70001333300520200015301 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -SALA SEGUNDA DE DECISIÓN- Sincelejo, treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-005-2020-00153-01 Demandante: Hermes Rafael Castro Vergara Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Prima de medio año establecida en el numeral 2 del artículo 15 ley 91 de 1989 y el alcance jurisprudencial de la mesada adicional de junio.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 10 de diciembre de 2021, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende, que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada, frente al derecho de petición del 21 de junio de 2019, por medio del cual solicitó el reconocimiento y pagó de la prima de medio año prevista en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 del 1989.

En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita, que se le ordene a la entidad demandada reconocer y pagar a su favor la prima de medio año de que trata el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 del 1989, a partir de la fecha en que adquirió el status de pensionado, esto es, el 12 de mayo de 2014.

Así mismo, demandó que, se le ordene a la parte demandada que sobre el monto reconocido se apliquen los reajustes de ley, se haga el respectivo pago de las mentadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina del pensionado, y que el pago del incremento decretado, se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: fue vinculado por primera vez como docente oficial en fecha posterior al 1° de enero de 1981, razón por la cual, en condición de pensionada por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00153 01 Sentencia de segunda instancia el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no tiene derecho a que se le reconozca pensión de gracia. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por conducto de la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, mediante Resolución No. 0113 del 1 de junio de 2012, le reconoció pensión vitalicia de jubilación. Que los docentes vinculados antes 1º de enero del 1981 y que solo son titulares de una pensión vitalicia de jubilación, disfrutan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional de conformidad a lo reglado en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 del 1989.

Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Artículo 15 de la Ley 91 del 1989, y cita la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, No. SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. En el concepto de la violación, adujo que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto el objetivo del emolumento reclamado es una compensación peor haber perdido la pensión gracia. Además, porque el derecho solicitado fue establecido mucho antes de reconocerse la mesada en la Ley 100 de 1993.

Cuando se estableció el pago de una mesada adicional para los pensionados en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, ya existía para los docentes del magisterio que fueron vinculados después de 1981 y para quienes la Ley 91 de 1989, la cual para esa época ya contaba con 4 años de vigencia una prima de medio año equivalente a una mesa da pensional a partir de la adquisición del derecho pensional, sin que se realizara alguna derogatoria del beneficio reclamado. 1.2.

Contestación de la demanda. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda en término. Aceptó algunos hechos, negó otros y se opuso a las pretensiones. Como argumentos de defensa señala, que la mesada del mes de junio fue concebida como un mecanismo de compensación por la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones en razón a la inflación. La Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2, literal b), dispuso para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, el pago de una mesada adicional.

Sin embargo, esta última ley no concretó la naturaleza de la mesada ni el periodo en la cual se hacía exigible. Sería la Ley 100 de 1993, en su artículo 142 la que determino la mesada adicional o mesada catorce para los pensionados del Sistema General de Pensiones. Por último manifiesta que, el derecho a percibir la mesada adicional del mes de junio para el personal docente está radicado en cabeza de quienes hubiesen sido vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1981, según el artículo 15, numeral 2, literal b), de la ley 91 de 1989; o de conformidad con el artículo 147 de la Ley 100 de 1993, limitado por el parágrafo 6 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00153 01 Sentencia de segunda instancia transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 001 de 2005 a quienes causaren su derecho y se les reconociera y liquidara el mismo antes del año 2011, y su mesada pensional no superara los 3 SMLMV.

Propuso las excepciones de presunción de legalidad de los actos acusados, cobro de lo no debido y prescripción. 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 10 de diciembre de 2021, concediendo parcialmente las súplicas de la demanda. Para tal efecto, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo resultante del silencio del Ministerio de Educación Nacional-FOMAG, generado con las peticiones por medio de la cual se les negó a los demandantes el reconocimiento y pago de la prima demedio de año establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B, de la Ley 91 de 1989, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENESE a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar la prima establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B, de la ley 91 de 1989, sumas que serán debidamente indexadas, según lo expuesto, a favor de las siguientes personas:

TERCERO: DECLARESE la prescripción de las mesadas de acuerdo a lo que se expuso en la motivación para cada caso concreto, conforme a lo motivado.

CUARTO: Condénese en costas a la parte demandada. Tásense las agencias en derecho en un porcentaje de 3% de la cuantía total de las pretensiones, según se expuso para cada caso concreto. Argumentó el A-quo: “(…) Se encuentra probado con la Resolución No. 0113 de 1 de junio de 2012, que el señor HERMES RAFAEL CASTRO VERGARA se encontraba vinculado (a) al servicio de docencia oficial desde el 5 de junio de 1991.

Que le fue reconocida la pensión de jubilación por los servicios prestados como docente departamental; se indicó que nació el 19 de septiembre de 1956 y prestó sus servicios desde el 5 de junio de 1991 hasta el 19 de septiembre de 2011, adquiriendo el status de pensionado (a) el 19 de septiembre de 2011, fecha en la que se encontraba afiliado (a) al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

No. Radicado Demandante C.C. 1 70001.33.33.005.2020.00124.00 MARY LUZ SEQUEA SUAREZ 73.100.756 2 70001.33.33.005.2020.00126.00 LUZMILA DE JESUS BEJARANO 64.475.226 3 70001.33.33.005.2020.00136.00 JAIME ENRIQUE MANJARREZ JULIO 92.225.652 4 70001.33.33.005.2020.00153. 00 HERMES RAFAEL CASTRO VERGARA 915.252 5 70001.33.33.005.2020.00156.00 INES MARIA DE LA OSSA NARANJO 23.101.269 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00153 01 Sentencia de segunda instancia De manera que atendiendo la fecha de vinculación en el cargo de docente, es decir, 5 de junio de 1991, por lo tanto, se le debe reconocer la prima de junio establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B, de dicha ley, como quiera que, fue creada como un beneficio adicional para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, una vez se cumplan los requisitos para pensionarse, lo cual, acreditó la actora, como se observa en la resolución que reconoce la pensión de jubilación. En conclusión, la prima de mitad de año establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B, de la ley 91 de 1989, se reconocerá a partir del 20 de septiembre de 2011 y las mesadas estarán afectada por el fenómeno de la prescripción trienal.

Por lo tanto, atendiendo a que la petición se presentó el 21 de junio de 2019, las primas causadas con anterioridad al 21 de junio de 2016, están prescritas. En consecuencia, su pago se ordenará para las causadas a partir de 21 de junio de 2016”. 1.3. El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Manifiesta, que la mesada adicional de junio, ha sido mal llamada prima, pero fue concebida como un mecanismo de compensación por la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones en razón a la inflación y que este beneficio se otorga a todos los pensionados, salvo las excepciones expresamente consagradas en las leyes que regulan el tema, es decir, que no se ha de usar el término “prima” al referirse a la mesada adicional, pretendiendo legitimar el derecho que se supone conculcado.

Para el caso que nos convoca, cabe recordar que la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2, literal b), dispuso para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, el pago de una mesada adicional. El derecho a percibir la mesada adicional del mes de junio, para el personal docente está radicado en cabeza de quienes hubiesen sido vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1981, según el artículo 15, numeral 2, literal b), de la ley 91 de 1989; o de conformidad con el artículo 147 de la Ley 100 de 1993, limitado por el parágrafo 6 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 001 de 2005 a quienes causaren su derecho y se les reconociera y liquidara el mismo antes del año 2011, y su mesada pensional no superara los 3 SMLMV.

Desde la perspectiva jurídica, por gozar los docentes de un régimen especialísimo de pensiones y al haber sido excluidos de la aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral implementado por la Ley 100 de 1993. En ese orden, los docentes del sector oficial, nacionales, nacionalizados o territoriales, cuyo derecho a pensión se ha causado con posterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 001 de 2005, no tienen derecho a la mesada pensional del des de junio.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00153 01 Sentencia de segunda instancia Se exceptúan los docentes que causen el derecho a la pensión antes del 31 de julio de 2011, si su mesada pensional es igual o inferior de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo establece el parágrafo transitorio 6 del artículo 1 del Acto Legislativo en mención. A la parte actora no le asiste el derecho a recibir una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, de la que trata el Articulo 15, Numeral 2 de la Ley 91 de 1989, en atención a que causó su estatus con posterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 01 del 25 de Julio de 2005, es decir, al 31 de julio de 2011.

Conforme a lo anterior, solicita revocar la sentencia condenatoria de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo el día 10 de diciembre de 2021 y en su lugar absolver al Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG. 1.4. Trámite en segunda instancia. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión. Se pronunció la parte demandada de forma extemporánea.

La parte actora no se pronunció y el Ministerio Público no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación1, la Sala deberá establecer, si el demandante cumple con los requisitos y por ello, si tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

De ello dependerá si se confirma, modifica o revoca la sentencia en alzada. 2.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. 2.3.1. Marco legal y jurisprudencial de la pensión ordinaria de jubilación del sector docente. La Ley 91 de 19892, en su artículo 15, consagra: 1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 2 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00153 01 Sentencia de segunda instancia “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.- Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Ahora bien, la ley que regula el sistema general de pensiones - Ley 100 de 1993 -, expresamente en su artículo 279, excluyó la aplicación de sus prerrogativas a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Negrillas fuera del texto) Conforme a la normatividad citada en antecedencia, los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1º de enero de 1981 o los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para efectos pensionales, no se les aplican las prerrogativas pensionales de la Ley 100 de 1993, por exclusión expresa de la misma; luego, el régimen pensional que gozarán estos docentes será el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00153 01 Sentencia de segunda instancia que para el caso sería el regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989.

En ese contexto, La Ley 33 de enero 29 de 1985, publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial 36856, establece: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley (…)” Siendo así, los docentes mencionados en la Ley 91 de 1989, tienen derecho acceder a la pensión ordinaria de jubilación, en los mismos términos previstos para los empleados oficiales del orden nacional.

Para tal fin, deben acreditar la edad de cincuenta y cinco (55) años y ostentar veinte (20) años de tiempo de servicio, continuo o discontinuo. Ahora, respecto a la liquidación del derecho, se sujetará al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Ahora bien, posteriormente, se expidió la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 consagró un nuevo marco pensional para los docentes que se vinculen al sector oficial a partir de la entrada de su vigencia, refiriendo que el régimen pensional de aquellos es el previsto en el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, salvo la edad que tanto para mujeres y varones será de cincuenta y siete (57) años.

Por tanto, en cuanto a tiempo de servicio o semanas de cotización se regirán por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y el cálculo del IBL según lo regulado en el artículo 21 del mismo estatuto. Para mejor ilustración, la mencionada Ley 812 de 2003 afirma sobre el particular: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.” En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00153 01 Sentencia de segunda instancia nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; a la letra dice la norma: “Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" Lo expuesto hasta el momento, permite decantar dos premisas en materia de pensión de jubilación de los docentes del sector oficial, a saber: 1.

Los docentes vinculados antes de entrar en vigencia Ley 812 de 2003 – 27 de junio de 2013 -, esto es, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 y los demás que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, afiliados al FOMAG, para efectos de reconocimiento y liquidación (monto y cálculo de base pensional) de la pensión de jubilación, gozan del mismo régimen pensional de los empleados oficiales vigente a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, el consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985.

En ningún caso, en materia de pensión de jubilación frente a los docentes atrás reseñados, les son aplicables las regulaciones que dispone la Ley 100 de 1993, por encontrarse exceptuado de dicho régimen a la luz del artículo 279 ibídem. 2. Los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, en materia pensional no están sujetos a las previsiones de la Ley 33 de 1985, sino a las regulaciones del régimen de prima media estipuladas en la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio y/o semana de cotización y determinación del ingreso base de liquidación, exceptuándose la edad como ya se advirtió. Siendo así, con el propósito de establecer el régimen pensional aplicable, esto es, si es la Ley 33 de 1985 en virtud de la remisión del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, o la Ley 812 de 2003, resulta necesario identificar la fecha de vinculación al servicio docente oficial del magisterio. 2.3.2.

La prima de medio año establecida en el numeral 2 del artículo 15 ley 91 de 1989 y el alcance jurisprudencial de la mesada adicional de junio. La Ley 91 de 1989, dispone que en su artículo 1.º lo siguiente: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00153 01 Sentencia de segunda instancia 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”.

Por su parte, en su artículo 15 ordinal 2, fijó un límite temporal para tener derecho a la pensión gracia en los siguientes términos: “2.- Pensiones. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (Negrilla fuera del texto).

A su vez, el parágrafo transitorio No. 1 del artículo 1º del Acto Legislativo 01 del 2005 establece que, “el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". A su turno, él inciso 8º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que los "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año.”.

Empero, el parágrafo transitorio No. 6 del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, establece, que se exceptúan de lo establecido en el inciso 8 del artículo 1º ibídem, “aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00153 01 Sentencia de segunda instancia se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año”.

Sobre el particular, el H. Consejo de Estado, en sentencia del 25 de abril del 20193, sostuvo: “….el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 describe que el reconocimiento de la pensión gracia es compatible con la pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 y que tienen derecho a percibirla al cumplir los requisitos previstos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933.

Igualmente, resaltó que según el literal b) del citado numeral los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados, y todos los nombrados desde el 1 de enero de 1990 tienen derecho a una sola pensión del 75% del salario mensual promedio del último año, en consonancia con el régimen vigente para los pensionados el sector público nacional, y que también percibirían una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

(…) Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, ordenó que las pensiones causadas (adquisición del estatus pensional) después de su vigencia con cuantía superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes solo comprenden las 13 mesadas, eliminando entonces la mesada 14.

Y, frente a las pensiones iguales o inferiores a tres SMLMV dispuso que serían 14 mesadas solo si el derecho pensional se causó antes del 31 de julio de 2011 (…).” En cuanto a la mesada adicional de junio, se dijo también en la citada sentencia, lo siguiente: “El artículo 142 de la Ley 100 de 1993 dispone que "los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994".

El texto "cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988" fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-409 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, al considerar que el límite temporal previsto en la norma constituía una discriminación en el mismo sector de pensionados, sin justificación alguna.

La Corte expuso los siguientes argumentos: "Para la Sala resulta evidente que al consagrarse un beneficio en favor de los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes en los términos del artículo 142 de la Ley 100 de 1993, "cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del 1o. de enero de 1988", consistente en el pago de una mesada adicional de treinta (30) días de la pensión que les corresponde a cada uno de ellos, la cual se "cancelará con la mesada del mes de junio de cada año a partir de 1994", excluyendo a las pensiones causadas y reconocidas con posterioridad al 1o. de enero de 1988, se deduce al tenor de la jurisprudencia de esta Corporación, una clara violación a la prohibición de consagrar discriminaciones en el mismo sector de pensionados, otorgando privilegios para unos en detrimento de los otros, al restringir el ejercicio del derecho a la misma mesada adicional sin justificación alguna, para aquellos pensionados jubilados con posterioridad al 1o. de Enero de 1988. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 25 de abril del 2019. Exp. 05001-23 31-000-2011-01551- 01(0319-14). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00153 01 Sentencia de segunda instancia Considera la Corte que la desvalorización constante y progresiva de la moneda, que conlleva la pérdida del poder adquisitivo del salario, originado en el fenómeno inflacionario, es predicable para los efectos de decretar los reajustes anuales a todas las pensiones de jubilación sin distinción alguna.

Pero ello no puede constituir fundamento de orden constitucional para privar de un beneficio pensional como lo es la mesada adicional que se consagra en la norma materia de revisión, en favor de un sector de antiguos pensionados, excluyendo a otros que legítimamente han adquirido con posterioridad el mismo derecho pensional por haber cumplido con los requisitos legales correspondientes.

Por ello no existe razón justificada para negar la mesada adicional a estos últimos, postergándoseles su derecho a percibirla, para una fecha posterior a la que se consagra para los pensionados con anterioridad al 1 de enero de 1988". Posteriormente, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, precisó que la finalidad de la mesada catorce es compensar la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones causada por la inflación. Así mismo, aclaró que con los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de la sentencia C-409 de 1994 se extendió el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados cobijados por la Ley 100 de 1993, y que en el caso de los docentes la norma aplicable es el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Precisó que el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 describe que el reconocimiento de la pensión gracia es compatible con la pensión ordinaria de jubilación para los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 y que tienen derecho a percibirla al cumplir los requisitos previstos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933.

En este orden de ideas, la Corte concluyó que los docentes "quienes son acreedores a la pensión de gracia y quienes fueron vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1981, cuentan con un beneficio asimilable a la mesada adicional establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993". Agregando que "existe equivalencia entre "una mesada pensional" (monto de la prima de medio año de la Ley 91) y "30 días de pago de la pensión" (monto de la mesada adicional de la Ley 100)".

Vale decir entonces que para la Corte Constitucional prima facie no hay lugar al reconocimiento de la mesada catorce prevista en la Ley 100 de 1993 para los docentes, salvo en el caso de "aquellos docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no son acreedores de la pensión de gracia, un beneficio sustantivo que produzca los mismos efectos de la mesada adicional consagrada en el artículo 142 de la Ley 100".

Por este motivo declaró que "los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, [tienen derecho a] un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993". Ahora bien, el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, ordenó que las pensiones causadas (adquisición del estatus pensional) después de su vigencia con cuantía superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes solo comprenden las 13 mesadas, eliminando entonces la mesada 14.

Y, frente a las pensiones iguales o inferiores a tres SMLMV dispuso que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00153 01 Sentencia de segunda instancia serían 14 mesadas solo si el derecho pensional se causó antes del 31 de julio de 2011. En efecto dice el Acto Legislativo: "( ) Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento.

( ) Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año". En cuanto a los docentes el parágrafo transitorio 1 ídem prevé que "El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Como se observa el Acto Legislativo reiteró lo ordenado por la Ley 812 de 2003 en el artículo 81, el cual señala que el régimen los docentes vinculados desde la vigencia de esta ley es el regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003: "ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

En conclusión, para que un docente tenga derecho al reconocimiento de la prima de medio de año, prevista en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 del 1989, debe acreditar; (i) adquirir su estatus pensional antes del 31 de julio de 2011; ii) tener derecho a una mesada pensional de jubilación igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.

El caso concreto. El docente demandante, se vinculó al servicio público educativo desde el 5 de junio de 1991, es decir, mucho antes del 27 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 20034. Por consiguiente, el régimen pensional que gobierna su situación se equipara al de los empleados oficiales del orden nacional regulado en la Ley 33 de 1985, en 4La Ley 812 de 2003 entró en vigencia a partir de su promulgación, que fue el 27 de Junio de 2003, en el Diario Oficial No. 45.231 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00153 01 Sentencia de segunda instancia virtud de lo estipulado en el numeral 2º literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Al demandante le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución No. 0113 del 1 de junio de 2012, como docente departamental, por un valor de $1.846.124. El demandante adquirió el estatus de pensionado el 19 de septiembre de 2011. Teniendo en cuenta lo anterior, valga la pena señalar que la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, precisó que la sentencia C- 409 de 1994 amplió el beneficio de la mesada adicional a todos los pensionados cobijados por la Ley 100 de 1993, señalando que para los docentes, la norma aplicable era el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la cual prevé el pago de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, que es asimilable a la mesada catorce de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, como previamente se demarcó, el Acto Legislativo 01 de 2005, previó que quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia (publicación 25 de julio de 2005), no pueden recibir más de 13 mesadas, salvo quienes lo adquirieron antes del 31 de julio de 2011, siempre y cuando tengan una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En el presente caso, el demandante adquirió el estatus pensional el 19 de septiembre de 2011, esto es, después de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, hecho que de entrada implica que solo puede percibir trece mesadas. Además, la situación del demandante tampoco se circunscribe a la excepción de la norma, toda vez que su mesada pensional de $1.846.124, no se causó antes del 31 de julio de 2011.

Aunado a que la mesada no era inferior a tres salarios mínimos, que para el año 2011, cuando le fue reconocida la pensión, correspondían a $1.606.800, teniendo en cuenta el salario fijado por el Decreto 033 del 11 de enero de 2011, en el valor de $535.600. En consecuencia, no hay lugar al reconocimiento de la prima de medio año contemplada en el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Dando lugar a que se REVOQUE la sentencia en alzada. 4. Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 475 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda y/o el recurso de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto.

Amen que no existe prueba de su causación. 5 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00153 01 Sentencia de segunda instancia 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada. En consecuencia, se NEGAR las súplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado. TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA