación de fecha 01 de octubre de 2019, suscrita por la Procuraduría 164 Judicial II para asuntos administrativos. - Testimonio rendido por la doctora María Angélica Wilches Ortiz, identificada con C. C. No. 1.103.102.244, Médica especializada en Pediatría, quien señalo haber sido compañera de rural de la accionante, en la E.S.E Hospital Local de San Onofre, durante el periodo comprendido entre octubre de 2012 a agosto de 2013.

En el cuestionamiento, manifestó: “PREGUNTADO: Dra. ¿Usted sabe el motivo por el cual está llamada a declarar? RESPONDE: Sí. PREGUNTADO: Háganos una descripción detallada de la relación de la Dra. Margarita Bolaños Esquirol con la E.S.E Hospital Local de San Onofre. RESPONDE: Margarita inició labores en el Hospital Local de San Onofre en octubre de 2012, se desempeñaba como rural, o sea profesional del servicio profesional obligatorio en el área de medicina, las actividades en las que se desempeñaba era que se rotaba cada semana, cada semana se cambiaba de rotación por los servicios de consulta externa, se atendían pacientes, niños, cualquier población por servicios de urgencias, hospitalización sala de partos y penetración, que son disponibilidades, hacer consulta externa en los corregimientos, también se hacían disponibilidades en las noches cuando habría que llevar otros pacientes que necesitaban otro nivel de atención en Sincelejo.

PREGUNTADO: Dra. ¿Cómo es la vinculación de la señora Margarita a la Empresa Social del Estado, la conoció? ¿Fue por Resolución, por OPS, por una orden de servicio, nos puede aclarar? RESPONDE: Por OPS. PREGUNTADO: ¿La señora Margarita recibía alguna orden de algún superior? RESPONDE: Sí. PREGUNTADO: Cuéntenos ¿De qué orden da usted testimonio o fue usted testigo directo de esa orden que recibió la señora Margarita en la prestación del servicio rural? RESPONDE: En cuanto a la organización de los horarios en los turnos, si, había unos horarios de los turnos a cumplir tanto en urgencia, en consulta, qué servicios estaban asignados, qué turnos se hacían los fines de semana.

PREGUNTADO: ¿Quién le daba esas orientaciones para la prestación del servicio? RESPONDE: En ese momento nuestro coordinador era el Dr. Wadith. PREGUNTADO: Cuéntenos ¿Algún día usted presenció algún llamado de atención a la Dra. Margarita? RESPONDE: No señora. PREGUNTADO: ¿Cómo qué tipo de órdenes le daban a la Sra. Margarita para acceder el servicio, atender consultas? ¿Qué ordenes les daba específicamente frente a la labor qué desempeñaba la Sra Margarita? RESPONDE: El horario que debía cumplir, por ejemplo en consulta el horario que debía cumplir era de 8:00 a.m. a 12 p.m y de 2:00 p.m a 6:00 p.m., o en horario de urgencias, básicamente los horarios o el manejo de las patologías frecuentes.

PREGUNTADO: Dra. María, la Dra. Margarita para prestar el servicio ¿Tenía que ella llevar sus propios instrumentos, como computador, historias clínicas, lapiceros, hojas, batas? RESPONDE: No señora. PREGUNTADO: ¿Quién le daba todo eso a la señora margarita? RESPONDE: La papelería la dotaba el hospital, el fonoescopio y la bata si es de cada persona.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 28 PREGUNTADO: ¿El computador de quién era? RESPONDE: En ese momento se hacían las historias clínicas a mano. PREGUNTADO: ¿La Dra. Margarita fue dotada de algún carnet, distintivo, donde estuviera relacionada con el hospital de San Onofre? RESPONDE: No. PREGUNTADO: ¿A la Dra. Margarita le cancelaban algún valor mensualmente, usted sabe, por prestar el servicio? RESPONDE: Sí. PREGUNTADO: ¿Ese valor que qué incluía? ¿Sabe ese concepto? RESPONDE: Si, la prestación, el valor acordado en el contrato de prestación de servicios, por los servicios que se prestaron cada mes.

PREGUNTADO: ¿La Dra. Margarita prestaba sus servicios lunes a lunes, así fueran dominicales o festivos? RESPONDE: Dependiendo de la rotación porque había algunos turnos que había qué hacer fines de semana. PREGUNTADO: ¿La Dra. Margarita fuera de la actividad de médica de servicio obligatorio, le encargaron otra actividad diferente dentro de la E.S.E? RESPONDE: No. (Se le concede el uso de la palabra al apoderado demandante) PREGUNTADO: ¿Puede decirnos el nombre completo de la persona que identifica usted como jefe directo de la Dra. Margarita Bolaños? RESPONDE: Wadith Marimon.

PREGUNTADO: ¿El Dr. Wadith Marimon era médico de planta de la entidad? RESPONDE: Sí. PREGUNTADO: ¿La Dra. Margarita era libre de decidir en qué hora terminaba su turno en el hospital de San Onofre? RESPONDE: No, habían horarios acordados, de acuerdo al horario que nos daban. PREGUNTADO: ¿La Dra Margarita Bolaños Esquirol debía cumplir con el reglamento de la E.S.E. Hospital de San Onofre? RESPONDE: Sí. PREGUNTADO: ¿A quién acudía la Dra. Margarita Bolaños y demás médicos del servicio social obligatorio y de planta a resolver dudas sobre el servicio que prestaba? RESPONDE: Si, al coordinador, a los médicos de planta.

PREGUNTADO: ¿A qué funcionario debía pedir permiso la Dra. Margarita Bolaños ante cualquier eventualidad que se necesitara? RESPONDE: Al Coordinador o al Jefe de Talento Humano. PREGUNTADO: ¿La Dra. Margarita Bolaños cumplía los mismos horarios que aplicaban a los médicos de planta? RESPONDE: No. Los rurales teníamos horarios diferentes, los médicos de planta hacían diferentes disponibilidades y penetraciones.

PREGUNTADO: ¿Compartían los médicos del servicio social obligatorio de la E.S.E. turnos con los médicos de planta? RESPONDE: Sí. PREGUNTADO: ¿Alguna vez un médico de planta tomó el turno siguiente al de la Dra. Margarita. RESPONDE: Sí, cuando terminada su secuencia de horario le podía entregar a un médico de planta. PREGUNTADO: ¿Cuál era la sede o sedes de trabajo en que la Dra. Margarita realizaba su trabajo.

RESPONDE: En la sede principal del hospital local en San Onofre y los corregimientos donde hubiesen consultorios que eran donde se hacían las penetraciones, varios corregimientos del municipio. PREGUNTADO: ¿Puede explicar un poco más en qué consistía el servicio de penetración. RESPONDE: Se trasladaba uno en carro o en ambulancia hasta los corregimientos más lejanos de San Onofre donde la población tuviera difícil acceso al Hospital principal y salía toda la población, materna, adultos, niños, de más o menos 8:00 a.m. hasta la tarde, hasta que se tuvieran los pacientes que se tuvieran citados.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 29 PREGUNTADO: ¿A los médicos en servicio social obligatorio como la Dra. Margarita que estaban vinculados mediante contrato de prestación de servicios les pagaban primas, cesantías y demás prestaciones? RESPONDE: No. PREGUNTADO: ¿Sabe usted si existió alguna queja por la forma en que la Dra. Margarita prestaba sus servicios en la E.S.E.? RESPONDE: No. PREGUNTADO: ¿Quién autorizaba los cambios de turno en la E.S.E. RESPONDE: El coordinador médico PREGUNTADO: ¿La Dra. Margarita era libre de decidir el momento en que salía del hospital? RESPONDE: Si terminaba su turno sí. PREGUNTADO: ¿La E.S.E. le entregaba dotaciones a la Dra. Margarita? RESPONDE: No. (Se le concede el uso de la palabra al apoderado demandado) PREGUNTADO: ¿Cuándo asistía a penetraciones, ella debía sujetarse a un horario o simplemente eran obligaciones que eran estipuladas? RESPONDE: Los pacientes citados, hasta esa hora llegaba, no era libre de decidir a qué hora se iba.

PREGUNTADO: ¿Podía la Dra. Margarita cambiar turnos a través del coordinador? RESPONDE: Sí. PREGUNTADO: ¿Y eso lo coordinaban directamente con? RESPONDE: Con el coordinador. PREGUNTADO: ¿Tiene conocimiento si la Dra. Margarita si ella recibía órdenes escritas o verbales del gerente de la época? RESPONDE: Que tenga información no. PREGUNTADO: ¿Cuándo la Dra. Margarita iba a las jornadas de penetración tenía horarios específicos o simplemente agotaba a jornada? RESPONDE: Nos decían a las 8:00 a.m. debíamos estar en el hospital hasta aproximadamente 4:00 p.m. que era el tiempo en el que se atendía la población. PREGUNTADO: ¿Tiene conocimiento si la Dra. Margarita trabajaba en otro servicio o la rotaban a otro servicio del mismo hospital? RESPONDE: Rotaba en varios servicios.

PREGUNTADO: ¿Las herramientas de trabajo eran del hospital o del uso personal de cada médico? RESPONDE: Había fonendoscopio lo pone el Hospital, uno prefiere llevar el suyo pero sí, lo pone el Hospital. PREGUNTADO: ¿Sabe usted si podían convenir los turnos? RESPONDE: Sí, a través del coordinador. PREGUNTADO: ¿Los médicos que han prestado servicio en la E.S.E de San Onofre debían hacer referencia a los protocolos, a las guías, ese era el reglamento a que usted se refería o la Dra. Margarita debía obedecer otro tipo de reglamento? RESPONDE: No nos socializaron protocolos o guías de manejo pero reglamento me refiero al cumplimiento de los horarios, si sabíamos cuáles eran nuestras rotaciones, nuestras jornadas, el cumplimiento de los turnos que debíamos hacer.

PREGUNTADO: ¿Ello fue una regla que les hicieran de manera impositiva cumplir? RESPONDE: No. (Retoma el despacho) PREGUNTADO: ¿Dra. María a usted le consta algún permiso que la Dra. Margarita hubiese pedido en su momento y ante quién? RESPONDE: No me consta.” - Declaración testimonial rendida por el doctor Wadith Salvador Marimon Extremor, identificado con Cedula de Ciudadanía No 9.091.763, Médico General, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 30 compañero de la demandante durante el servicio de rural y quien fuere el coordinador médico encargado.

Sobre el asunto en litigio, expresó: “PREGUNTADO: ¿Conoce el motivo por el cual está llamado a declarar? RESPONDE: Sí. PREGUNTADO: ¿Podría hacer una narración de todo lo que le conste, diciendo fechas, modo, lugar, cómo Margarita Bolaños Esquirol está en el Hospital de San Onofre prestando los servicios a lo que hace referencia? RESPONDE: La fecha exacta no la sé, creo que fue para el 2011, no estoy seguro.

Yo la conocí acá, ella llegó a hacer el rural acá y permaneció acá como rural aproximadamente 13 meses. PREGUNTADO: ¿Qué hacía la Dra. Margarita como rural? RESPONDE: Ella realizaba consulta externa, hacía consulta ambulatoria lo que nosotros llamamos penetración, o sea la consulta que se hace en los corregimientos, y hacía turnos en urgencias y hospitalización. PREGUNTADO: ¿Recuerda usted los turnos en que prestaba la Dra. Margarita su servicio de rural? RESPONDE: Imposible recordar, lo que sé es que los rurales acá hacían rotación, una semana en consulta externa, una semana de penetración, una semana de urgencia y hospitalización. PREGUNTADO: Cuando hacen esas penetraciones ¿quién las llevaba hasta estos lugares? RESPONDE: Se llevaban carros asignados para este objetivo.

PREGUNTADO: ¿El carro era de la empresa o de la institución? RESPONDE: De la institución. PREGUNTADO: La Dra. Margarita cuando prestaba su servicio, ¿pidió en algún momento algún permiso para ausentarse de la prestación del servicio? RESPONDE: Yo no otorgaba permisos, solamente cuando los médicos necesitaban unos días, yo les daba un (01) día, los permisos siempre los ha dado el jefe de personal acá. Nosotros lo que hacíamos normalmente era asignarles la rotación y le dejábamos tres o cuatro turnos, días libres a las personas para que fueran a su casa y no estuvieran que estar pidiendo permiso.

PREGUNTADO: ¿La Dra. Margarita acordaba con usted los turnos en que prestaba el servicio como rural? RESPONDE: No, yo hacía el cuadro de turnos hablado con el objetivo de que los días libres que a ellos les interesaban les quedara bien, los demás turnos nosotros los hacíamos directamente, lo que se hablaba eran los días libres que ellos iban a tomar.

PREGUNTADO: ¿La Dra. Margarita para prestar el servicio tenía sus elementos de trabajo? RESPONDE: Instrumentos personales el fonendoscopio que yo recuerde. PREGUNTADO: ¿Ella tenía que llevar computador o algún otro instrumento, la camilla por ejemplo? RESPONDE: No para nada. PREGUNTADO: ¿La Dra Margarita recibió alguna instrucción suya para prestar el servicio de rural? RESPONDE: Sí, normalmente el primer día que llegan los médicos, en esa época yo acostumbraba a hacer una especie de inducción rápida, presentar los servicios, que se conociera cada área y se le entregaba lo que cada quien iba a hacer.

PREGUNTADO: ¿Usted le dio alguna orden a la Dra. Margarita? RESPONDE: Las órdenes básicamente eran los turnos que ellos tenían que hacer. Al final del rural yo recuerdo que nos quedábamos con pocos médicos, solo los que estábamos en planta, o de contrato y de los rurales solo quedaron dos, ella y el Dr. Wilder y pues ellos nos acompañaron con algunos turnos extras, pero era acordado.

PREGUNTADO: Dr. Wadith ¿Alguien de la institución como usted, le hizo algún llamado de atención a la Dra. Margarita, en ese periodo donde prestó el servicio como rural? NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 31 RESPONDE: Yo no le hice llamado a la Dra. Margarita y no recuerdo si alguien le hizo llamado, porque yo coordinador médico pero no trabajaba en área administrativa.

La Dra. Margarita tuvo siempre un muy buen comportamiento y por lo menos yo nunca tuve queja de ella para llamarle la atención. PREGUNTADO: ¿Cómo es la vinculación de la señora Margarita a la Empresa Social del Estado, la conoció? ¿Fue por Resolución, por OPS, por una orden de servicio, nos puede aclarar? RESPONDE: Por contrato. PREGUNTADO: ¿Ese contrato tenía supervisor? RESPONDE: No sé, a mí me daban el grupo de rurales, yo les daba las instrucciones, les hacía los horarios, de revisar contrato no tenía conocimiento.

PREGUNTADO: ¿La Dra. Margarita debía presentar informe a alguien de la institución? RESPONDE: No sé si ellos tenían que presentar cuenta de cobro, por lo demás no, a mí no tenían que presentarme informe. PREGUNTADO: ¿La Dra. Margarita prestó sus servicios en días domingos y lunes feriados? RESPONDE: Sí. Porque ellos hacían turnos y para que ellos pudieran tener días libres, ellos hacían turnos de noche, turnos los sábados, domingos o feriados.

PREGUNTADO: ¿La Dra. Margarita fue llamada por algún miembro del Hospital de San Onofre a prestar algún servicio cuando no le correspondía? De pronto a asignar un turno que había sido asignado para el lunes y se lo cambiaron de un momento a otro para otro día. RESPONDE: No recuerdo porque los compañeros acá cuando necesitaran por cualquier eventualidad, ellos intercambiaban su turno y que yo recuerde solo tuve déficit de rural al final de la rotación. Al final de la rotación si se les pidió que nos ayudaran con turnos adicionales a los que ellos venían haciendo.

PREGUNTADO: Me puede decir en esos adicionales ¿en qué fecha ocurrieron? RESPONDE: No, imposible porque eso hace más de 10 años. PREGUNTADO: ¿La Dra Margarita recibía alguna prestación como rural? RESPONDE: No. PREGUNTADO: ¿Ella recibía algún dinero mensual por la prestación del servicio rural? RESPONDE: A ellos se les pagaban lo que hacían de sus turnos. PREGUNTADO: ¿Sabe el valor? RESPONDE: No tengo el valor.

(Se le concede el uso de la palabra al apoderado demandante) PREGUNTADO: Si es de su conocimiento ¿Cómo se les cancelaban las horas extras o turnos extras a los médicos en servicio social obligatorio? RESPONDE: Que yo recuerde ellos recibían todos los meses el sueldo del contrato porque hacían su número de turnos exclusivamente y a final hicieron unos turnos adicionales al contrato y esos turnos supongo yo que se los pagaron a ellos.

PREGUNTADO: A los médicos de servicio social obligatorio como Margarita Bolaños ¿se les exigía cumplir reglamento interno de trabajo? RESPONDE: Hay unos cumplimientos que hacer, los turnos eran de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., tocaba hacer remisiones, en fin, ellos tenían que cumplir con esas cosas. PREGUNTADO: ¿Cada cuánto se tenía que hacer servicio de penetración por los médicos de lo servicio social obligatorio? RESPONDE: Semanalmente.

Ellos tenían rotación por semana, el que le tocaba penetración, hacía una semana penetración. PREGUNTADO: Le manifiesta al despacho ¿quién suministraba los viáticos, el traslado, las herramientas e insumos para llevar a cabo los servicios de penetración? RESPONDE: Se iban en un carro proporcionado por el hospital y regresaban en el mismo carro, el equipo de trabajo el medico solo pone el fonendoscopio.

PREGUNTADO: ¿Quién establecía el horario de trabajo de los médicos de servicio social obligatorio? RESPONDE: El coordinador médico que era yo. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 32 PREGUNTADO: ¿De quién recibían directrices los médicos del servicio social obligatorio? RESPONDE: Básicamente mías.

PREGUNTADO: Los médicos como la Dra. Margarita ¿podían realizar su horario de trabajo en el horario de su preferencia o debían respetar el horario organizado por la E.S.E. RESPONDE: Ellos tenían que respetar el horario organizado por la E.S.E, solamente que si ellos necesitaban cambiar turno, ellos los cambiaban entre sí. PREGUNTADO: ¿Quién debía autorizar ese cambio de turno? RESPONDE: Inicialmente se hacía por escrito, ya después les autoricé que si necesitaban cambios que lo hicieran entre ellos siempre y cuando me informaran.

PREGUNTADO: ¿Quién asignaba los turnos extras a los médicos del servicio social obligatorio como Margarita Bolaños? RESPONDE: Los turno que ellos hicieron extras fueron solicitados por mí, ellos lo hicieron por colaborar con el Hospital cuando en el Hospital se necesitó. PREGUNTADO: ¿De quién eran los insumos médicos y demás herramientas del trabajo con que la Dra. Margarita Bolaños desarrollaba su labor en la E.S.E. RESPONDE: Del Hospital (Se le concede el uso de la palabra al apoderado demandado) PREGUNTADO: Usted manifestaba que a los médicos les daba instrucciones, manifieste si usted daba instrucciones u órdenes.

RESPONDE: Cuando ellos llegaban, el primer día yo les hacía una inducción, o sea todo lo que se iba a hacer, mensualmente yo hacía horarios, ellos cumplían por rotación, si había que dar órdenes quien las daba era yo. Yo les daba como orientaciones, inicialmente el médico llega y uno tiene que orientarlo y decirle lo que hay que hacer, en el contrato está lo que tenían que hacer, lógicamente ellos tenían que cumplir.

PREGUNTADO: ¿Esas obligaciones estaban relacionadas con las actividades misionales de la E.S.E? RESPONDE: Yo era un coordinador pendiente a que las cosas se cumplieran. PREGUNTADO: ¿Los médicos pueden de manera independiente acordar turnos? RESPONDE: Ellos acordaban conmigo el tiempo libre, en esa rotación habían dos médicos de acá el resto no eran de San Onofre, entonces siempre necesitaban su día libre, organizábamos su turno de manera que le quedaran 4 o 5 días libres.

PREGUNTADO: ¿Tiene conocimiento si para esa época la E.S.E. tenía reglamento interno de trabajo? RESPONDE: No recuerdo. PREGUNTADO: En la actualidad ¿lo tiene? RESPONDE: No recuerdo. PREGUNTADO: ¿Las instrucciones que daba con relación a la guía de manejo para la atención de pacientes o alguna regla general comportamiento? RESPONDE: Acá se hizo una guía de manejo pero cuando se hizo no estaban los médicos estos, ya se habían ido.

Para esa época yo no recuerdo que haya habido guía de manejo. Normalmente hay lineamientos de conductas médicas. PREGUNTADO: En el caso de la Dra. Margarita ¿recibía un salario fijo o variable dependiendo de los turnos? RESPONDE: Ellos tenían un contrato fijo, lo normal era que ellos recibían lo que tenían contratado.” Con el material probatorio puesto de presente, encuentra la Sala suficientemente acreditado que la señora Margarita Bolaño Esquirol prestó sus servicios profesionales como Médico del Servicio Social Obligatorio en la ESE Hospital Local de San Onofre, mediante Contratos de Prestación de Servicios, durante los siguientes intervalos de tiempo: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 33 Del 19 de octubre de 2012, con duración de dos (2) meses y quince (15) días.

Del 04 de enero de 2013, con duración de siete (7) meses y diecisiete (17) días. Contratos de Prestación de servicios que tenían por objeto: “Apoyar la gestión en los procesos de Medicina General, como Médico del Servicio Social Obligatorio en la E.S.E. Hospital de San Onofre” y en los cuales se pactó una retribución pagadera en forma mensual por el aludido servicio, cuyo valor varió entre un contrato y otro; elemento a partir del cual se puede tener por demostrada la prestación personal del servicio por parte de la Contratista y la remuneración percibida por el mismo como contraprestación por la labor contratada, de las cuales da cuenta además las declaraciones tomadas a los testigos citados.

En lo concerniente a la subordinación, alegado por la entidad accionada en el escrito del recurso, como no acreditado en el expediente, recuerda la Sala que este puede ser determinado desde el mismo objeto del contrato y de las funciones desempeñadas con la celebración del mismo, recurriendo de esta forma, a una valoración del caso, desde la confrontación de los criterios funcionales, temporales, de igualdad, excepcionalidad y continuidad del servicio, factores estos determinantes, para definir el principio de la primacía de la realidad, sobre las formas.

Pues bien, revisado el material probatorio que se encuentra en el expediente, lo primero que se advierte que, durante su vinculación mediante contratos de prestación de servicios, la actora fue contratada con objeto definido así: “Clausula Primera: El contratista se compromete para con el Hospital a apoyar la gestión en los procesos de Medicina General, como Médico del Servicio Social Obligatorio en la E.S.E. Hospital de San Onofre.” Apunta esta Colegiatura que, la forma en que debía desarrollarse la labor contratada por parte de la señora Margarita Bolaño, cumpliendo horarios y turnos determinados, permite sostener, que desarrolló sus labores y actividades en las mismas situaciones y condiciones de dependencia de sus compañeros cuyo vinculo era legal y reglamentario, es decir, que se trató de un vínculo subordinado y sin autonomía y, por ende, se trataba de una relación dependiente entre las partes; además, sin perjuicio de las disposiciones normativas expresadas en la ley 1164 de 2007 que al respecto indican: “ARTÍCULO 33.

Del Servicio Social. Créase el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud, el cual debe ser prestado en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 34 acceso a los servicios de salud, en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud.

El Estado velará y promoverá que las instituciones prestadoras de servicios (IPS), Instituciones de Protección Social, Direcciones Territoriales de Salud, ofrezcan un número de plazas suficientes, acorde con las necesidades de la población en su respectiva jurisdicción y con el número de egresados de los programas de educación superior de áreas de la salud.

El servicio social debe prestarse, por un término no inferior a seis (6) meses, ni superior a un (1) año. (…) El cumplimiento del Servicio Social se hará extensivo para los nacionales y extranjeros graduados en el exterior, sin perjuicio de lo establecido en los convenios y tratados internacionales. (…)

PARÁGRAFO 3 °. La vinculación de los profesionales que presten el servicio debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a Riesgos Profesionales. En ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales.

(…)

PARÁGRAFO 5 °. El Servicio Social creado en la presente ley sustituye para todos los efectos del personal de la salud, al Servicio Social Obligatorio creado mediante la Ley 50 de 1981. No obstante, mientras se reglamenta la presente ley continuarán vigentes las normas que rigen el Servicio Social Obligatorio para los profesionales de la salud.

Sobre el mismo asunto, la Resolución 1058 de 2010, por la cual se reglamentó el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud, establece: “ARTÍCULO 3°. Definiciones. Para efectos de la aplicación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones: Servicio Social Obligatorio: Es el desempeño de una profesión con carácter social, mediante el cual los egresados de los programas de educación superior del área de la salud contribuyen a la solución de los problemas de salud desde el campo de su competencia profesional, como uno de los requisitos para obtener la autorización del ejercicio, en los términos que definan las normas vigentes.

Plazas de Servicio Social Obligatorio: Son cargos o puestos de trabo establecidos por instituciones públicas o privadas, que permiten la vinculación legal, contractual o reglamentaria, con carácter temporal, de los profesionales de la salud, cumpliendo con las condiciones establecidas en la presente resolución para desarrollar el Servicio Social Obligatorio.

Estas plazas deben ser previamente aprobadas por la autoridad competente.” (Resaltado para destacar) En efecto, es cierto que la Ley posibilita la vinculación contractual de personal de la salud en cumplimiento del Servicio Social Obligatorio, como manifestó la entidad demandada: “Por ello, de conformidad con la ley, la señora MARGARITA BOLAÑO ESQUIROL fue vinculada con la E.S.E., mediante contrato de Prestación de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 35 Servicios Profesionales (ley 80 de 1993), en los cuales se pactaron de mutuo acuerdo las condiciones de prestación del servicio: honorarios, plazos, actividades a las que se obligaba la Contratista, etc”.

Sin embargo, y se itera, siempre que se configuren los prepuestos de una verdadera relación laboral, se habrá desnaturalizado la orden de prestación de servicios. En otras palabras, si bien nuestra normatividad permite el desarrollo del Servicio Social Obligatorio bajo esta modalidad de contratación, la sola celebración del contrato no exime a las instituciones empleadoras de la responsabilidad que les asiste en caso de desdibujar para su beneficio los parámetros que limitan al contrato de prestación de servicios e incurrir más allá de sus facultades dentro de una relación laboral.

Sobre este aspecto, cabe aclarar que en los contratos de prestación de servicios está presente el principio de coordinación, según el cual debe existir sincronización de las actividades del contratista con las directrices que imparte el contratante con el fin de lograr conjuntamente la ejecución eficaz del contrato; es decir, el contratista cumple sus funciones con independencia, pero en armonía con las condiciones impuestas por su contratante, respecto de las cuales se ejerce un seguimiento.

Diferente a este principio es la subordinación, respecto de la cual existe dependencia del trabajador hacia su empleador, quien cuenta con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel. El empleador impone condiciones de tiempo, modo y lugar para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que exista ningún tipo de independencia17.

En efecto, en el caso bajo estudio, no puede hablarse de coordinación, natural del contrato de prestación de servicio, habida cuenta de que el desempeño de las funciones de la actora estaba dominado por las órdenes impartidas por la demandada, tales como: un horario de trabajo inmodificable, sino la prestación personal directamente por el contratista y, además, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en el contrato celebrado se estipulo un “valor” y “forma de pago” A lo anterior se suma, que el servicio para el cual fue contratada la demandante, en una empresa como la demandada, constituye prestación del servicio de salud, delineado expresamente en el ordenamiento reglamentario18 y que corresponde al giro normal de los negocios de una Empresa Social del Estado delimitada 17 Consejo de Estado, Sentencia 2016-00304 de 2021. 18 Decreto 1335 de 1990, Decreto 1876 de 1994, Decreto 1569 de 1998, Decreto 785 de 2005.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 36 legalmente en las Leyes 10 de 1990 y 100 de 199319, entendiéndose entonces, que desde el inicio, el servicio que prestó la señora Margarita Bolaño Esquirol, implícitamente, al momento de ejercer las atribuciones encomendadas, envuelve el cumplimiento de las directrices u órdenes impartidas, ya sea por el supervisor del contrato, coordinador médico o el propio Gerente de la E.S.E., cargos que a su vez, hacen parte de la estructura organizacional de la entidad demandada, lo que es fácilmente observado con el testimonio de Wadith Marimon, especialmente cuando se refiere: “(…) PREGUNTADO: Si es de su conocimiento ¿Cómo se les cancelaban las horas extras o turnos extras a los médicos en servicio social obligatorio? RESPONDE: Que yo recuerde ellos recibían todos los meses el sueldo del contrato porque hacían su número de turnos exclusivamente y a final hicieron unos turnos adicionales al contrato y esos turnos supongo yo que se los pagaron a ellos.

PREGUNTADO: A los médicos de servicio social obligatorio como Margarita Bolaños ¿se les exigía cumplir reglamento interno de trabajo? RESPONDE: Hay unos cumplimientos que hacer, los turnos eran de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., tocaba hacer remisiones, en fin, ellos tenían que cumplir con esas cosas. PREGUNTADO: ¿Cada cuánto se tenía que hacer servicio de penetración por los médicos de lo servicio social obligatorio? RESPONDE: Semanalmente.

Ellos tenían rotación por semana, el que le tocaba penetración, hacía una semana penetración. PREGUNTADO: Le manifiesta al despacho ¿quién suministraba los viáticos, el traslado, las herramientas e insumos para llevar a cabo los servicios de penetración? RESPONDE: Se iban en un carro proporcionado por el hospital y regresaban en el mismo carro, el equipo de trabajo el medico solo pone el fonendoscopio.

PREGUNTADO: ¿Quién establecía el horario de trabajo de los médicos de servicio social obligatorio? RESPONDE: El coordinador médico que era yo. PREGUNTADO: ¿De quién recibían directrices los médicos del servicio social obligatorio? RESPONDE: Básicamente mías.” Siendo así, se torna como alejado de la realidad el argumento expuesto por la entidad demandada al sostener que “En el interrogatorio practicado a los dos testigos presentados por la parte demandante, quedó aclaro que la señora MARGARITA BOLAÑO era libre de irse y cambiar con otro profesional de la medicina para que cumpliera las actividades acordadas en el contrato, así como la E.S.E. no le proporcionó dotación, carné de identificación, fonendoscopio o cualquier otro instrumento portátil para el cumplimiento de sus obligaciones.

Que la E.S.E. por ser su contratante, debía facilitar el escenario idóneo para el cumplimiento de dichas obligaciones por parte de la Contratista, pero eso no obsta para que se constituya un vínculo laboral.” 19 Art. 195.2 ley 100 de 1993: “Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: … 2. 2.

El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 37 En Sentencia proferida el 10 de febrero de 201120, el Consejo de Estado se refirió al contrato realidad frente a la prestación de servicios médicos, para sostener: “ (…) Respecto del servicio médico en concreto, debe precisarse que en sus diferentes modalidades y especialidades se encuentra previsto como un empleo público del nivel profesional dentro del Sistema Nacional de Salud y la organización del Subsector Oficial de Salud de las Entidades Territoriales y sus entes descentralizados, con denominación y funciones detalladas en la Ley, más exactamente en el artículo 3° del Decreto 1335 de 1990, por medio del cual el Gobierno expidió el Manual General de Funciones y Requisitos de los empleos pertenecientes al Subsector Oficial del Sector Salud,9 y los artículos 21 y 27 del Decreto Ley 1569 de 1998, que establecen el sistema de nomenclatura y la clasificación de los empleos de las Entidades Públicas que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud.

Por ende, aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios de Medicina Especializada, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad -es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicio- y probados los elementos de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se posibilita el reconocimiento del contrato realidad.

Debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento de las labores bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos.

Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso” Corolario de lo expuesto, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta o subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada como lo consideró el A quo.

(ii) Del reconocimiento de pago de Horas Extras y Sanción Moratoria: Solicita la Parte Actora en su escrito de Alzada que se revoque el Numeral Sexto de la Sentencia proferida en la primera instancia, en cuanto denegó las horas extras y la Sanción Moratoria por el no pago de cesantías. 20 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION SEGUNDA.SUBSECCION A. Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011). Radicación número: 73001-23-31-000-2008-00081-01(1618-09). Actor: ANGEL MARIA CARDENAS CAMPOS. Demandad: HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA E.S.E. MUNICIPIO DE CHAPARRAL. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 38 Al respecto, apunta la Sala: 1.

De las Horas Extras: De acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 9º de la Resolución No. 1058 de 2010, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, para la aprobación de plazas o puestos de trabajo por parte de las Direcciones Departamentales de Salud, las instituciones interesadas en tener plazas de Servicio Social Obligatorio, deben remitir a la dirección territorial de salud correspondiente la solicitud de aprobación, donde se especifique: municipio, población a atender, profesión y/o especialidad, modalidad, cargo, funciones u obligaciones, tipo de vinculación, tiempo de servicios y remuneración21.

Por consiguiente, la jornada laboral y la posibilidad de reconocer y pagar dominicales, festivos, recargos nocturnos y horas extras, deberá estar previsto para la Plaza de Servicio Social Obligatorio o puesto de trabajo en el acto administrativo de creación de los mismos por las instituciones públicas o privadas, debidamente aprobados por las Direcciones Departamentales de Salud y de no ser así, se entiende que se aplicará lo previsto sobre dichos temas en el Decreto 1042 de 1978.

En este orden de ideas, es pertinente precisar que el Artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece que la jornada máxima laboral es de 44 horas semanales; de tal suerte que esta sería la misma que se debe cumplir en el caso de la vinculación de los egresados al Servicio Social Obligatorio. El excedente a estas horas determinadas serian consideradas como extras.

Sin embargo, es posible que, en atención a la naturaleza del servicio de salud, en cuanto requiere continuidad en su prestación, exista la necesidad de adecuar la jornada laboral. No obstante, si el funcionario que presta su servicio Social Obligatorio, es un médico, que no se encuentra dentro de los niveles operativo, administrativo y técnico, no tiene derecho a que se le reconozca el pago de dominicales y festivos ocasionales, como tampoco horas extras, salvaguardando su derecho, en todo caso, al reconocimiento de los recargos de que trata el Decreto 1042 de 1978, de haber laborado en dominicales y festivos de manera habitual.

Esto es, los recargos nocturnos, comprendidos en horario de trabajo dentro de las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m., y sobre los cuales tendrá derecho a que su asignación básica (valor hora) se le incremente con un recargo del 35%, como lo dispone la norma. 21 Concepto 247161 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 39 En el sub lite, determina esta Sala que con las pruebas aportadas en el expediente no es posible determinar que la accionante cumplía con los requisitos antes mencionados dentro del nivel operativo, administrativo o técnico.

De igual manera, del análisis del acervo probatorio, se extrae que si bien es cierto que la Dra. Margarita Bolaño cumplía un horario, este no se extendía a las horas nocturnas, lo que tampoco hace posible el reconocimiento del recargo deprecado. 2. De la Sanción Moratoria: Asevera la Parte Actora que tiene derecho al reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 por el no pago oportuno del auxilio de Cesantías.

Al respecto, apunta la Sala que ha sido postura pacífica en la jurisprudencia del Consejo de Estado que el reconocimiento frente al reconocimiento de la Sanción Moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace a un vínculo contractual bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en el sentido de que tal derecho solo surge con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, no antes, por tanto, no puede reclamarse la Sanción Moratoria como quera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre la forma es que surge el deber para la entidad demandada y condenada de reconocer y pagar el Auxilio de Cesantías, de manera que no puede hablarse de un retardo en el pago de dicha prestación. En otras palabras, “La pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está el litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías, no podría configurare la sanción por mora en el pago de aquellas”22.

Así, tal como fue concluido por el Juez de Primera Instancia, en el caso que nos ocupa, no es procedente el reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria deprecada; toda vez que es a partir de la sentencia que surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, no siendo, per se, de recibo los argumentos expuestos en el memorial de Alzada.

(iii) De la Condena en Costas: 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá 6 de octubre de 2016. Rad. 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 40 En la Apelación, sostiene la Entidad Demandada que no es procedente la imposición de Costas Procesales en la medida que en el sub lite no se actuó de manera temeraria.

Pues bien, la condena en costas es una figura de derecho procesal que tiene como finalidad sancionar a la parte que resulta vencida en un proceso23. Al respecto, la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A.24, en su Art. 188 señaló: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 –Artículo 47, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9.

(…)” (Resaltado propio) 23 En Sentencia C 539 de 1999 la Corte Constitucional las definió como “… aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial. Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento, las cuales - vale la pena precisarlo - se decretan en favor de la parte y no de su representante judicial”. 24 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 41 La clara redacción de las normas permite inferir la existencia de un régimen objetivo a diferencia de lo que acontecía en el Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo, donde la condena en costas, era establecida con un criterio eminentemente subjetivo.

La Corte Constitucional25 al referirse a la condena en costas a la luz de lo dispuesto en el Art. 365 del C.G.P. sostuvo: “(…) 5.1.8 La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra…”.

Sobre el tema la Sección Cuarta26 del Consejo de Estado ha dicho de manera reiterada que la regla que impone la condena en costas (Numerales. 1, 3, 4 y 5) debe analizarse en conjunto con la regla del Núm. 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En efecto, señaló: “2.9 En efecto, para la Sala, atendiendo el tenor literal del 365 del CGP, en principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas instancias”.

“Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas12, es decir, se reconoce como requisito específico para que haya lugar a la condena en costas que efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que acrediten tal hecho. 2.10 En otras palabras, conforme con el artículo 188 del CPACA, cuando el juez disponga sobre la condena en costas, tendrá que consultar las reglas previstas en la norma en cita, dentro de las que se encuentra la número ocho (8) que prevé que “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (…)”.

Es decir, en la actualidad la condena en costas está sujeta a un régimen “objetivo – valorativo”. Ahora, teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 8º del citado Art. 365 del Código General del Proceso, la Sala haciendo un análisis del elemento “valorativo” establecido por la Jurisprudencia antes trascrita, arriba a la conclusión que en el 25 Sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo. 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, C.P.: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, Sentencia del seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016), Radicado No.: 250002337000-2012-00174- 01 [20486], Actor: DIEGO JAVIER JIMÉNEZ GIRALDO, Demandado: UAE – DIAN.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 42 expediente no se comprobó la causación de costas por parte de la entidad demandada y condenada, que hiciera procedente su imposición en la Sentencia de Primera Instancia. En este contexto, como quiera que, se itera, para la Sala en el expediente sub examine no se encuentra debidamente probada la causación de costas, se REVOCARÁ el numeral QUINTO de la Sentencia de Primera Instancia. Argumentos que sirven de soporte para tampoco imponer condena en costas en esta instancia judicial. 6.3.

Conclusión: En suma de todo lo dicho, se REVOCARÁ el numeral QUINTO de la Sentencia proferida en la primera instancia en cuanto condenó a la ESE Hospital Local de San Onofre al pago de costas procesales. En lo demás, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: REVOCAR el NUMERAL QUINTO de la Sentencia proferida el 30 de marzo de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuesta en este proveído.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de apelación.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2019-00373-01 Demandante: Margarita Bolaño Esquirol Demandado: ESE Hospital Local de San Onofre 43 Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy.

COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY