TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2020-00018-01 DEMANDANTE: RUTH MILENA MERCADO ARIAS DEMANDADO: E.S.E. UNIDAD SAN FRANCISCO DE ASÍS - SINCELEJO (SUCRE) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia adiada 29 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: La señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la E.S.E. UNIDAD SAN FRANCISCO DE ASÍS, con el fin que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - La Resolución No. 00213 del 11 de marzo de 2019, “a través de la cual le fue reconocida la liquidación de cesantías definitivas”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 - La Resolución No. 00617 del 5 de noviembre de 2019 -notificada el día 5 de ese mes y año-, que resolvió el recurso de reposición interpuesta en contra de la anterior, confirmándola en todas sus partes. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: - Se condene a la entidad demandada reconocer y liquidar las cesantías definitivas “en FORMA RETROACTIVA” - Se ordene a la parte pasiva, el pago indexado sobre las sumas reconocidas con ocasión de la reliquidación de las cesantías definitivas “EN FORMA RETROACTIVA y de conformidad con la ley y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, calculada desde la fecha de su exigibilidad y hasta cuando el pago se verifique”. - Se condene a la ESE demandada a reconocer y pagar “las sumas de dinero reconocidas por concepto de la RELIQUIDACIÓN de sus cesantías definitivas a la señora ANA PATRICIA PEREZ ROMERO (…) al mayor valor que se genere por la liquidación de la prestación en comento bajo el sistema de retroactividad con los ajustes de conformidad con los artículos 192 y ss del C.P.A.C.A.” - Se condene al extremo demandado, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación extemporánea de las cesantías retroactivas. 1.2.- Hechos: La señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS, se desempeñó como Ayudante de Enfermería en el Área de la Salud en la ESE Unidad Intermedia San Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 Francisco de Asís, nombrada en propiedad con retroactividad al 02 de septiembre de 1976, mediante Resolución No. 1395 del 13 de agosto de 1976.
Posteriormente, fue transferida mediante acta de entrega y recibo del recurso humano por parte del Departamento Administrativo Social en Salud de Sucre, a la Secretaría Municipal de Salud de Sincelejo ESE Unidad San Francisco de Asís, mediante Resolución No. 000007 de fecha 03 de julio de 1998, desempeñándose en el cargo de Auxiliar de Enfermería, hoy Auxiliar Área Salud, con retroactividad al 1º de enero de 1998.
Mediante Resolución No. 00000539 del 28 de diciembre de 2018 -notificada el 16 de enero de 2019-, la demandante fue declarada insubsistente en el cargo de Ayudante de Enfermería que desempeñaba en propiedad en la Unidad Intermedia San Francisco de Asís. La demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la decisión descrita en el ítem anterior; pero fueron resueltos desfavorablemente mediante Resolución No. 000260 del 20 de marzo de 2019.
Para la fecha en que fue declarada insubsistente la señora Mercado Arias, devengaba la suma mensual de $1.855.033.oo. Mediante Resolución No. 00213 del 11 de marzo de 2019, la entidad demandada liquidó las cesantías definitivas anualizadas a favor de la parte actora “y no en forma retroactiva como tenía derecho (…) arrojándole una cuantía de $2.276.536 desde el día 02/09/1976 a 16/01/2019”.
En contra de dicha decisión, la demandante, también, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el cual fue resuelto a través de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 Resolución No. 00617 del 5 de noviembre de 2019 -notificada el día 5 de ese mes y año- confirmándola en todas sus partes.
Como normas violadas, invoca los artículos 2, 6, 23, 25, 53 y 209 de la Constitución Política; artículos 35 y 37 de la Ley 50 de 1990, artículo 99 de la Ley 100 de 1993, artículo 242 de la Ley 60 de 1993, artículos 19 y 33 de la Ley 344 de 1996, artículo 13 de la Ley 715 de 2001, y artículos 22, 25 y 27 del Decreto la Ley 3118 de 1968.
En el concepto de violación adujo la demandante, que la entidad accionada desconoció su régimen de cesantías, pues, a su juicio, los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, que hubieren iniciado sus labores antes de la entrada en vigor de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, por regla general, son beneficiarios en materia de cesantías del régimen de retroactividad a menos que se hubieren acogido al sistema anualizado.
Por lo anterior, indicó que le asiste también el derecho a una indemnización moratoria por la indebida liquidación de estas 1.3.- Contestación de la demanda: La ESE Centro de Salud San Francisco de Asís contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones y señalando, que algunos hechos eran ciertos o parcialmente ciertos y otros no lo eran.
Menciona que el nombramiento de la accionante como Ayudante de Enfermería del Hospital Regional II Nivel de Sincelejo, fue el 19 de enero de 1994, en provisionalidad y no como lo dice la demandante, que su vinculación fue el 2 de septiembre de 1976. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 Así mismo precisa, que la demandante fue trasladada a la Empresa Social del Estado Unidad de Salud San Francisco de Asís, el día 3 de julio de 1998, aclarando que fue en provisionalidad.
En su defensa expone: “… de conformidad con lo señalado por el Honorable Consejo de Estado, y lo dispuesto en la ley 10 de 1990 y, articulo 242 de la ley 100 de 1993, el régimen de liquidación de cesantías aplicable a los servidores públicos del orden territorial, vinculados al sector salud, después de la Ley 100 de 1993, es el sistema de liquidación anualizado”. /…/… al verificarse la vinculación de la señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS a la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, a partir del 19 de enero de 1994, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, el régimen de liquidación de cesantías aplicables es anualizado y no el retroactivo como lo pretende el apoderado de la parte demandante”.
Propuso la excepción denominada legalidad de los actos administrativos demandados. 1.4. Sentencia impugnada: El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, a través de sentencia adiada 29 de septiembre de 2021, resolvió: “Primero. Declarar probada la excepción de mérito denominada legalidad de los actos administrativos demandados, propuestas por la entidad demandada.
Segundo. Negar las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló la señora Ruth Milena Mercado Arias en contra de la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís”. Fundamentó el A-quo: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 “Como está probado que la vinculación de la demandante Ruth Milena Mercado Arias, como Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 22 de la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís, se produjo en enero de 1994, esta pertenece al régimen anualizado de cesantías, pues, para que pudiera ser beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías debía estar vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 10 de 1990, lo cual no se probó en el caso concreto.
Ahora bien, se observa que en los numerales 1 y 2 de los hechos de la demanda, la demandante indica que fue vinculada en la Unidad Intermedia San Francisco de Asís en propiedad el 02 de septiembre de 1976, sin embargo, tal afirmación no fue probado en el proceso, pues, al revisarse el expediente, no se advierte la existencia de prueba alguna que permita tener por cierto lo manifestado”. 1.5.- El recurso: La parte demandante, recurre la anterior decisión con el fin que sea revocada en esta instancia, y en su lugar, se acceda las pretensiones de la demanda.
Argumenta, “no compartir el criterio esbozado por el señor Juez de Primera Instancia, en el sentido que no hay prueba que demuestre que la demandante laboró desde el año 1976 con las entidades Hospital Regional de II Nivel de Sincelejo hoy Hospital Universitario de Sincelejo ESE y con la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís, cuando en el acápite de pruebas… se aportó la Resolución No. 000129 del 18 de febrero de 2019 (Sic) a través de la cual le fue reconocida la liquidación de las cesantías definitivas… sin tener en cuenta el régimen retroactivo de sus cesantías… y sin tener en cuenta en forma retroactiva todo el tiempo de servicio desde la fecha en que se vinculó a la entidad hospitalaria demandada… … en el mismo acto administrativo resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías definitivas… está determinado y aceptado por la entidad demandada el periodo laborado por la demandantes desde el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 año 1976 hasta el año 2019 mes de enero en que fue declarada insubsistente del cargo que venía desempeñando”. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 22 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema jurídico Atendiendo lo dicho en el recurso de apelación y los hechos considerados en el proceso, el problema jurídico a solucionar es: ¿A la demandante, en su condición de empleada territorial del sector salud, le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías en forma retroactiva y al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las mismas, dada la situación laboral que denota en la demanda? ¿Es procedente el restablecimiento del derecho reclamado por la parte demandante? Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 2.3.
Análisis de la Sala. 2.3.1-. Cesantías de los Empleados Públicos Territoriales. El Art. 17 de la Ley 6 de 19451 estableció que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornada por cada año de servicio, contados después del 1º de enero de 1942.
Disposición que en virtud del Decreto 2767 de 19452 se hizo extensiva a los empleados y obreros departamentales y municipales (Art. 1); en su Art. 4 determinó las prestaciones sociales a que tendrían derecho los mismos, incluidas las cesantías. Un año después se expidió la Ley 65 de 19463 que modificó las disposiciones sobre cesantías y en el Parágrafo del Art. 1º extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios; así mismo, el Decreto 25674 del mismo año, definió los parámetros para la liquidación de cesantías (Art. 1).
Posteriormente, el Decreto 1160 de 19475 consagró el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no y sea cual fuera la causa de su retiro (Art. 1). 1 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.” 2 “Por el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipios”. 3 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras”. 4 “Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales”. 5 “En ejercicio de sus atribuciones legales, y teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, y 13 de la misma Ley, en armonía con el 7 de la Ley 64 de 1946; y las disposiciones pertinentes del Decreto 2350 de 1944”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 Más tarde la Ley 344 de 19966, en su Art. 13 dispuso que a partir de su publicación -31 de diciembre de 1996-, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán un régimen anualizado de cesantías, las cuales se liquidarán a 31 de diciembre de cada año. La norma anterior fue reglamentada parcialmente por el Decreto 1582 de 19987, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías a los empleados públicos del nivel territorial, estableció: I) que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías sería el establecido en los Arts. 99, 102 y 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y II) el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro el establecido en el Art. 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998 (Art. 1).
Sobre este aspecto, el Honorable Consejo de Estado en Sentencia del 25 de agosto de 20168, señaló: “Se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.
(Subrayado y negrilla fuera del texto). Sin embargo, tal consagración estaba destinada únicamente a empleados o trabajadores cuyas relaciones laborales estuvieran regidas por el Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto la ley 6 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.” 7 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016, Rad.
No. 08001 23 31 000 2011 00628 01 (0528 14), Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo, Accionado: Municipio de Soledad. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 citada se expidió con la finalidad de introducir reformas a ese estatuto y dictar otras disposiciones, que se entienden relativas a la misma materia.
No obstante, con la expedición de la Ley 344 de 1996 y lo previsto en su artículo 13, se estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y se hizo extensiva la normatividad que estuviera rigiendo en materia de cesantías, siempre que fuera compatible con la liquidación allí ordenada, así: “Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo”. Con fundamento en lo previsto en el literal b) del artículo 13 previamente trascrito, y el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998 se hizo extensiva la normatividad relativa a cesantías, que fuera compatible con la liquidación anualizada allí ordenada y particularmente se remitió a lo previsto en los artículos 99, 102 104 de la Ley 50 de 1990”.
Ahora, para el caso de aquellos empleados que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al anualizado previsto en la Ley Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 344 de 1996, el Decreto 1582 de 1998 en su Art. 3 estableció el siguiente procedimiento: “ARTÍCULO 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición”.
De otra parte, el Decreto 1252 de 20009, en su Art. 2 conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 200210, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 9 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”. 10 “Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 Finalmente, sobre los requisitos para el traslado del régimen retroactivo al anualizado de cesantías establecido en la Ley 344 de 1996, el Consejo de Estado en Sentencia del 17 de octubre de 201911, explicó: “Como primera medida debe precisarse que el sólo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva o implica, de ninguna manera, el cambio de régimen del retroactivo al anualizado de cesantías, toda vez que el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, así lo señala la norma en cita de la siguiente forma: «Artículo 2º.- Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.
La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías”. … En este orden de ideas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996, rige para los servidores que iniciaron su relación a partir del 31 de diciembre de 1996, y además que su aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha sólo tiene validez para quienes decidan acogerse al mismo de manera expresa y voluntaria, debe precisarse que para que opere el cambio del 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Radicación 70001-23-31-000-2004-01104-03(1090- 17), Actor: AUGUSTO ANTONIO SIERRA ESTRADA, Demandado: MUNICIPIO DE SAMPUÉS, SUCRE.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación12. De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan solo implica el cambio de administrador de dichos recursos, pero, por ningún motivo, conlleva el cambio del régimen de cesantías retroactivo al anualizado.” De lo anterior emerge que el servidor público del orden nacional, vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la Administración su voluntad de cambiarse de régimen. 2.3.1.- Régimen Retroactivo de Cesantías para los empleados Territoriales del Sector Salud.
Sobre el Régimen Retroactivo de Cesantías para los empleados Territoriales del Sector Salud, sostuvo el Consejo de Estado en Sentencia del 3 de marzo de 202213: “25. La aludida prestación se rige por lo consagrado en el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 1° del Decreto 2767 de 1945, 1° de la Ley 65 de 1946 y 1°, 2°, 5° y 6° del Decreto 1160 de 1947, es decir el régimen de retroactividad, que era la regla general para los empleados del orden territorial, mientras que para los servidores del nivel nacional, después de la expedición del Decreto 3118 de 1968, lo era la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, incluso aquellos pertenecientes al sector salud. 26.
No obstante, con la entrada en vigencia de la Ley 10 de 199014 se estableció una regla especial para los empleados territoriales 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, sentencia de 19 de octubre de 2017. Radicado 08001-23-31-000-2011-00704-01(4379-13), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 3 de marzo de 2022. C. P.: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación: 41001- 23-33-000-2016-00457-01. No. Interno: 1375-2021. Demandante: Olga Dussan Peña Demandados: Departamento del Huila, E.S.E. Hospital Departamental San Antonio de Pitalito - Huila. 14 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 que pertenecieran al área de la salud, toda vez que el artículo 30 de dicha norma los homologó en el régimen laboral aplicable a los empleados del orden nacional, lo que conllevó a la aplicación, respecto de aquellos, del sistema de cesantías anuales, es decir, sin retroactividad, así dispuso el precepto: “ARTICULO 30.
Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos. Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.
A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley” (subrayado fuera del texto). 27. Bajo la misma línea, la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», prohibió de manera expresa para los servidores del sector salud, acordar retroactividad en el régimen de cesantías, así señaló: «Artículo 242 (…) A partir de la vigencia de la presente Ley no podrá reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantías a ellos aplicable […]» 28.
Posteriormente, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó que los servidores públicos beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías que hayan ingresado a un ente territorial antes de la expedición de la Ley 334 de 1996, podían trasladarse al anualizado previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento a la administradora que eligieran.” 3.
Caso concreto. En el presente asunto, la señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS solicita la reliquidación de sus cesantías con base en el régimen retroactivo; sin embargo, tal pretensión fue negada por el A-quo, al concluir que la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 demandante “pertenece al régimen anualizado de cesantías, pues, para que pudiera ser beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías debía estar vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 10 de 1990, lo cual no se probó en el caso concreto”.
La demandante recurre tal decisión, argumentando que en el mismo acto administrativo que reconoce y ordena el pago de las cesantías definitivas, está determinado y aceptado por la entidad demandada el periodo laborado por ella desde el año 1976, hasta el mes de enero de 2019, fecha en que fue declarada insubsistente del cargo que venía desempeñando.
Pues bien, al expediente, se allegaron las siguientes pruebas: - Resolución No. 00213 del 11 de marzo de 2019, “Por la cual se hace el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales definitivas”, expedido por la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís, acto administrativo en el cual se consideró y decidió15: “Que la señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS…, prestó sus servicios como Auxiliar Área Salud Código 412 Grado 22 de la ESES Unidad de Salud San Francisco de Asís, durante el tiempo comprendido entre el 01 de Enero de 1994 al 15 de enero de 2019.
Que la oficina de Subdirección Administrativa y Financiera de la Empresa Social del Estado Unidad de Salud San Francisco de Asís, liquidó y certificó las Prestaciones Sociales causadas durante el tiempo de servicio de la Señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS, según se detallan a continuación: PRESTACIONES SOCIAL VALOR $ CDPs Bonificación x Servicio Prestado $486.946,oo 00141 Prima de Servicios $477.285,oo 00137 Prima de Vacaciones $43.478,oo 00138 Indemnización de Vacaciones $1.174.854,oo 00139 Cesantías $93.973,oo 00140 TOTAL $2.276.536.oo 15 Archivo 01DemandaAnexos - págs. 61 - 63.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 Que como consecuencia de lo anterior es procedente reconocer y autorizar el pago de las prestaciones sociales de la señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS…, prestó sus servicios como Auxiliar Área Salud, Código 412 Grado 22 durante el tiempo comprendido entre el 01 de Enero de 1994 al 15 de enero de 2019, por valor de DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M.C.T.E. ($2.276.536.oo).
Que en mérito a lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y autorizar el pago de las Prestaciones Sociales de la señora, RUTH MILENA MERCADO ARIAS…, prestó sus servicios como Auxiliar Área de la Salud, Código 412 Grado 22 durante el tiempo comprendido entre el 01 de Enero de 1994 al 15 de enero de 2019, por valor de DOS MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M.C.T.E. ($2.276.536.oo).
PRESTACIONES SOCIAL VALOR $ CDPs Bonificación x Servicio Prestado $486.946,oo 00141 Prima de Servicios $477.285,oo 00137 Prima de Vacaciones $43.478,oo 00138 Indemnización de Vacaciones $1.174.854,oo 00139 Cesantías $93.973,oo 00140 TOTAL $2.276.536.oo -. Recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto el 5 de septiembre de 2019, en contra de la Resolución No. 00213 de 11 de marzo de 201916. - Resolución No. 000617 del 5 de noviembre de 2019, “Por el cual se resuelve un recurso de reposición y en subsidio el de apelación”, proferido por la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís, acto administrativo en el cual se consideró y decidió17: “Que la señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS, identificado(a) con C.C. No 64.540.665, mediante apoderado interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la resolución 16 Archivo 01DemandaAnexos - págs. 39 - 57 17 Archivo 01DemandaAnexos - págs. 65 - 69 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 No 00213 del11 de marzo de 2019, por medio de la cual se reconoció y ordeno el pago de unas cesantías definitivas.
Que como sustento de dichos recursos, la señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS, señala que al liquidarle sus cesantías definitivas, se liquidaron en forma anualizada y no retroactivamente como tenía derecho la recurrente, y por ello no se tuvo en cuenta el tiempo de servicios a partir de su vinculación 02 de septiembre de 1976, fecha en la que se vinculó al HOSPITAL REGIONAL 11 NIVEL DE SINCELEJO, hoy HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO, dejándole un tiempo de servicios sin liquidar, desde el día 02 de septiembre de 1976, hasta el día 31 de diciembre de 1993, con el mencionado ente hospitalario.
De igual manera reprocha que dicha prestación social no le fue liquidada con todos los factores salariales devengados por ella en el último año de servicios de conformidad con la ley 6a de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva. Con relación al primer reparo que la recurrente realiza a la resolución No 000213 del 11 de marzo de 2019, debemos aclararle, que revisada la hoja de vida de la señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS, se pudo constatar que su ingreso al HOSPITAL REGIONAL 11 NIVEL DE SINCELEJO, hoy HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO, fue el día 19 de enero de 1994, y no el 2 de septiembre de 1976 como se indica en el recurso, y su entrada a la Empresa Social del Estado Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo fue el día 13 de julio de 1998 mediante resolución N° 007 de 03 de julio de 1998, por ello las cesantías a reconocer lo fueron en el periodo comprendido del 01 de enero de 1994, hasta el 15 de enero de 2019.
Por otro lado, la recurrente señala que al momento de liquidar sus cesantías definitivas, no se le tuvo en cuenta el promedio de todos los factores integrantes del salario devengado por ella en el último año de servicios. Con relación a este aspecto cabe precisarle a la recurrente, que el artículo 6 del decreto 1160 de 1947, textualmente señala: “ARTÍCULO 6°.
De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisaria/es, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” En el caso de la señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS, se observa que con relación a su asignación salarial, esta no presento variaciones de su monto en los últimos tres meses de vinculación, por lo que de conformidad con lo señalado en la norma citada en precedencia, se tomó como base para liquidar esta prestación social, el ultimo devengado por la recurrente, y no el promedio del devengado por ella en su último año de servicios.
Salario base al cual vale agregar, se le incluyeron las doceava parte de otros factores salariales tales como Bonificación por servicios prestados, primas de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad. Con relación a que el régimen que se debió aplicar al momento de liquidar sus cesanticas, debió ser el retroactivo y no el anualizado, nos permitimos manifestar lo siguiente: En sentencia 0041 del 26 de abril de 2018, Subsección B, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, M.P. SANDRA LlSSET IBARRA VELEZ, Indicó: … De lo anterior podemos concluir, que de conformidad con lo señalado por el Honorable Consejo de Estado, y lo dispuesto en la ley 10 de 1990y, artículo 242 de la ley 100de 1993, que el régimen de liquidación de cesantías aplicable a los servidores públicos del orden territorial, vinculados al sector salud, después de la ley 100de 1993,es el sistema de liquidación anualizado.
Conforme a lo anterior, tenemos que en el presente caso al verificarse la vinculación de la recurrente a la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, a partir del 19 de enero de 1994, esto es con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, el régimen de liquidación de cesantías aplicables es anualizado y no el retroactivo como ella lo pretende Que en consecuencia, dada las anteriores consideraciones, la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, confirmara la decisión adoptada en la resolución No 000213 del 11 de marzo de 2019, por medio de la cual, se reconoció y ordeno el pago de las cesantías definitivas de la señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS.
De otra parte, se aclara a la impugnante, que de conformidad con el artículo 74 de la ley 1437 de 2011, contra los actos administrativos expedidos por los representantes legales de las entidades descentralizadas, no procede el recurso de apelación, por lo tanto al ser la resolución No 000213 del 11 de marzo de 2019, un acto expedido por la representante legal de una Empresa Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 Social del Estado., organismo descentralizado por servicios, no procede como se indicó, el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
Artículo 1. Confirmar en todas sus partes la resolución No 000213 del 11 de marzo de 2019, mediante la cual se liquidó y se ordenó el pago de las cesantías definitivas de la señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS, por las razones expuestas en parte motiva del presente acto administrativo. Artículo 2: Declarar la improcedencia de los recursos de apelación interpuesto contra la resolución No. 000213 del11 de marzo de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo /…/” -.
Certificación expedida por el Tesorero de la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís, en la cual se hace constar18: -. Resolución No. 00000539 del 28 de diciembre de 2018, “Por la cual se declara una insubsistencia de un empleado Provisional”, en la cual se consideró y decidió: 18 Archivo 01DemandaAnexos - pág. 37. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 “… Que dentro de los cargos convocados a concurso y sobre los cuales ya existe lista de elegibles en firme, se encuentra el de AUXILIAR AREA SALUD, distinguido con OPEC 32723, Código 412, Grado 22.
Que el mencionado cargo, se encuentra a la fecha provisto en provisionalidad por la señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS… servidora que actualmente ostenta la condición de prepensionada. Que para el mencionado cargo aspiro el(a) señor (a) CINDY MARCELA MENDOZA PEREZ… (quien de acuerdo a la resolución No CNSC 2018211 01727551dé1 5 de diciembre de 2018, ocupó el SEXTO puesto dentro de la correspondiente lista de elegible. /…/ En síntesis, acorde con la jurisprudencia reseñada en precedencia se precisa, que la administración no vulnera ningún derecho fundamental de personas que se encuentran en situaciones de especial protección, al desvincularlas de los cargos que ejercían en provisionalidad con ocasión del concurso de méritos, toda vez que no ostentan un derecho a permanecer en el empleo.
Sin embargo, la Corte Constitucional, ha manifestado que al no preverse mecanismos para garantizar que las personas en esas condiciones fueran las últimas en ser desvinculadas, en caso de existir vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes deberían ser reincorporadas a la provisionalidad. Es decir la regla jurisprudencial invocada, advierte que si bien es legitima la provisión de cargos de carrera en forma definitiva ocupados en provisionalidad por empleados en condición de discapacidad, es un deber de la entidad, garantizar la estabilidad laboral tanto del aspirante como de la persona en tales condiciones, siempre y cuando cuente con un margen de maniobra en cuanto a la provisión de empleos de carrera.
Que en consecuencia en el presente caso, es procedente efectuar la desvinculación de la señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS…, en el cargo de AUXILIAR AREA SALUD, Código 412 Grado 22, toda vez que la misma obedece a la provisión de dicho cargo de carrera con el nombramiento en periodo de prueba de la señora CINDY MARCELA MENDOZA PEREZ…, quien de acuerdo a la resolución No CNSC 20182110172755 del 5 de diciembre de 2018 respectivamente, emanada de la Comisión Nacional del Servicio Civil ocupó el SEXTO puesto dentro de la correspondiente lista de elegibles.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 Que con relación al cargo de AUXILIAR AREA SALUD Código 412, Grado 22 al existir en la actualidad nueve (9) vacantes definitiva, y contar con unas lista de elegibles en firme con un número de aspirantes muy superior ( 11 aspirantes), como lo indica la resolución No CNSC 20182110172755 del 5 de diciembre de 2018, dicha situación no le deja a la entidad el margen de maniobrabilidad que conforme al precedente judicial citado, le permitiría reincorporar provisionalmente a la señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS, en un cargo igualo equivalente”.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
Artículo 1. Declarar Insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS…, en el cargo de carrera denominado: Auxiliar Área de la Salud, Código 412, Grado 22, Artículo 2: En consecuencia ordénese a la Subdirección Administrativa Financiera para que proceda a realizar la respectiva liquidación y pago de las prestaciones sociales a que haya lugar /…/” Del contenido de las pruebas aludidas, encuentra probado la Sala que la señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS laboró en la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís, en el cargo de Auxiliar Área de la Salud, Código 412, Grado 22, desde el 1º de enero de 1994, al 15 de enero de 2019, tal y como consta en la resolución No. 000213 de 2019; siendo declarada insubsistente en su nombramiento.
Así mismo, que mediante Resolución No. 00213 del 11 de marzo de 2019 - confirmada por la Resolución No 000617 del 05 de noviembre de 2019-, expedida por la ESE Unidad de Salud San Francisco de Asís, se le reconoció y ordenó el pago de varias prestaciones sociales, entre estas, las cesantías. En tal sentido, acogiendo las disposiciones normativas que regulan la materia, la línea jurisprudencial citada en precedencia y probado que la demandante inició su vinculación laboral con la entidad demandada, el 01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 de enero de 1994, no hay dudas para esta Colegiatura que el régimen de cesantías aplicables es el anualizado, el que en efecto fue el utilizado para la liquidación de sus prestaciones sociales en los Actos Administrativos acusados y no el régimen Retroactivo.
En esa medida, no le asiste razón a la parte apelante cuando afirma: “en el mismo acto administrativo resolución que reconoce y ordena el pago de las cesantías definitivas… está determinado y aceptado por la entidad demandada el periodo laborado por la demandante desde el año 1976 hasta el año 2019 mes de enero en que fue declarada insubsistente del cargo que venía desempeñando”; toda vez, que en la Resolución No. 00213 del 11 de marzo de 2019 solo se anotó que la señora Ruth Milena Mercado Arias, laboró en la ESE demandada “durante el periodo comprendido entre el 01 de Enero de 1994 al 15 de enero de 2019”.
Información que fue reiterada en Resolución No. 000617 del 5 de noviembre de 2019 -que confirmó lo decidido en la anterior-, donde se sostuvo que “revisada la hoja de vida de la señora RUTH MILENA MERCADO ARIAS, se pudo constatar que su ingreso al HOSPITAL REGIONAL 11 NIVEL DE SINCELEJO, hoy HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO, fue el día 19 de enero de 1994, y no el 2 de septiembre de 1976 como se indica en el recurso, y su entrada a la Empresa Social del Estado Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo fue el día 13 de julio de 1998 mediante resolución N° 007 de 03 de julio de 1998, por ello las cesantías a reconocer lo fueron en el periodo comprendido del 01 de enero de 1994, hasta el 15 de enero de 2019”.
Tampoco, aparece en el expediente prueba de la relación laboral que se indica tuvo la demandante con el Hospital Regional de Sincelejo -hoy ESE Hospital Universitario de Sincelejo-, desde el año 1976. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 En ese orden de ideas, esta Sala considera que debe ser confirmada la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 4.
Condena en Costas. Segunda Instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia adiada 29 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandada.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiado y aprobada en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-001-2020-00018-01 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS