TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-000-2018-00047-00 DEMANDANTE: AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P. (ADESA) DEMANDADO: MUNICIPIO DE SINCELEJO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a dictar sentencia de primera instancia, dentro del proceso instaurado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P. contra el MUNICIPIO DE SINCELEJO. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: La empresa AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P., por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita la nulidad de la Resolución No. 40440 de 28 de julio de 2016, a través de la cual, el MUNICIPIO DE SINCELEJO - SECRETARÍA DE HACIENDA - OFICINA DE IMPUESTOS, le profirió liquidación de aforo por concepto de Estampillas Pro - Cultura y Pro - Bienestar del Adulto Mayor, en suma de $1.060.772.816,25.
También pide la nulidad de la Resolución No. 02170 de 1º de agosto de 2017, que confirmó la decisión en mención. Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ A título de restablecimiento del derecho, solicita la empresa demandante que se declare que no es sujeto pasivo, para los efectos de los actos aquí demandados y como consecuencia de ello, se ordene la devolución de los dineros que hubiere pagado al Municipio de Sincelejo, por concepto de los tributos cobrados.
Así mismo, solicita se ordene la terminación del proceso de cobro coactivo, incluido el levantamiento de las medidas cautelares que existan. Se condene en costas y gastos procesales a la entidad demandada. 1.2.- Hechos de la demanda: El Municipio de Sincelejo mediante contrato No. 037 de 2002, seleccionó a la empresa Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. como el único operador de acueducto y alcantarillado para todo el municipio, convirtiéndola así, en su entidad por servicios habilitada para tal fin, conforme los lineamientos y atribuciones señalados en la sentencia C-736/07 de la Honorable Corte Constitucional.
En el año 2013, el Municipio de Sincelejo suscribió tres convenios de cooperación con la empresa de servicios públicos “ADESA”, a saber: 004- 2013, 005-2013 y 006-2013, los cuales tenían como objeto: cooperar en el apoyo financiero y técnico en actividades que guardan relación directa con la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado en la ciudad de Sincelejo, que presta ADESA.
En los tres citados convenios, coopera con aportes en especie y dinero, tal como se lee en el convenio 004, además de las pre-inversiones, los estudios y el diseño de las obras. En los convenios 005 y 006, coopera con las pre- inversiones, los estudios, los diseños de obra y la gerencia de los proyectos. Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ En las cláusulas quintas de los aludidos convenios, se pactó que ADESA no recibirá remuneración alguna por el cumplimiento de las obligaciones que adquiere con la firma de dichos convenios de cooperación; es decir, que los valores por lo cuales se pactaron los convenios de cooperación están destinados, única y exclusivamente a financiear el objeto de los mismos y su interventoría. El Municipio de Sincelejo, expidió la Resolución No. 40440 del 28 de julio de 2016, “mediante la cual, se liquida oficialmente a un contribuyente las estampillas pro cultura y pro bienestar del adulto mayor”; resolución que fue notificada el 12 de agosto de 2016 y que le impone la obligación a Aguas de la Sabana S.A. E.S.P., de pagar la suma de $1.060.772.816,25, tributos creados por las leyes: 397 de 1997, 666 de 2001, 687 de 2001 y 1276 de 2009, a su vez, desarrollas por los Acuerdos Municipales 041 de 2008 y 066 de 2009, compilados éstos últimos por el Decreto Municipal 514 de 2011.
Señala la demandante, que tres años después de la suscripción de los convenios de cooperación y asistencia, celebrados en el año 2013, la alcaldía municipal de Sincelejo de manera unilateral, en ejercicio de sus competencias tributarias, los convierte en contratos de obra pública y la somete como sujeto pasivo de los impuestos antes mencionados.
Por lo anterior, ADESA interpuso recurso de reconsideración contra la citada resolución; sin embargo, fue negado por el Municipio de Sincelejo, mediante Resolución No. 02170 del 1º de agosto de 2017. Como normas violadas, se citan las siguientes: artículos 29, 95, 287, 338 y 365 de la Constitución Política, artículo 95 de la Ley 489 de 1998, artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, artículos 88, 97, 141 y 137 de la Ley 1437 de 2011.
Acuerdos Municipales 066 de 2010, 041 de 2008 y Decreto 514 de 2011. Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ En el concepto de violación, indica, que los actos acusados están falsamente motivados por haberse expedido de forma irregular, con violación al debido proceso, afectando con ello el principio de legalidad, dado que la administración desconoció que los convenios suscritos eran de cooperación, de la naturaleza de interadministrativos.
Que ADESA, por su condición de empresa de servicios públicos domiciliarios del municipio, adquiere una condición especial y se ubica en el nivel descentralizado por servicios, tal como lo manifestó la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-736 de 2007. Expone, que no podía la alcaldía desconocer la presunción de legalidad que recaía sobre los estudios previos y los convenios de cooperación firmados, porque con ello viola la tipificación que de los mismos hacen las Leyes 80 de 1993, 489 de 1998 y 1150 de 2007.
Que el artículo 190 del Decreto 514 del 31 de agosto de 2011 (Estatuto Tributario Municipal), exceptúa del impuesto de adulto mayor a los convenios interadministrativos de manera expresa. Indica, que al no ser ADESA suscriptor de contrato de obra, no puede ser definido, ni catalogado como sujeto pasivo de la contribución; pues, ello es violatorio de los principio de la seguridad jurídica y de la confianza legítima en las autoridades que administran tributos.
Por último, refiere que la naturaleza de los recursos que son objeto de los convenios, es proveniente de regalías, es decir, tienen una destinación específica determinada por la ley. En ese orden, al no pactarse remuneración alguna para ADESA en los convenios, resulta legalmente imposible pagar tributo alguno con cargo a los mismos, dado que todo el recurso se destinó a los ítems de las obras y el valor de la interventoría. Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ Entonces, resulta ilegal cobrar tributos a estos convenios cuando fue la misma administración municipal, quien los diseñó de esa manera con los recursos de naturaleza especial. 1.3.
Contestación de la demanda. El Municipio de Sincelejo, contesta la demanda oponiéndose a sus pretensiones por cuanto, los actos acusados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico y la obligación impuesta, es una carga tributaria a cargo de ADESA S.A. E.S.P., aunado a que se agotó el procedimiento previo en legal forma y existe un título ejecutivo con el lleno de los requisitos legales.
En su defensa expone, que no ha quebrantado el principio de legalidad de los actos administrativos al haber expedido las resoluciones acusadas, ya que al interpretar la naturaleza de los convenios interadministrativos Nos. 004, 005 y 006 de 2013, se percató que se trataba de contratos de obra, ello, en cumplimiento de los fines estatales y conforme la definición legal de contrato de obra, consagrada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Señala, que las obligaciones contraídas por las partes de dichos “convenios interadministrativos” y la naturaleza jurídica de ADESA S.A. E.S.P., dan cuenta que se tratan de verdaderos contratos de obra; basta con una lectura de cada una de las obligaciones para concluir se tratan de unos verdaderos contratos estatales. Dice, que por lo anterior, se concluyó que ADESA S.A. E.S.P. es responsable de las estampillas pro - cultura y pro - bienestar del adulto mayor, liquidándose el tributo en la suma de $1.60.772.816,25.
Propuso la excepción de mérito denominada “inexistencia de la vulneración del derecho cuyo restablecimiento se reclama”. Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________
1. ACTUACIÓN PROCESAL -. La demanda fue admitida por auto del 24 de mayo de 2018. -. Mediante auto de la misma fecha 24 de mayo de 2018, se corrió traslado al ente demandado de la medida cautelar, por el término de cinco (5) días. -. El Municipio de Sincelejo contestó la demanda el 25 de septiembre de 2018. -. Mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2019, se convocó a audiencia inicial; siendo nuevamente reprogramada por auto del 5 de diciembre de 2019. -.
El día 23 de enero de 2020 se celebró la audiencia inicial. -. El día 13 de febrero de 2020, se llevó a cabo la audiencia de pruebas; en la misma diligencia se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. 2.1. Alegatos de conclusión: -. La parte demandante alega que en los convenios no se pactaron obligaciones correlativas frente a obligaciones contrapuestas, por el contrario, en todos los convenios se estableció un acuerdo para lograr un fin común del Estado, en el mejoramiento del servicio público de acueducto y alcantarillado para la ciudad de Sincelejo.
Manifiesta, que conforme a la cláusula quinta común a los tres convenios, se pactó la ausencia de remuneración por parte de ADESA S.A. E.S.P. Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ Refiere que es una empresa de servicios públicos domiciliarios, titular del contrato de concesión para la operación del acueducto y alcantarillado de la ciudad de Sincelejo y conforme a la interpretación dada al artículo 38 literales d y g de la Ley 489 de 1998 y a la sentencia C-736 de 2007, “también son entidades descentralizadas las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa o patrimonio propio”.
En ese orden, comprenden a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades autorizadas y asimiladas para estos efectos como estatales, en razón al servicio que presta. Por tal motivo, están plenamente validadas para suscribir convenios interadministrativos. Sostiene, que al estar excluidos los convenios del cobro de las estampillas, resulta ilegal motivar el cobro de dichos impuestos y el ente municipal, no puede darles otro tratamiento jurídico con el fin de estructurar el aforo del impuesto pretendido.
Además destaca, que ninguna de las actividades que componen los propósitos comunes de los objetos de los convenios, fueron ejecutadas directamente por ADESA, en tal sentido es improcedente que se le considere sujeto pasivo de dichos impuestos. -. La parte demandada - Municipio de Sincelejo – alega, que independientemente de la denominación que reciban los hechos generadores del tributo, como “convenios interadministrativos”, del contenido de ellos y de los estudios de necesidad y conveniencia, aparece expresamente consignado que en el valor de estos, están incluidos los costos directos como los impuestos.
Señala, que tanto el demandante, como este Tribunal, al resolver la medida cautelar, le dan prevalencia a la forma y no al contenido de dichos documentos; pero que indistintamente de la denominación de “convenios Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ interadministrativos”, la empresa Aguas de la Sabana “si está obligada a pagar los tributos que le fueron cobrados…, porque en los estudios de necesidad y conveniencia, y en las cláusulas de cada uno de los convenios, de manera expresa, tales valores aparecen presupuestados y, como parte del valor de cada uno de los convenios, dineros que fueron pagados por el municipio a la empresa AGUAS DE LA SABANA SA ESP, de manera inmediata la convierte entonces, indefectiblemente, en obligada a pagar tales tributos.
Aceptar la posición contraria, sería una clara y flagrante impunidad tributaria que atentaría contra todos los principios de la Función Administrativa, en especial el de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público”. Concluye, que debe declararse la legalidad de los actos demandados, toda vez que no ha sido desvirtuada su presunción de legalidad, no existe ninguna vulneración a derechos fundamentales del demandante.
Todo lo contrario, debe darse prevalencia a la primacía de la realidad sobre las formalidades de los contratos y convenios, para de esa forma proteger el principio constitucional y legal de la moralidad administrativa y de protección al patrimonio público. -. El Agente de Ministerio Público, conceptúa lo siguiente: “Como se puede observar en el presente caso, si la causación del tributo es el momento mismo de la legalización del convenio o contrato administrativo, debió hacerse efectivo su cobro en ese momento y no esperar tres años después para hacer el cobro efectivo de dicho tributo.
Con la seguridad que si estuviese dentro de los términos legales y contractuales este evento, la empresa AGUAS DE LA SABANA SA. E.S.P., hoy ADESA SA ESP, no hubieses aceptado ser cooperante en la ejecución de los convenios 004, 005 y 006 de 2013, máxime si se tiene que el valor aportado por ADESA S.A. E.S.P., es superior al valor que por tributo liquidaría el ente territorial si se tratara de un contrato.
Habría por tanto un desequilibrio económico que afectaría a dicha empresa de servicios públicos, pues, la sumatoria de los aportes que tuvo que hacer ADESA SA ESP, con ocasión a los convenios Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ interadministrativos fue de $1.193.832.102,62 y lo liquidado por tributo es de $1.060.772.816,25; ilógico sería que tuviera que pagar tributo, cuando el valor aportado por dicha empresa de servicio público como cooperante excede al que tendría que pagar si se tratara de un contrato. /…/ ahora, según certificado de existencia y representación legal de Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. (hoy ADESA SA ESP),…, se evidencia que es una sociedad anónima, cuyo capital es eminentemente privado… … en toos los convenios interadministrativos que hoy nos contraen, se tiene que son nombrados “CONVENIO DE COOPERACIÓN PARA EL APOYO FINANCIERO Y ASISTENCIA TÉCNICA”, queriendo significar que no se trata de un contrato estatal propiamente dicho, por ende no se causam las mismas obligaciones tributarias… y al cambiar las reglas de juego conllevaría un posible detrimento al patrimonio economico de la empresa… /…/ Todo lo anterior nos lleva a concluir que los convenios administrativos analizados están excluidos del pago del Tributo Estampilla Pro – Bienestar del Adulto Mayor, pues está amparado en el Decreto Municipal 514 de 2011”. 3.
CONSIDERACIONES: 3.1. Competencia. El Tribunal es competente, para conocer en Primera Instancia, de la presente demanda, conforme lo establece el artículo 152 numeral 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así mismo, se advierte el cumplimiento de los presupuestos procesales y ausencia de causa de nulidad que invalide lo actuado. 3.2.- Problema jurídico.
El problema jurídico se centra en determinar ¿Se encuentran ajustadas a derecho las Resoluciones No. 40440 del 28 de Julio de 2016 y No. 02170 del 1º de agosto de 2017, a través de las cuales, el Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ Municipio de Sincelejo, le impuso como obligación tributaria a Aguas de la Sabana S.A. E.S.P., el pago de la suma de $1.060.772.816,25, por concepto de las “estampillas Pro - Cultura y Pro - Bienestar del Adulto Mayor”? 3.3.
Análisis de la Sala. 3.3.1. Noción de convenios interadministrativos. El convenio interadministrativo fue consagrado en el Artículo 95 de la Ley 489 de 1998, como un negocio jurídico bilateral en virtud del cual, la administración se vincula con otra entidad en el marco de la función administrativa, para que mediante instrumentos de cooperación se cumpla con los fines del Estado.
Tal norma reza: “Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género.
Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal” Con relación a la naturaleza de los contratos interadministrativos, el Honorable Consejo de Estado ha enfatizado: “los denominados “convenios interadministrativos” no constituyen en nuestro ordenamiento jurídico una categoría jurídica autónoma e independiente del contrato estatal, sino que, por el contrario, se trata de un tipo o clase de contrato estatal, que tiene la particularidad de celebrarse entre entidades públicas, pero que, al igual que los contratos suscritos entre entidades estatales y particulares, genera obligaciones (usualmente para las dos Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ partes) que pueden ser exigidas judicialmente y cuyo incumplimiento compromete la responsabilidad patrimonial de la parte incumplida.
La existencia de este tipo de contratos estatales se justifica fundamentalmente por el principio constitucional y legal de coordinación y colaboración entre las ramas, entidades, órganos y organismos del Estado para el cumplimiento de sus fines. Por tal razón y por la consideración de que las dos partes en estos actos jurídicos se presumen en condiciones de igualdad, la ley otorga a tales contratos un tratamiento especial en determinados aspectos, como el proceso de selección, la no obligatoriedad de garantías etc.”1 Ahora bien, el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificado por la Ley 1474 de 2011, establece las modalidades de selección de contratistas: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa.
En lo atinente a la modalidad de selección de contratación directa, la ley señala que procederá, entre otros casos, en los “contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.” La normativa en mención, advierte que dentro de la celebración interadministrativa, bajo esta modalidad contractual, se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras.
Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada…” 1 Sala de Consulta y Servicio Civil, 10 de mayo de 2016, Rad. Nº 2015-00166-00(2271), C. P.: Dr. Álvaro Namén Vargas. Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ La norma aludida, fue reglamentada por el artículo 2.2.1.2.1.4.4 del Decreto No. 1082 de 2015, el cual reitera: “Convenios o contratos interadministrativos.
La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto. Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales”. 3.3.2.- Caso concreto.
En el asunto bajo estudio se solicita la nulidad de la Resolución No. 40440 de 28 de julio de 2016, a través de la cual, el Municipio de Sincelejo - Secretaría de Hacienda - Oficina de Impuestos -, profirió liquidación de aforo en contra de Aguas de la Sabana S.A E.S.P, por concepto de los tributos Estampillas Pro - Cultura y Pro - Bienestar del Adulto Mayor, en suma de $1.060.772.816,25.
Así como también, la suspensión de la Resolución No. 02170 de 1º de agosto de 2017, que confirmó la decisión en mención. El acto de liquidación resuelve2: “RESOLUCIÓN DE LIQUIDACIÓN No. 40440 DE FECHA JUL/28/2016. (…)
RESUELVE
PRIMERO: Que el contribuyente AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P,… ha incumplido con la obligación sustancial de pagar las ESTAMPILLAS PRO-CULTURA Y PRO-BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR, de que trata la presente resolución. 2 Fls. 525 - 528. Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ SEGUNDO: En consecuencia se práctica la presente liquidación oficial del impuesto, ante ausencia de prueba de cumplimiento de la obligación tributaria a cargo de AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P., en su calidad de contribuyente o responsable de las ESTAMPILLAS PRO-CULTURA Y PRO-BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR, por la suscripción de los convenios 004 de 2013, 005 de 2013 y 006 de 2013, procede este despacho a liquidar las Estampillas señaladas por la vigencia 2013, por la suma de: MIL SESENTA MILLONES, SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL, OCHOCIENTOS DECISEIS PESOS, CON VEINTICINCO CENTAVOS, ($1.060.772.816,25).
Pro - Cultura, convenios 004 de 2013, 005 de 2013 y 006 de 2013………………. $ 265.193.204.06. Pro - Bienestar del Anciano, convenios 004 de 2013, 005 de 2013 y 006 de 2013……..$795.579.612.19. Total………………. $1.060.772.816,25.” Para determinar si se encuentra acreditado, tal y como lo plantea la parte demandante, que AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P. no se encuentra en la obligación legal de pagar suma de dinero alguna, es necesario, no solo analizar la normatividad atinente a los elementos estructurales de los tributos aludidos, sino, además, valorar las pruebas aportadas.
Pues bien, el artículo 38 de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 1º de la Ley 666 de 2001, creó el tributo “Estampilla Procultura” en los siguientes términos: “Autorízase a las asambleas departamentales, a los concejos distritales y a los concejos municipales para que ordenen la emisión de una estampilla "Procultura" cuyos recursos serán administrados por el respectivo ente territorial, al que le corresponda, el fomento y el estímulo de la cultura, con destino a proyectos acordes con los planes nacionales y locales de cultura” El Concejo Municipal de Sincelejo, en los Acuerdos 0041 de 2008 y 066 de 2016, compilado en el Decreto Municipal No. 514 de 2011, estableció los elementos constitutivos del tributo “Estampilla Procultura” así (Art. 203): Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ 1.
Sujeto Activo: El Municipio es el sujeto activo de esta contribución, quien estará facultado para cobrarla cada vez que se realice el hecho generador. 2. Sujeto Pasivo: Son sujetos pasivos, todas las personas naturales y jurídicas contratistas, que suscriban contratos con el Municipio y con sus entidades descentralizadas. 3. Causación: Se causa en el momento de la legalización del respectivo contrato y su pago, se efectuara en las entidades financieras autorizadas para ello. 4.
Base gravable: La base gravable, está constituida por el valor del contrato y de los correspondientes actos administrativos. 5. Tarifa: Para los contratos y actos administrativos sujetos a la estampilla Pro- Cultura de Sincelejo, la tarifa es del uno por ciento (1%). Con relación al tributo “Estampilla Pro-Bienestar del Adulto Mayor” (antes Pro-Bienestar del Anciano), el artículo 1º de la Ley 687 de 2001, modificado por la Ley 1276 de 2009, dispuso: “Autorízase a las Asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales para emitir una estampilla, la cual se llamará Estampilla para el bienestar del Adulto Mayor, como recurso de obligatorio recaudo para contribuir a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la Tercera Edad, en cada una de sus respectivas entidades territoriales.
El producto de dichos recursos se destinará, como mínimo, en un 70% para la financiación de los Centros Vida, de acuerdo con las definiciones de la presente ley; y el 30% restante, a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, sin perjuicio de los recursos adicionales que puedan gestionarse a través del sector privado y la cooperación internacional.
Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ PARÁGRAFO: el recaudo de la Estampilla de cada Administración Departamental se distribuirá en los distritos y municipios de su Jurisdicción en proporción directa al número de Adultos Mayores de los niveles I y II del SISBÉN que se atiendan en los centros vida y en los centros de bienestar del anciano en los entes Distritales o Municipales.” El Concejo Municipal de Sincelejo, en los Acuerdos 0041 de 2008 y 066 de 2016, compilado en el Decreto Municipal No. 514 de 2011, determinó los elementos constitutivos del tributo “Pro-Bienestar del Adulto Mayor” así (Art. 187-194): 1.
Documentos sujetos a la estampilla: Estarán sujetos al pago de la Estampilla para el bienestar del adulto mayor, los contratos y sus adiciones suscritos por el Municipio de Sincelejo y/o entes descentralizados. 2. Sujeto Activo: El Municipio es el sujeto activo de la Estampilla para el bienestar del adulto mayor, que se cause en su jurisdicción territorial y en él radican las potestades tributarias de administración, control, recaudo, fiscalización, liquidación, discusión, devolución y cobro. 3.
Sujeto Pasivo: Son sujetos pasivos de la Estampilla para el bienestar del adulto mayor, las personas naturales o jurídicas y sus asimiladas, que suscriban contratos con el Municipio de Sincelejo y con sus entes descentralizados. 4. Base gravable: Constituye base gravable de la Estampilla para el bienestar del adulto mayor, el monto de los contratos y sus adiciones excluyendo el IVA. 5.
Tarifa: La tarifa de la Estampilla para el bienestar del adulto mayor, es del tres por ciento (3%) aplicado a la base gravable. Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ 6. Causación: Se causa en el momento de la legalización del respectivo contrato. El mismo estatuto local, estableció que se exceptúan del pago de la Estampilla para el bienestar del adulto mayor (art. 193 del Decreto Municipal 514 de 20113): • Los convenios interadministrativos que suscriban el Municipio de Sincelejo y sus entidades descentralizadas. • Los contratos de prestación de servicios y suministro inferiores a 41.95 UVT. • Los contratos de prestación de servicios de salud a través del régimen subsidiado.
Ahora bien, como pruebas que reposan en el expediente, la Sala destaca las siguientes piezas documentales: -. Certificado de existencia y representación legal de AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P 4. -. Convenio interadministrativo de apoyo financiero y asistencia técnica No. 004-2013, suscrito entre el MUNICIPIO DE SINCELEJO y AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P, el día 27 de junio de 20135. -.
Convenio interadministrativo de apoyo financiero y asistencia técnica No. 005-2013, suscrito entre el MUNICIPIO DE SINCELEJO y AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P, el día 27 de junio de 20136. 3 Textualmente el Art. 193 del Decreto Municipal 514 de 2011: “EXENCIONES. Se exceptúan del pago de la estampilla para el bienestar del adulto mayor: 1.
Los convenios interadministrativos que suscriban el municipio de Sincelejo y sus entidades descentralizadas…” 4 Fls. 17 - 22 cuaderno principal. 5 Fls. 23 - 36, cuaderno principal. 6 Fls. 49 - 60, cuaderno principal. Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ -. Convenio interadministrativo de apoyo financiero y asistencia técnica No. 006-2013, suscrito entre el MUNICIPIO DE SINCELEJO y AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P, el día 27 de diciembre de 20137. -.
Copia de Otrosí Nos. 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07 al Convenio interadministrativo de apoyo financiero y asistencia técnica No. 004-2013, suscrito entre el MUNICIPIO DE SINCELEJO y AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P.8 -. Copia de estudio de conveniencia y oportunidad, para la realización de los convenios Interadministrativos9. -. Copia del Acuerdo No. 066 del 30 de diciembre de 2016, “Por medio del cual, se modifica el Acuerdo Nº 041 del 23 de diciembre de 2018 - Estatuto Tributario del Municipio de Sincelejo -.”10 De conformidad con el marco jurídico referente a los elementos estructurales de los tributos Estampillas Pro - Cultura y Pro - Bienestar del Adulto Mayor y examinado cada uno de los documentos relacionados, la Sala sostiene que PROSPERA la nulidad de los efectos de los actos acusados, por las siguientes razones: a. La Sociedad AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P. no está obligada a pagar el tributo estampilla Pro - Bienestar del Adulto Mayor en el Municipio de Sincelejo, dentro de los periodos liquidados porque, sin perjuicio de que los convenios interadministrativos sean considerados como forma de contrato estatal, lo cierto es que dichos contratos se encuentran exceptuados en el pago de la Estampilla Pro - Bienestar del Adulto Mayor, sin que la norma excepcionante se constate por fuera del ordenamiento jurídico. 7 Fls. 82 - 96, cuaderno principal. 8 Fls. 37 - 48, 75 - 81, 97cuaderno principal. 9 Fls. 67 - 69, 98 - 118cuaderno principal. 10 Fls. 126 - 409, cuaderno principal.
Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ En efecto, los contratos celebrados entre las partes aquí involucradas constituyen verdaderos convenios interadministrativos (exentos de la obligación tributaria), así se desprende de los estudios de conveniencia para contratar, la modalidad de selección y las obligaciones estipuladas: -.
Estudio de conveniencia y oportunidad para la realización del Convenio Interadministrativo: “El presente proceso se adelantará vía convenio interadministrativo de Apoyo Financiero y Asistencia Técnica, dadas las siguientes consideraciones: (…) G) Que para los efectos de coordinación, colaboración y cooperación atrás citados, en concordancia con lo señalado en el artículo 40 de la ley 80 de 1993, las entidades pueden celebrar los acuerdos que peritan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales, permitiendo de esta forma de promover la capacidad de gestión y administración de los servidores públicos.
H) Que de conformidad con el artículo 2 Numeral de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, la modalidad de contratación directa procede tratándose de convenios interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos” -.
Convenio interadministrativo de apoyo financiero y asistencia técnica No. 004-2013, suscrito entre el MUNICIPIO DE SINCELEJO y AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P, el día 27 de junio de 2013: “… hemos acordado celebrar el presente Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero y Asistencia Técnica, el cual se rige por las siguientes cláusulas: PRIMERA. -OBJETO: El objeto del presente convenio es la Cooperación entre EL MUNICIPIO Y ADESA S.A E.S.P, para apoyar financiera y técnicamente la ejecución del proyecto “CONSTRUCCIÓN DEL TRAMO II DE LA LÍNEA DE ADUCCIÓN DEL CAMPO DE POZOS SAN JORGE DESDE EL K9 + 100 HASTA EL K12+800 PARA EL MUNICIPIO Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ DE SINCELEJO CONSTRUCCIÓN DEL TRAMO II DE LA LINEA DE ADUCCIÓN DEL CAMPO DE POZOS SAN JORGE DESDE EL K+100 HASTA EL K 12+800 PARA MUNICIPIO DE SINCELEJO”.
En cumplimiento del objeto del presente convenio, el MUNICIPIO se obliga a: 1). Aportar la suma de CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS 5.588.439.793,002. 2). Efectuar el seguimiento de los compromisos adquiridos para el cumplimiento de la ejecución del objeto del presente convenio. 3).
Trasladar los recurso al encargo fiduciario 3-1 512 Fidubogotá S.A, cuenta corriente No. 592-09036-9 del Banco de Bogotá de la cual se derivará subcuenta para el manejo exclusivo del proyecto…En cumplimiento del objeto presente convenio interadministrativo y sin perjuicio de las demás obligaciones que se desprendan del presente texto, ADESA ESP S.A se obliga a: 1) Aportar como en efecto se entiende y se acepta aportado la suma de $218.880.832 por concepto de pre inversión estudios y diseños… Así mismo ADESA S.A E.S.P adelantará la gerencia integral de las obras a que hace referencia la Cláusula Cuarta del presente convenio, debiendo para el efecto adelantar los proceso de selección y contratación de obras e interventoría necesarios para la ejecución del proyecto,…” -.
Convenio interadministrativo de apoyo financiero y asistencia técnica No. 005-2013, suscrito entre el MUNICIPIO DE SINCELEJO y AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P, el día 27 de junio de 2013: “… hemos acordado celebrar el presente Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero y Asistencia Técnica, el cual se rige por las siguientes cláusulas: PRIMERA. -OBJETO: El objeto del presente convenio es la Cooperación entre EL MUNICIPIO Y ADESA S.A E.S.P, para apoyar financiera y técnicamente la ejecución del proyecto “SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE LA RED MATRIZ EN PEAD PARA LAS COMUNAS 8 Y 9 FASE I, MUNICIPIO DE SINCELEJO”.
En cumplimiento del objeto del presente convenio, el MUNICIPIO se obliga a: 1). Aportar la suma de MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS TRAINTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON TREINTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($1.566.431.633.30). 2). Efectuar el seguimiento de los compromisos adquiridos para el cumplimiento de la ejecución del objeto del presente convenio. 3).
Trasladar los recurso al encargo fiduciario 3-1 512 Fidubogotá S.A, cuenta corriente No. 592-09036- 9 del Banco de Bogotá de la cual se derivará subcuenta para el manejo exclusivo del proyecto…En cumplimiento del objeto Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ presente convenio interadministrativo y sin perjuicio de las demás obligaciones que se desprendan del presente texto, ADESA ESP S.A se obliga a: 1) Aportar como en efecto se entiende y se acepta aportado la suma de SESENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y UN PESOS ( $63.935.971.00) por concepto de pre inversión estudios y diseños… Así mismo ADESA S.A E.S.P adelantará la gerencia integral de las obras a que hace referencia la Cláusula Cuarta del presente convenio, debiendo para el efecto adelantar los proceso de selección y contratación de obras e interventoría necesarios para la ejecución del proyecto,…” -.
Convenio de cooperación para el apoyo financiero y asistencia técnica Nº 006-2013, suscrito entre el MUNICIPIO DE SINCELEJO y AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P, el día 27 de diciembre de 2013: “… hemos acordado celebrar el presente Convenio de cooperación de Apoyo Financiero y Asistencia Técnica, el cual se rige por las siguientes cláusulas: PRIMERA. -OBJETO: El objeto del presente convenio es la Cooperación entre EL MUNICIPIO Y ADESA S.A E.S.P, para apoyar financiera y técnicamente la ejecución del proyecto “CONSTRUCCIÓN DEL TANQUE DE ALMACENAMIENTO DE 2000Mª REBOMBEO EN EL MUNICIPIO DE SINCELEJO, SUCRE” y “CONSTRUCCIÓN DEL TANQUE DEL ALMACENAMIENTO 8000Mª.
LA POLLITA II EN EL MUNICIPIO DE SINCELEJO”. En cumplimiento del objeto del presente convenio, el MUNICIPIO se obliga a: 1). Aportar la suma de DIECINUEVE MIL MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($19.364.448.987). 2). Efectuar el seguimiento de los compromisos adquiridos para el cumplimiento de la ejecución del objeto del presente convenio. 3).
Trasladar previo al inicio del proceso de apertura de selección del ejecutor del proyecto los recursos al encargo fiduciario 3-1 512 Fidubogotá S.A, cuenta corriente No. 592-09036-9 del Banco de Bogotá de la cual se derivará subcuenta para el manejo exclusivo del proyecto… En cumplimiento del objeto presente convenio interadministrativo y sin perjuicio de las demás obligaciones que se desprendan del presente texto, ADESA ESP S.A se obliga a: 1) Aportar como en efecto se entiende y se acepta aportado la suma de NOVECIENTOS ONCE MILLONES QUINCE MIL DOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($911.015.299.60) por concepto de pre inversión estudios y diseños… Así mismo ADESA S.A E.S.P adelantará la gerencia integral de las obras a que hace referencia la Cláusula Cuarta del presente convenio, debiendo para el efecto adelantar los proceso de selección y contratación Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ de obras e interventoría necesarios para la ejecución del proyecto,…” Como se puede deducir del análisis de los convenios interadministrativos y en particular, de las cláusulas citadas, estos negocios jurídicos están estructurados, en general, de la siguiente manera: i. El Municipio de Sincelejo presenta a AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P., un proyecto para el desarrollo (construcción, adecuación y mejoramiento) de una determinada infraestructura, para satisfacer las necesidades de agua potable en el Municipio de Sincelejo. ii.
AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P., asume principalmente dos clases de obligaciones frente al municipio: a- De dar una suma de dinero, por el valor, en la forma y en los plazos acordados, lo cual corresponde propiamente a la cofinanciación, y b- De hacer, que se refiere principalmente a la gerencia integral de la obra, esto es, supervisión técnica, administrativa, jurídica y financiera en sus etapas de contratación y ejecución. iii.
Por su parte, al MUNICIPIO DE SINCELEJO, le corresponde trasladar la otra cantidad de suma de dinero, para la cofinanciación del proyecto. iv. La persona ejecutora del desarrollo de la infraestructura, es una persona distinta del MUNICIPIO DE SINCELEJO y AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P., quien, demás, es contratada a través de otra modalidad de selección. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que los convenios interadministrativos están excluidos del pago del tributo Estampilla Pro - Bienestar del Adulto Mayor en virtud del acuerdo que lo establece, por lo Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ que no genera la obligación de pagarlo, tal y como lo señala el Decreto Municipal 514 de 2011, a través del cual se compiló los Acuerdos 0041 de 2008 y 0066 de 2010, proferido por el Concejo Municipal de Sincelejo - Sucre, norma que fuera estudiada y transcrita anteriormente. b. En cuanto al Tributo Estampilla Pro - Cultura, tal como quedó antes visto, el ente municipal estableció los elementos de este tributo en los Acuerdos 0041 de 2008 y 066 de 2016, compilado en el Decreto Municipal No. 514 de 2011, teniendo como sujeto activo al mismo ente territorial y sujeto pasivo a todas las personas naturales y jurídicas contratistas, que suscriban contratos con el Municipio y con sus entidades descentralizadas; y su causación se da en el momento de la legalización del respectivo contrato y su pago.
En el presente caso se advierte, que el cobro de la causación del tributo no se dio en el momento mismo de la legalización de los convenios interadministrativos (004 del 27 de junio de 2013, 005 del 27 de junio de 2013 y 006 del 27 de junio de 2013 del 27 de diciembre de 2013), sino pasados más de tres años (Resolución No. 40440 de 28 de julio de 2016 y Resolución No. 02170 de 1º de agosto de 2017).
Aunado a lo anterior, se tiene que los convenios interadministrativos se relacionan con la noción de negocio jurídico de colaboración, que a diferencia del contrato estatal, parte del supuesto de que los intereses de las partes son coincidentes. En ese sentido, las partes del convenio unen esfuerzos para sacar adelante un interés común; por tanto, podría decirse que no causan la obligación del pago de la estampilla pro cultura, máxime, que las normas tributarias municipales contenidas en el Decreto 514 de 2011, señalan como sujeto pasivo de este tributo es a los contratistas, que suscriban contratos con el Municipio y con sus entidades descentralizadas.
Así entonces, se comparte el criterio que lo suscrito entre las partes fue un “Convenio de cooperación para el apoyo financiero y asistencia técnica”; Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ lo que significa que los contratos celebrados entre las partes aquí involucradas, constituyen verdaderos convenios interadministrativos, así se desprende de los estudios de conveniencia para contratar, la modalidad de selección y las obligaciones estipuladas, tal como quedó señalado anteriormente.
Acorde con lo anterior, los convenios interadministrativos que suscribió la empresa Aguas de la Sabana con el Municipio de Sincelejo, no podían ser objeto de gravamen, puesto que con los mismos se buscaba cooperar en el apoyo financiero y de asistencia técnica en actividades que guardaran relación directa con la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado prestado por ADESA en la ciudad de Sincelejo.
En los citados convenios, la empresa coopera con aportes en especie y dinero, además de las preinversiones, los estudios, los diseños de obra y la gerencia de los proyectos. Así mismo, en las cláusulas quintas de los aludidos convenios, se pactó que ADESA S.A. ESP no recibirá remuneración alguna por el cumplimiento de las obligaciones que adquiere en el presente convenio”; por tanto, es de recibo la afirmación de la parte actora en cuanto a que “los valores por lo cuales se pactaron los convenios de cooperación están destinados, única y exclusivamente a financiar el objeto de los mismos y su interventoría”.
Así entonces, fue la misma administración la que expidió los estudios previos y determinó que el contrato a celebrarse era un “convenio interadministrativo”, escogiendo a ADESA S.A. E.S.P. como la empresa que desarrollaría su objeto, quien a su vez, acordó entregar como aporte a dicha ejecución de obras un capital, que como bien lo señala el Ministerio Público, es coincidencialmente equivalente al valor que tendría que pagar por concepto de estampilla pro - cultura.
Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ En efecto, la suma aportada por ADESA S.A E.S.P, con ocasión a los convenios interadministrativos fue de $1.193.832.102,6211 y lo liquidado por tributo es de $1.060.772.816,2512, por lo que también resulta ilógico que tuviera que pagar tributo, cuando el valor aportado por dicha empresa de servicio público como cooperante excede al que tendría que pagar si se tratara de un contrato.
En ese sentido, aceptar que se cobre tal tributo generaría a la empresa demandante un desequilibrio económico frente a lo convenido y transgrede lo convenido por las partes, faltando al principio de buena fe y confianza legítima, pues, no es aceptable celebrar un negocio jurídico, en este caso un convenio interadministrativo y luego, acomodar su denominación a contrato de obra, para imponer una obligación tributaria y obtener su pago.
Así las cosas, esta Sala es del concepto que se debe acceder a las súplicas de la demanda, pues, los convenios interadministrativos estudiados están exentos del pago de los tributos Estampilla Pro - Bienestar del Adulto Mayor y Estampilla Pro - Cultura. 4.- Costas procesales. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. 11 Convenio No. 004 de 2013: Clausula primera: … ADESA S.A. E.S.P. se obliga a aportar la suma de $218.880.832 por concepto de pre-inversión estudios y diseños.
Convenio No. 005 de 2013: Clausula primera: … ADESA S.A. E.S.P. se obliga a: 1) Aportar… la suma de $63.935.971.oo por concepto de pre-inversión estudios y diseños. Convenio No. 006 de 2013: Clausula segunda: … ADESA S.A. E.S.P. se obliga a: 1) Aportar… la suma de $911.015.299,60.oo por concepto de pre-inversión estudios y diseños. 12 Archivo 01Demanda, pág. 1072.
Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ En mérito de lo expuesto la Sala Primera Oral de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de “inexistencia de la vulneración del derecho cuyo restablecimiento se reclama”, conforme las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 40440 de 28 de julio de 2016, a través de la cual, el MUNICIPIO DE SINCELEJO - SECRETARÍA DE HACIENDA - OFICINA DE IMPUESTOS -, profirió liquidación de aforo en contra de AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P, por concepto de los tributos Estampillas Pro - Cultura y Pro - Bienestar del Adulto Mayor, en suma de $1.060.772.816,25.
Así como también, la NULIDAD de la Resolución No. 02170 de 1º de agosto de 2017, que confirmó la decisión en mención, de acuerdo con lo anotado.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento del derecho, se dispone conforme lo pretendido, que la empresa Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. (ADESA S.A. E.S.P.), no es sujeto pasivo de los tributos que le fueron impuestos en la Resolución No. 40440 de 28 de julio de 2016 y confirmada en la Resolución No. 02170 de 1º de agosto de 2017.
CUARTO: ORDÉNASE terminar el proceso de cobro coactivo, adelantado por el Municipio de Sincelejo en contra de la empresa Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. (ADESA S.A. E.S.P.), en virtud del cobro del tributo basado en las aludidas resoluciones. Nulidad Expediente No. 70-001-33-33-000-2018-00047-00 ________________________________________________ QUINTO: ORDÉNASE al Municipio de Sincelejo a reintegrar a la empresa demandante Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. (ADESA S.A. E.S.P.), los dineros que hubiere pagado por concepto de los tributos cobrados.
AJÚSTESE la suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo dispone el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento del pago efectivo y el índice final al momento de la ejecutoria de la presente providencia.
SEXTO: NO CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandante, conforme lo anotado.
SÉPTIMO: EJECUTORIADA la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS