TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-009-2020-00198-01 DEMANDANTE: ALBEIRO MIGUEL VERGARA SOLANO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (Departamento de Sucre), contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: El señor ALBEIRO MIGUEL VERGARA SOLANO, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00198-01 ________________________________________________ EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 26 de marzo de 2020, producto del silencio de la administración frente a la petición presentada el día 26 de diciembre de 2019, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías.
Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, a la que tiene derecho, por habérsele cancelado tardíamente una cesantía, de conformidad con las Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: Manifestó el demandante ALBEIRO MIGUEL VERGARA SOLANO, que el día 3 de julio de 2019, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el reconocimiento y pago de sus cesantías.
Manifestó, que por medio de Resolución No. 815 del 9 de julio de 2019, le fue reconocida la cesantía solicitada. Indicó, que el día 12 de noviembre de 2019, le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establecía la ley para su reconocimiento y pago. Que en virtud de lo anterior, el día 26 de diciembre de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, tal solicitud fue resuelta negativamente.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00198-01 ________________________________________________ Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En su concepto de violación, manifestó que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la Ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los setenta días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago. 1.3.
Contestación de la demanda. -. Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental -, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, por cuanto “solo se encarga de reconocer y ordenar el pago de las prestaciones sociales…, y remitir dicho acto administrativo a la fiduciaria que es la entidad estatal que se encarga de realizar los pagos de dichas prestaciones.
Los Secretarios de Educación de entidades certificadas no son representantes legales ni judiciales del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; las Oficinas de Prestaciones Sociales del Magisterio son dependencias adscritas a la Secretaría de Educación de cada Departamento, las cuales se encargan de tramitar las prestaciones sociales de los docentes que prestan sus servicios en el mismo, que por mandato legal está facultado para expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no de la entidad territorial Departamento de Sucre”.
Propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; y ii) cobro de lo no debido. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00198-01 ________________________________________________ -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, no contestó la demanda. 1.4.- Sentencia recurrida.
El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 20 de enero de 2022, resolvió: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido, propuestas por el Departamento de Sucre, así mismo, la de prescripción estudiada de oficio, SEGUNDO: Declárese la nulidad parcial del acto ficto o presunto generado ante la falta de respuesta a la petición presentada el 26 de diciembre de 2019, mediante el cual se negó al actor el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de la cesantía parcial reconocida mediante Resolución No.0815 de 09 de julio de 2019, modificada por la Resolución No.1351 de 30 de septiembre de 2019, TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condénese solidariamente a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DE SUCRE a reconocer y pagar al señor ALBEIRO MIGUEL VERGARA SOLANO, TREINTA Y NUEVE (39) DÍAS DE MORA, valor que debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de la mora (año 2019), según lo certifique la secretaría de educación correspondiente.
CUARTO: Niéguense las demás suplicas de la demanda”. Fundamentó el A-quo lo siguiente: “… como quiera que la actora solicitó la liquidación y pago de sus cesantías parciales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el día 03 de julio de 2019, la entidad contaba con un término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo, es decir, tenía hasta el 24 de julio de 2019.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00198-01 ________________________________________________ Sin embargo la Resolución de reconocimiento de cesantías parciales solo se expidió el día 09 de julio de 2019, modificado el 30 de septiembre de 2019, razón por la cual debe contarse el término de 70 días a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Como consecuencia y en síntesis, se procede a calcular la Sanción Moratoria, así: Radicación solicitud de cesantías parciales 03 de julio de 2019 Vencen 15 días para expedir la resolución 24 de julio de 2019 Vencen 10 días firmeza acto administrativo 08 de agosto de 2019 Vencen 45 días para pago de Cesantías 11 de octubre de 2019 Pago de las Cesantías 12 de noviembre de 2019 Inicia Periodo de Sanción Moratoria 12 de octubre de 2019 Finaliza Periodo de Sanción Moratoria 21 de noviembre de 2019 Días de Mora 39 días Desconociendo el Despacho el valor del salario diario de la parte actora para la fecha en que se genera la mora, no es posible calcular el valor que correspondería por la sanción moratoria a que tiene derecho, razón por la cual se accederá a las pretensiones, condenando a la parte demandada al pago de la sanción sin determinar su monto exacto, correspondiendo a la entidad su liquidación con las bases aquí expuestas y teniendo en cuenta el valor del salario básico diario percibido por la parte actora, durante el período de la mora (año 2019), según lo certifique la secretaría de educación correspondiente.
No se accede a indexación de la condena con fundamento en la sentencia SU 00580 de 2018, en la que el H. Consejo de Estado reiteró su improcedencia, considerando que en estricto sentido, la sentencia no reivindica derechos u obligaciones insatisfechos, generando solamente un beneficio económico por la demora en el pago de la prestación. Excepciones: Las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido propuestas por el DEPARTAMENTO DE SUCRE se declararán no probadas, con sustento en las mismas consideraciones expuestas para anular el acto acusado, pues la norma que atribuye responsabilidad en el pago de la sanción a las entidades territoriales, Ley 1955 de 2019 aplica para las prestaciones reconocidas con posterioridad a su vigencia (25 de mayo de 2019) y la sanción moratoria de cesantías en el presente caso se generó en el 12 de octubre de 2019 correspondiendo a ambas entidades de manera solidaria: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00198-01 ________________________________________________ Se estableció el retraso en el trámite del reconocimiento y pago de la prestación. De acuerdo con la fecha de la resolución de reconocimiento, el término transcurrido entre la solicitud y la expedición del acto administrativo (4 y 9 de julio de 2019), estuvo acorde lo previsto en la legislación. Pero el pago fue extemporáneo, al haberse puesto a disposición el 12 de noviembre de 2019, cuando debió hacerse el 11 de octubre.
No obstante, no fue posible determinar a cuál de las entidades es atribuible el retraso en esta etapa del procedimiento administrativo, por ello se dispone la condena solidaria. A lo expuesto se agrega que el Juzgado no comparte el argumento relativo a la aplicación del acuerdo de reestructuración, pues este alude al pago de obligaciones, no al reconocimiento de las mismas, por manera que ninguna incidencia tiene en el estudio del derecho que se ha reconocido en esta sentencia declarativa.
La excepción de prescripción, estudiada de oficio, no se encuentra probada. El H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016, dispuso que el término de tres (3) años empieza a correr desde la exigibilidad de obligación, o lo que es lo mismo, desde que se causa la mora. En el caso bajo examen, a partir del 12 de octubre de 2019 inició tanto la exigibilidad de la sanción moratoria como el término de prescripción, que según la Ley es de tres (3) años, por lo que el demandante tenía hasta el 12 de octubre de 2022 para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, habiéndolo hecho de manera oportuna el 26 de diciembre de 2019”. 1.5.- El recurso.
Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandada - Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental - la apeló, argumentando: “… el secretario de educación del departamento de Sucre, intervino en la expedición del administrativo, no en forma autónoma si no en nombre del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, según lo expuesto en la misma resolución, según lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 962 de 2005…/. 1.3.
En todo el trámite administrativo, desde el recibo de la petición, hasta él envió de la documentación respectiva, la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00198-01 ________________________________________________ secretaria de educación actúa por el ministerio de educación nacional-fondo de prestaciones sociales del magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la secretaria de educación del en territorial, como tal, Por tal razón, al encontrarse en cabeza del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías, no surge de la necesidad de vincular al Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental, a la presente acción, en calidad de demandado…/. 1.4.
Queda claro que el secretario de Educación Departamental, solamente cumple un mandato legal, pero la cesantía reconocida está a cargo exclusivamente del fondo nacional de prestaciones del magisterio tipificándose sin duda alguna la excepción propuesta. 1.5. Con base en lo anterior se solicita se declare probada esta excepción de mérito propuesta.
La Ley 91 de 1989, en su artículo 33, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en calidad de fondo especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyo fin es el regulado por el artículo 4 de la misma ley, el que consiste en la atención de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la ley y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Como objetivos del mismo, el artículo 5º de la norma citada consagra en su numeral 1º, el de “efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. /…/ Teniendo en cuenta todo lo expuesto, resulta claro que, no obstante que los actos administrativos son expedidos formalmente por parte del ente territorial certificado a través de su Secretaría de Educación, ellos no manifiestan su voluntad como elemento de existencia del acto, sino que manifiestan la voluntad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 22 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00198-01 ________________________________________________ 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. ¿La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) debe responder, en forma solidaria, con el Departamento de Sucre - Secretaria de Educación Departamental, por la sanción moratoria reconocida por el Juez de Primera Instancia, con ocasión del pago tardío de las cesantías solicitadas por el docente? 2.3.- Análisis de la Sala.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, están a cargo de la Nación las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado, incluidas las pensiones de jubilación. Para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales, que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional -Art. 9 de la Ley 91 y art. 56 de la Ley 962 de 2005-.
Luego, con la expedición del Decreto 2831 de 20051 se estableció el procedimiento para reconocer las prestaciones económicas a cargo del 1 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00198-01 ________________________________________________ Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyas normas fueron recopiladas por el Decreto 1075 de 2015, especialmente en los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3 y 2.4.4.2.3.2.4, señalando que una vez presentada la solicitud ante la Secretaría de Educación a la que se encontraba vinculado el docente, ésta debía elaborar el proyecto de acto administrativo para remitirlo junto con los insertos del caso a la entidad fiduciaria, que a su turno se ocuparía de impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones en que se sustentara su decisión de no hacerlo e informar de ello a la secretaría de educación. Luego, una vez aprobado el proyecto de resolución por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, debía ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado, quien se encargaría de su notificación. Por último, el acto administrativo de reconocimiento debía remitirse a la sociedad fiduciaria junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
Posteriormente, se expidió la Ley 1955 de 20192, la cual en su artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, con los siguientes alcances: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como 2 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00198-01 ________________________________________________ consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención” Así entonces, con la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, las secretarías de educación serán las únicas competentes para expedir el acto de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías.
Y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corre con su pago. Así mismo, la norma consagra la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En conclusión, antes de la Ley 1955 de 2019, la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00198-01 ________________________________________________ Hoy en día, con la entrada en vigor de la norma citada se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual, el ente territorial se erige como responsable del pago de la sanción. Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019, fecha en que entró en vigor la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria, cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas. 2.4.- Caso concreto.
En el presente caso, se evidencia que el señor ALBEIRO MIGUEL VERGARA SOLANO, en su calidad de docente en la Institución Educativa San Mateo del Municipio de El Roble, Sucre, elevó solicitud de retiro de cesantías parciales el día 3 de julio de 20193; pedimento resuelto por el Secretario de Educación del Departamento de Sucre, mediante Resolución No. 0815 del 9 de julio de 2019, por la cual, se reconoció el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda.
El anterior acto, fue modificado a través de la Resolución No. 1351 del 30 de septiembre de 2019, “en el sentido de agregar el parágrafo de la parte resolutiva, indicando que el valor de las cesantías pagadas es de nueve millones cuatrocientos treinta y tres mil trescientos veintiún pesos m/cte ($9.433.321,oo)”. 3 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 0815 del 9 de julio de 2019.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00198-01 ________________________________________________ Las cesantías parciales fueron puestas a disposición del demandante a través de la entidad fiduciaria, el día 12 de noviembre de 2019, conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA. Mediante petición elevada el día 26 de diciembre de 2019, el demandante solicitó ante las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
Ahora bien, acorde con el conteo efectuado por la Juez de primera instancia que, se destaca, no fue objeto de reparo en el recurso de apelación, la sanción moratoria reconocida a favor del demandante corrió entre el 12 de octubre y el 21 de noviembre de 2019, para un total de 39 días de mora, así: Radicación solicitud de cesantías parciales 03 de julio de 2019 Vencen 15 días para expedir la resolución 24 de julio de 2019 Vencen 10 días firmeza acto administrativo 08 de agosto de 2019 Vencen 45 días para pago de Cesantías 11 de octubre de 2019 Pago de las Cesantías 12 de noviembre de 2019 Inicia Periodo de Sanción Moratoria 12 de octubre de 2019 Finaliza Periodo de Sanción Moratoria 21 de noviembre de 2019 Días de Mora 39 días En este sentido y teniendo en cuenta que la Ley 1955 de 2019 empezó a regir el 25 de mayo de 2019, ha de concluirse que los parámetros establecidos en la misma resultan aplicables al caso concreto, en la medida que se encontraban vigentes, no sólo para el momento en que el demandante tramitó el reconocimiento de sus cesantías, sino para aquel en el cual se causó la sanción moratoria.
Lo que no se encuentra acreditado, contrario sensu, es que la mora en el pago de las Cesantías sea atribuible a la entidad territorial Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, quien a juicio de esta Sala atendió en forma oportuna la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales elevada por el señor Albeiro Miguel Vergara Solano, habida Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00198-01 ________________________________________________ consideración que la solicitud fue elevada el 3 de julio de 2019 y resuelta el día 9 de ese mismo mes y año. No pasa por alto la Sala, que mediante Resolución No. 1351 del 30 de septiembre de 2019, esta misma dependencia modificó la Resolución de reconocimiento de cesantías, no obstante para esa fecha aún no había empezado a correr la sanción moratoria, lo cual ocurrió el 12 de octubre de 2019.
En este punto se precisa, que fue hasta el 12 de noviembre de 2019 cuando al señor Albeiro Miguel Vergara Solano le cancelaron el valor reconocido por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, por concepto de cesantías parciales; de forma tal, que debe inferirse que el retardo en el pago de dicho concepto recae en la Nación - Ministerio de Educación, por tratarse de la entidad a la cual corresponde la cuenta especial que conforma el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la que de acuerdo con el transcrito Art. 57 de la Ley 1955 de 2019, corresponde el pago de la Sanción Moratoria, cuando no se acredite que la mora es atribuible a la entidad territorial a la cual se encuentra vinculado el docente.
Ahora bien, la Juez de Primera Instancia condenó solidariamente a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al Departamento de Sucre a reconocer y pagar 36 días de mora a favor del señor Albeiro Miguel Vergara Solano. Respecto de las obligaciones solidarias, recuerda la Sala, que el artículo 1568 del Código Civil, señala: “ARTICULO 1568. <DEFINICION DE OBLIGACIONES SOLIDARIAS>.
En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00198-01 ________________________________________________ cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley”. Se ha entendido entonces, que la obligación solidaria es una modalidad de obligación con pluralidad de sujetos, en la cual, existiendo varios deudores o acreedores de una prestación, se puede exigir a cada uno de los deudores o acreedores por el total de ella, de manera que el efectuado o recibido por uno de ellos, extingue toda la obligación respecto del resto.
A su vez, el artículo 1571 del C. C., dispone: “ARTICULO 1571. <SOLIDARIDAD PASIVA>. El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en sentencia de 11 de enero de 2000 expediente 5208, sobre el tema señaló: “La solidaridad pasiva tiene como rasgo característico el que todos y cada uno de los obligados responden por el total de la deuda, es decir, que a los ojos del acreedor cada deudor responde como si fuera el único que se encuentra en la parte pasiva del vínculo obligacional.
El concepto de fiador que asoma en el artículo 1579 del código civil no altera, en manera alguna, la ventaja que para el acreedor representa la solidaridad” En consecuencia, cuando se está en presencia de solidaridad pasiva, todos y cada uno de los deudores responden por el total de la deuda, como si cada uno de ellos fuera el único obligado, siendo entonces que el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00198-01 ________________________________________________ cumplimiento de la obligación se le puede exigir a todos o a uno de ellos de manera independiente.
A su turno, el Consejo de Estado al respecto sostuvo: “Cabe recordar que dentro de la clasificación de las obligaciones complejas en atención a la pluralidad de sujetos en cualquiera de los extremos del vínculo jurídico (activo: acreedores, o pasivo: deudores), existen las denominadas obligaciones solidarias, cuya noción y características, importa resaltar para efectos de determinar si presentándose en el caso concreto una obligación de esa naturaleza es forzosa la integración del contradictorio, porque no sea posible fallar de mérito sin la comparecencia al proceso de los sujetos activos o pasivos de ese tipo de relación jurídica, o en cambio, si es viables adelantar el proceso y dictar sentencia respecto del inicialmente demandado.
Ha señalado esta Sección que las obligaciones solidarias, son aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores (solidaridad activa) o de deudores (solidaridad pasiva), según el extremo del vínculo de que se trate, cada uno de éstos debe de manera íntegra y total la obligación a cada uno de aquéllos de forma que cualquiera de los acreedores puede exigir el total de la deuda a cada uno de los deudores y el pago realizado por uno de ellos a uno cualquiera de los acreedores, extingue la obligación de todos y para con todos. … La noción legal anterior abarca tanto la solidaridad activa (entre acreedores), como la solidaridad pasiva (entre deudores), siendo esta última la que adquiere relevancia en relación con la responsabilidad civil extracontractual, en tanto en virtud de la misma.
“En razón de la solidaridad pasiva todos los deudores están obligados a (…) una misma prestación. Con la solidaridad pasiva el acreedor puede recibir la totalidad de la prestación y exigirla de uno cualquiera de los deudores, de varios de ellos o de todos, en la proporción que a bien tenga, según su mayor conveniencia. Íntegros los deudores deben el total, el mismo y uno solo, así sea distinto el monto como lo deben, independientemente de si la prestación es indivisible o divisible y, en este último caso, sin que quepa el beneficio de división (arts. 1568, 1569 y 1571 c.c.)” (Negrilla por fuera del texto original).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00198-01 ________________________________________________ …. El acreedor puede dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, para exigir la totalidad de la deuda, sin que ninguno de éstos le pueda oponer el beneficio de división o el fraccionamiento de la responsabilidad en el pago de la prestación, de conformidad con lo previsto en el artículo 1571 del Código Civil.
Ello implica que la solidaridad por pasiva no determina la conformación de un litisconsorcio necesario por pasiva dentro del proceso judicial; ii.)- El acreedor, en consecuencia, es libre de demandar a todos los obligados de manera simultánea o sucesiva, hasta la satisfacción íntegra de la deuda, pues cuando demanda a uno o a varios no pierde el derecho para perseguir a los demás por el saldo insoluto (art. 1572 c.c.); iii.)- El acreedor puede renunciar a la solidaridad respecto de uno o de todos los deudores solidarios, de manera expresa o tácita, en este último caso como cuando, por ejemplo, demanda el acreedor a alguno de los codeudores por su cuota solamente y no se reserva la solidaridad de la obligación, aunque no extingue la acción contra los otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad; si el acreedor consiente la división de la deuda se entiende extinguida la solidaridad (art. 1573 c.c.), aunque respecto de los ya devengados y no los futuros cuando lo debido es una pensión periódica (art.1574 c.c.); iv.)- El pago total realizado por uno de los deudores extingue la obligación y favorece a los demás, dado que no podría el acreedor seguir demandado en tantas oportunidades como deudores existan al encontrarse satisfecha su prestación; así como el pago parcial les beneficia, pues podrá perseguir a los deudores pero con descuento del valor recibido.
El deudor solidario que no hizo parte en el proceso en el que se libera de responsabilidad a uno de ellos puede invocar a su favor la cosa juzgada, excepto que la sentencia que exoneró al codeudor solidario haya sido fundamentada en razones personales; también podrá oponer las excepciones generales (pago, prescripción, etc.)”4 Acorde con lo anterior, es claro, que para que exista una obligación solidaria pasiva es necesario, que todos los sujetos que conforman la parte accionada tengan en su cabeza la obligación de responder por la condena impuesta. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00073- 01(38341) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00198-01 ________________________________________________ Situación que no sucede en el asunto puesto en consideración, teniendo en cuenta que, conforme lo concluido en precedencia, la única entidad llamada a realizar el pago de la Sanción Moratoria reconocida a favor del demandante es la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG); ello, teniendo en cuenta la evolución normativa puesta de presente en la parte considerativa de este proveído5.
Obligación que no sufre alteración alguna, aún con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, puesto que en el parágrafo de su Art. 57, solo se traslada la obligación del pago de la sanción por mora a las entidades territoriales cuando “el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. Nótese que la norma no contempla la posibilidad de condenas solidarias, por manera que ello no es posible, so pretexto de no tenerse certeza sobre cuál fue la entidad que incurrió en la mora, pues, la interpretación que ha de hacerse de la norma trascrita es que la responsabilidad recaerá en el FOMAG por regla general y ello, solo se altera, cuando se acredite que la entidad territorial incumplió los plazos para la radicación o entrega de la solicitud de cesantías.
En tal sentido, la sentencia de primera instancia estableció una responsabilidad solidaria que es incompatible con las disposiciones normativas que regulan sobre la materia, lo que determina la REVOCATORIA parcial de la misma en cuanto condenó, en forma solidaria, al 5 Ley 91 de 1989, Ley 115 de 1994, Decreto 1775 de 1980, Decreto 2234 de 1998;
Ley 962 de 2005, Decreto 2831 de 2005 y Decreto 1075 de 2015 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00198-01 ________________________________________________ Departamento de Sucre, a reconocer y pagar “al señor ALBEIRO MIGUEL VERGARA SOLANO, TREINTA Y NUEVE (39) DÍAS DE MORA, valor que debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de la mora (año 2019), según lo certifique la secretaría de educación correspondiente”. 3.
Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral TERCERO la Sentencia proferida el 20 de enero de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, el cual quedara así: “TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condénese solidariamente a la NACION - MINISTERIO DE EDUCACION FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar al señor ALBEIRO MIGUEL VERGARA SOLANO, TREINTA Y NUEVE (39) DÍAS DE MORA, valor que debe ser calculado sobre el salario básico diario devengado por la parte actora, vigente al momento de la mora (año 2019), según lo certifique la secretaría de educación correspondiente”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante el fallo recurrido, conforme lo expuesto. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00198-01 ________________________________________________ TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS