850013333001-201400032-02 · Tribunal Administrativo de Casanare

RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LAS FUERZAS MILITARES / Pensión de sobrevivientes en caso de soldado caído en combate / Prestación reconocida a partir del Decreto 1211 de 1990 / Inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. El H. Consejo de Estado ha determinado la inaplicación del artículo 8°. del Decreto 2728 de 1968 y la procedencia del reconocimiento de pensión de sobrevivientes en el caso de soldados voluntarios cuya muerte acaeció en combate por acción directa del enemigo, en aplicación de lo establecido por el Decreto 1211 de 1990, atendiendo el derecho a la igualdad, así: “Observa la Sala que el régimen prestacional, de las Fuerzas Militares, previsto en el Decreto 2728 de 1968, vigente al momento en que se produjo la muerte del solado regular Alfredo Evadías Pérez Tovar únicamente le reconocía su ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y, a favor de sus ascendientes, una prestación indemnizatoria y, el pago del auxilio de cesantías en doble proporción. Así las cosas, resulta evidente que cualquier prestación pensional, entre ella la reclamada por el demandante, se encuentra excluida de los beneficios reconocidos a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio.

No obstante lo anterior, advierte la Sala que el Decreto 1211 de 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en su artículo 189 establece una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en actividad, entre las que se destacan el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior y el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente.

(…) Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias.

A juicio de la Sala tal discriminación tiene lugar debido a que las citadas disposiciones fueron expedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, sólo a partir de la cual, se reivindican como principio y derecho constitucionales la igualdad material y la seguridad social, respectivamente. (…) Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto.

No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba.

(…) A lo anterior se suma el hecho de que, con posterioridad a la expedición de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 el legislador mediante la Ley 447 de 21 de julio de 1998 finalmente, en aplicación de los principios y derechos constitucionales a la igualdad material, dignidad humana y a la seguridad social, dispuso el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios de los soldados que no ostentaban el grado de suboficial de las Fuerzas Militares.

De acuerdo con las consideraciones que anteceden, y atendiendo a lo dispuesto por el artículo 4 de la Constitución Política, la Sala en el caso concreto inaplicará el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 en cuanto no dispone el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de los familiares de los soldados regulares muertos en desarrollo de actos propios del servicio y, en su lugar, aplicará el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que, como quedó visto, sí reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública.” PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN CASO DE SOLDADO CAÍDO EN COMBATE / Principio de especialidad / Régimen previsto en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 aplica a soldados cuyo fallecimiento se dio antes del 7 de agosto de 2002.

(…) en sentencia unificación de 4º. de octubre de 2018, el H. Consejo de Estado contempló respecto de la aplicación del principio de especialidad en el caso de soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).

(…)” De acuerdo a lo señalado en la parte resolutiva de la sentencia referida se entiende que, las reglas allí previstas tienen como destinatarios a los soldados voluntarios que fallecieron por causa de heridas o accidentes aéreos en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, a quienes en virtud de los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral, se les extendieron los beneficios previstos para oficiales y suboficiales fallecidos en esas condiciones.

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN CASO DE SOLDADO CAÍDO EN COMBATE / Prevalencia del derecho de hijos y cónyuge supérstite. (…) con fundamento en la normatividad, la jurisprudencia y las pruebas referidas se establece que la señora MARÍA DEL ROSARIO CRIOLLO MARTÍNEZ no tiene derecho a que se le reconozca pensión de sobrevivientes en condición de madre del soldado LUIS FERNANDO RAMÍREZ CRIOLLO, fallecido en combate el 8 de octubre de 2001, quien póstumamente fue ascendido al grado de cabo tercero, pues conforme a lo dispuesto por el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990 para acceder a dicha prestación prevalecen los derechos de los hijos y el cónyuge sobreviviente del causante, por lo que al no haberse acreditado que al momento de su muerte el señor RAMÍREZ CRIOLLO se encontrara casado o en unión marital de hecho, la totalidad de la antedicha pensión corresponde a sus hijos PAULA ANDREA y LUIS FERNANDO RAMÍREZ VARGAS, pero para ello, deben adelantar el trámite administrativo correspondiente y judicial, en su caso.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido. Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la entidad accionada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el 30 de noviembre de 2020, a través de la cual se negaron pretensiones respecto de la demanda principal y se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por los intervinientes ad excludendum.

Debe indicarse que inicialmente el proceso correspondió por reparto al Despacho 2 de este Tribunal, en cabeza de la magistrada Inés del Pilar Núñez Cruz, quien presentó, en Sala del 15 de diciembre de 2022, el correspondiente proyecto que fue derrotado, pasando por lo tanto al magistrado que sigue en turno. Se precisa que los antecedentes de esta sentencia y apartes de la normatividad se tomaron del proyecto inicial ya que sobre ellos no hubo discrepancia. ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes:

ANTECEDENTES La señora MARÍA DEL ROSARIO CRIOLLO MARTÍNEZ, por medio de apoderada debidamente constituida, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, en la cual elevó las siguientes: PRETENSIONES Primera: Que se declare la nulidad de los actos administrativos que a continuación se relacionan, por los cuales el MINISTERIO DE DEFENSA denegó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora MARÍA DEL ROSARIO CRIOLLO MARTÍNEZ, en su calidad de madre del soldado profesional caído en combate LUIS FERNANDO RAMÍREZ CRIOLLO: Resolución No. 0575 del 21 de febrero de 2011.

Oficio No. 2743 MDNSGDAGPS del 6 de septiembre de 2013. Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad accionada a: Reconocer y pagar a favor de la demandante el 50% de la pensión de sobrevivientes a que tiene derecho como consecuencia de la muerte de su hijo, el soldado profesional LUIS FERNANDO RAMÍREZ CRIOLLO.

Cancelar a favor de la accionante las mesadas pensionales generadas a partir del 8 de octubre de 2001, fecha de fallecimiento del causante. Indexar las sumas que resulten conforme al índice de precios al consumidor “I.P.C.”. Pagar debidamente indexados los intereses moratorios por las sumas dejadas de percibir por la demandante. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del C. P. A. C. A. Pagar las costas y agencias en derecho conforme a lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

(fls. 4 y 5 ítem 04 cdno. primera instancia). Sustenta fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes:

HECHOS El señor LUIS FERNANDO RAMÍREZ CRIOLLO prestó sus servicios al EJÉRCITO NACIONAL como soldado profesional hasta el 8 de octubre de 2001, fecha en que fue muerto en combate. El 4 de febrero de 2002 la entidad accionada expidió la resolución No. 063, por medio de la que se ascendió póstumamente al señor RAMÍREZ CRIOLLO al grado de cabo tercero. El 19 de enero de 2009 la accionante, en calidad de madre del occiso, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, petición que fue denegada mediante la resolución No. 0575 del 21 de febrero de 2011.

El 21 de agosto de 2013 la señora CRIOLLO MARTÍNEZ reiteró la precitada solicitud y a través del Oficio No. 2743 MDNSGDAGPS del 6 de septiembre de 2013, el MINISTERIO DE DEFENSA informó a la actora que confirmaba íntegramente el antes referido acto administrativo (fl.5 y 6 ítem 004 cdno. primera instancia). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante consideró vulnerados los artículos 1º., 2º., 4º., 6º., 13, 23, 25, 29, 44, 47, 48, 53, 90, 95, 125, 209, 228, 230 y 315 de la Carta Fundamental; 3º., 82, 85, 134, 135 y subsiguientes del C.C.A.; 19 y 22 del Código Sustantivo del Trabajo; 190 en sus literales a, b y c de la Ley 447 de 1998 y el Decreto 1211 de 1990, pues los actos acusados debieron expedirse con fundamento en el antedicho Decreto 1211 y no en el Decreto 2728 de 1968, desconociendo lo dispuesto por el H. Consejo de Estado respecto de la muerte de los soldados fallecidos y su ascenso póstumo al escalafón de suboficiales, junto con el consiguiente reconocimiento a sus beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

También señaló, que la demandante es una persona de la tercera edad que dependía de los aportes económicos que su hijo hacia para el sostenimiento del hogar, por lo que las decisiones adoptadas en los actos acusados vulneran su derecho al mínimo vital (fl.6 a 10 ítem 10 cdno. primera instancia). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La PARTE DEMANDANTE en sus alegaciones finales reiteró lo manifestado en el escrito de demanda, recalcando que se le debe reconocer la pensión de sobrevivientes pretendida (fls. 2 y 3 ítem 021 cdno. primera instancia).

Por su parte la ENTIDAD ACCIONADA sostuvo que, las pretensiones de la demanda debían reconocerse a los hijos del señor LUIS FERNANDO RAMÍREZ CRIOLLO hasta que cumplieran la edad de 18 años y aplicar la prescripción cuatrienal a los derechos correspondientes (fl. 3 ítem 021 c. primera instancia). Igualmente los señores MIRIAM VARGAS SANDOVAL, LUIS FERNANDO y PAULA ANDREA RAMÍREZ VARGAS representados por su curador ad litem expusieron que, debía aplicarse la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado el 4 de octubre de 2018; y, en consecuencia, con fundamento en el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, reconocer la pensión de sobrevivientes a los hijos del señor RAMÍREZ CRIOLLO.

Por otra parte, solicitaron que la prescripción empezara a contarse desde que los señores RAMÍREZ VARGAS cumplieron la mayoría de edad, como ha venido señalando la H. Corte Suprema de Justica (fl. 3 ítem 021 cdno. principal). Finalmente, el señor representante del MINISTERIO PÚBLICO indicó que, el derecho a la pensión referida únicamente debe ser reconocido a los hijos del señor LUIS FERNANDO RAMÍREZ CRIOLLO, pues la señora MYRIAM VARGAS no probó que tuviera la calidad de compañera permanente del occiso.

Respecto de la prescripción de los derechos que pudieran reconocerse indicó que, ésta no ha ocurrido atendiendo pues cuando falleció su padre los señores RAMÍREZ VARGAS eran menores de edad (fl. 3 ítem 021 cdno. principal). SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal en audiencia celebrada el 30 de noviembre de 2020, que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: Denegar las súplicas de la demanda formulada por MARÍA DEL ROSARIO CRIOLLO MARTÍNEZ y de la demanda ad excludendum presentada por la curadora ad litem en representación de MIRYAM VARGAS SANDOVAL, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones denominadas inexistencia de la obligación y legalidad del acto administrativo demandado, planteadas por la parte demandada.

TERCERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 0575 del 21 de febrero de 2011 y del oficio 2743 MDNSGDAGPS del 06 de septiembre del 2013 por medio del cual la entidad demandada niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte en servicio del Cabo Tercero (Póstumo) LUIS FERNANDO RAMÍREZ CRIOLLO.

CUARTO: Acceder a las pretensiones formuladas en la demanda ad excludendum presentada por la curadora ad litem en representación de LUIS FERNANDO RAMÍREZ VARGAS y PAULA ANDREA RAMÍREZ VARGAS, y en consecuencia Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reconocer y pagar en su favor la pensión de sobrevivientes en su condición de hijos del extinto soldado LUIS FERNANDO RAMIREZ CRIOLLO, a partir del 08 de octubre de 2001, fecha de la muerte del causante, y hasta que se configure alguno de los supuestos de pérdida del derecho que prevé el artículo 188 del Decreto 1211 de 1990.

La cuantía de la prestación se determinará de acuerdo con el literal d), del artículo 189 del Decreto 1211 de 1991, esto es, en una suma equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibidem, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia, y deberá ser cancelada por partes iguales entre sus beneficiarios.

QUINTO: Negar las solicitudes de la parte demandada, relativas a que se aplique la prescripción trienal o cuatrienal sobre las mesadas pensionales reconocidas y que se descuente lo pagado por concepto de compensación por muerte y cesantías dobles, conforme a lo expuesto en la motivación.

SEXTO: Las sumas a que se condena a la entidad demandada por medio de esta sentencia se actualizarán, aplicando para ello la fórmula indicada en la parte motiva.

SÉPTIMO: Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional que dé cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, y que la condena reconocida devengará intereses moratorios desde su ejecutoria, de acuerdo a lo previsto en el inciso tercero de este mismo artículo.

OCTAVO: No se condena en costas, en esta instancia. (…)” Como fundamentos de la sentencia el a quo consideró que como el señor LUIS FERNANDO RAMÍREZ CRIOLLO se encontraba vinculado al Ejército Nacional como soldado voluntario al momento de su fallecimiento, debe reconocerse la pensión de sobrevivientes a favor de sus hijos LUIS FERNANDO y PAULA ANDREA RAMÍREZ VARGAS en la forma y términos a que refiere el Decreto 1211 de 1990 para los oficiales y suboficiales.

Así las cosas y como el señor RAMÍREZ CRIOLLO se desempeñaba como soldado voluntario al momento de su deceso y prestó sus servicios al ejército nacional por un periodo menor a 12 años, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, el monto de la prestación reconocida a sus beneficiarios corresponde al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibidem, mesada que se dividirá y cancelará a cada uno de sus beneficiarios en partes iguales, desde el 8 de octubre de 2001, fecha en que murió su padre, hasta que ocurra cualquiera de los supuestos a que refiere el artículo 188 de la misma norma.

Sobre la prescripción de los derechos reconocidos el juez de primera instancia señaló que, de acuerdo con lo previsto por los artículo 44, 228 y 229 de la C.P. y 2541 y 2530 del Código Civil, la misma no operó pues se encontraba suspendida hasta que los beneficiarios del señor RAMÍREZ CRIOLLO alcanzaran la mayoría de edad, esto es 14 de abril de 2015 en el caso de la señora PAULA ANDREA RAMÍREZ VARGAS y el 13 de junio de 2016 para el señor LUIS FERNANDO RAMÍREZ VARGAS (fls.5 a 13 ítem 21 c. primera instancia).

RECURSOS DE APELACIÓN 1.- La PARTE ACTORA apeló en término la sentencia de primera instancia solicitando que se revoque y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda argumentando que, la señora MARIA DEL ROSARIO CRIOLLO MARTINEZ es una persona de la tercera edad que dependía económicamente de su hijo fallecido, el señor LUIS FERNANDO RAMÍREZ CRIOLLO, mientras que los hijos de este en favor de quienes se reconocieron los derechos deprecados, son mayores de edad y actualmente se desconoce su paradero.

Añadió que, de no ser posible reconocer la prestación solicitada en virtud del Decreto 1211 de 1990, el caso analizado debe cobijarse bajo el régimen general de la Ley 100 de 1993, pues como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C- 111 de 22 de febrero de 2006, el sentido de la pensión de sobrevivientes recae en suplir la ayuda económica que el pensionado o afiliado brindaba a su grupo familiar, evitando que quienes subsistían con sus ingresos se vean desprovistos de las condiciones mínimas para hacerlo (ítem 23 c. primera instancia). 2.- Igualmente, el EJÉRCITO NACIONAL impugnó el fallo indicando que, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 4 de octubre de 2018 señaló que el termino prescriptivo de los derechos reconocidos en el caso analizado es el cuatrienal dispuesto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, por lo que considerando que dentro del sub judice el reconocimiento de la prestación referida se solicitó el 19 de enero de 2009, únicamente deben concederse las mesadas pensionales causadas a partir del 19 de enero del 2005 (ítem 25 c. primera instancia).

En audiencia de conciliación post fallo del 8 de marzo de 2021 se concedieron los recursos de apelación antedichos (ítem 030 c. primera instancia). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La PARTE ACTORA presentó sus alegatos dentro de la etapa procesal correspondiente, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de apelación (ítem 10 c. segunda instancia).

El EJÉRCITO NACIONAL dentro de sus alegaciones solicitó aplicar la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales reconocidas a los hijos del señor RODRÍGUEZ CRIOLLO, tal como indicó en el recurso de apelación (ítem 00 c. segunda instancia). CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES, REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en el artículo 132 del C.G.P, con respecto a la demanda principal, no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.

Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en el artículo 247, siguientes, y concordantes del C.P.A.C.A. En relación al libelo presentado por María del Rosario Criollo Martínez están cumplidos los presupuestos procesales pues este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor funcional, acorde con las previsiones de los artículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma).

Se agotó el requisito de procedibilidad y no se presenta caducidad por tratarse de la reclamación de una prestación periódica 2.- CUESTIÓN PROCESAL PREVIA El análisis del caso permite establecer que previo a analizar y resolver los argumentos expuestos por los recurrentes se hace necesario estudiar la decisión de primera instancia en cuanto reconoció la pensión de sobrevivientes en favor de PAULA ANDREA y LUIS FERNANDO RAMÍREZ VARGAS, quienes, de acuerdo al resumen de la actuación procesal que se realizó en precedencia ostentan la calidad de terceros ad excludendum.

Para el efecto se hace necesario considerar los siguientes aspectos: 2.1.- Está probado que PAULA ANDREA (nació el 14 de abril de 1997) y LUIS FERNANDO RAMÍREZ VARGAS (nació el 13 de junio de 1998) son hijos del causante LUIS FERNANDO RAMÍREZ CRIOLLO y de que MARÍA DEL ROSARIO CRIOLLO MARTÍNEZ es la madre de este y abuela de aquellos. 2.2.- Quien solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ante la entidad accionada fue MARÍA DEL ROSARIO CRIOLLO MARTÍNEZ y a ella le fue negada mediante Resolución No. 0575 del 21 de febrero de 2011.

Con Oficio No. 2743 MDNSGDAGPS del 6 de septiembre de 2013 se le respondió la petición de revisión de la resolución anterior, indicándole que no era atendible su solicitud por las siguientes razones: 3.- Aunque, según consta en la actuación PAULA ANDREA y LUIS FERNANDO RAMÍREZ VARGAS fueron vinculados inicialmente en calidad de terceros con interés, porque en concepto del a-quo existía litisconsorcio necesario entre ellos y su abuela MARÍA DEL ROSARIO CRIOLLO MARTÍNEZ, esta Corporación no comparte esa apreciación por los siguientes motivos: a.- El artículo 61 del C.G. del P., dispone: Artículo 61.

Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.

En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.

Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio. b.- De acuerdo a lo establecido en la norma citada las pretensiones de MARÍA DEL ROSARIO CRIOLLO MARTÍNEZ podían resolverse sin necesidad de llamar al proceso a los hijos y a la esposa o compañera permanente del militar fallecido. 4.- De otra parte, aunque la curadora de MYRIAM VARGAS SANDOVAL, PAULA ANDREA y LUIS FERNANDO RAMÍREZ VARGAS formuló demanda ad excludendum, la que inicialmente fue rechazada por el a-quo porque consideró que esta facultad no podía ser ejercida por esta profesional por no tener el derecho de litigio, esa decisión fue revocada por este Tribunal, y el juez de primera instancia admitió el libelo.

Sin embargo, en esa oportunidad únicamente se analizó si el curador ad litem estaba o no facultado para presentar demanda ad excludendum, que era el único motivo de impugnación, y por lo mismo este Tribunal no estudió los demás requisitos para la admisión de la demanda y al parecer el a-quo tampoco lo hizo. En esta oportunidad, al analizar nuevamente la situación, se encuentran los siguientes aspectos relevantes: a.- El medio de control incoado por MARÍA DEL ROSARIO CRIOLLO MARTÍNEZ es el de nulidad y restablecimiento del derecho. b.- Es requisito de procedibilidad haber incoado la petición previa de reconocimiento de la pensión; y la única que lo cumplió fue María del Rosario Criollo Martínez, según lo que aparece en el proceso. c.- El hecho de que la curadora ad-litem hubiera presentado demanda ad excludendum, no implica que PAULA ANDREA y LUIS FERNANDO RAMÍREZ VARGAS no tuvieran que solicitar en vía administrativa el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Por lo tanto, no era posible admitir la demanda ad excludendum y tampoco ahora es procedente reconocer pensión de sobrevivientes a PAULA ANDREA y LUIS FERNANDO RAMÍREZ VARGAS, como lo hizo el a-quo porque ellos en ningún momento solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, es decir, no dieron la oportunidad a este de que se pronunciara sobre esa prestación, presupuesto indispensable para demandar acorde con las previsiones del artículo 161 del CPACA.

En consecuencia, oficiosamente se revocará la decisión recurrida en ese aspecto. 3.- PROBLEMAS JURÍDICOS El análisis de los recursos de apelación permite establecer que le corresponde a este Tribunal como juez de segunda instancia: a.- Determinar si hay lugar o no a reconocer la pensión de sobrevivientes a MARÍA DEL ROSARIO CRIOLLO MARTÍNEZ, por las razones indicadas por ella en su recurso. b.- Establecer si en caso de que haya lugar al reconocimiento de pensión de sobrevivientes debe aplicarse la prescripción cuatrienal que pide el Ejército Nacional en su recurso.

Para resolverlos, consideraremos los siguientes aspectos: NORMATIVIDAD RELEVANTE: En materia de prestaciones para los soldados de las Fuerzas Militares que fallezcan, el Decreto 2728 de 1968, señaló: “ARTÍCULO 8o. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” Con posterioridad se expide el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, el que al referirse a las prestaciones por muerte en actividad del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares prescribió: “ARTÍCULO 189.

MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.

Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” Por su parte, el articulo 185 ibidem dispuso que el orden de los beneficiarios para acceder a las prestaciones sociales causadas por la muerte de oficiales o suboficiales es el siguiente: “ARTÍCULO 185.

Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley.

Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.

Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este Artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años.

Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” Ahora bien, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 1993, estableció: “ARTICULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;

Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Y el artículo 151 ibidem, preceptúa: “ARTICULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1994.

No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.” JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: El H. Consejo de Estado ha determinado la inaplicación del artículo 8°. del Decreto 2728 de 1968 y la procedencia del reconocimiento de pensión de sobrevivientes en el caso de soldados voluntarios cuya muerte acaeció en combate por acción directa del enemigo, en aplicación de lo establecido por el Decreto 1211 de 1990, atendiendo el derecho a la igualdad, así: “Observa la Sala que el régimen prestacional, de las Fuerzas Militares, previsto en el Decreto 2728 de 1968, vigente al momento en que se produjo la muerte del solado regular Alfredo Evadías Pérez Tovar únicamente le reconocía su ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y, a favor de sus ascendientes, una prestación indemnizatoria y, el pago del auxilio de cesantías en doble proporción. Así las cosas, resulta evidente que cualquier prestación pensional, entre ella la reclamada por el demandante, se encuentra excluida de los beneficios reconocidos a favor de los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio.

Así se lee en la citada norma: “ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Bajo estos supuestos, resulta evidente la existencia de un trato diferenciado entre las prestaciones que le son reconocidas, por el Decreto 2728 de 1968 a los familiares de los soldados muertos en desarrollo de actos propios del servicio y las previstas por el Decreto 1211 de 1990, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en las mismas circunstancias.

A juicio de la Sala tal discriminación tiene lugar debido a que las citadas disposiciones fueron expedidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, sólo a partir de la cual, se reivindican como principio y derecho constitucionales la igualdad material y la seguridad social, respectivamente. En efecto, una interpretación armónica de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, y de los principios que orientan el desarrollo del derecho a la seguridad social, entre ellos la universalidad y la solidaridad, no admiten la existencia dentro del ordenamiento jurídico de disposiciones que conlleven el desmedro de las condiciones dignas de vida de un ser humano y en especial la imposibilidad de acceder a los beneficios derivados del citado derecho, entre ellos los que buscan amparar las contingencias derivadas por muerte.

En punto de la prestación pensional de sobreviviente, la Corte Constitucional ha sostenido que se trata de una expresión del derecho a la seguridad social en los siguientes términos: “1. Anteriormente denominado derecho a la sustitución pensional, la pensión de sobrevivientes corresponde a una garantía propia del sistema de seguridad social fundada en varios principios constitucionales, entre ellos el de solidaridad que lleva a brindar estabilidad económica y social a los allegados al causante; el de reciprocidad, por cuanto de esta manera el legislador reconoce en favor de ciertas personas una prestación derivada de la relación afectiva, personal y de apoyo que mantuvieron con el causante; y el de universalidad del servicio público de la seguridad social, toda vez que con la pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de quienes probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que llevaban antes del fallecimiento del causante.

La pensión de sobrevivientes es uno de los mecanismos establecidos por el legislador para realizar los derechos de previsión social; su finalidad es la de crear un marco de protección para las personas que dependían afectiva y económicamente del causante, permitiendo que puedan atender las necesidades propias de su subsistencia y hacer frente a las contingencias derivadas de la muerte (…).

Como la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes es una institución de la seguridad social favorable a quienes se encuentran en situación involuntaria e insufrible de necesidad y requieren un tratamiento diferencial positivo o protector que les permita un reconocimiento digno e igualitario por parte de la sociedad. Por esta razón, el ordenamiento jurídico crea un determinado orden de prelación respecto de las personas afectivamente más cercanas al causante, privilegiando a quienes más dependían emocional y económicamente de él (…).”.

Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. A lo anterior se suma el hecho de que, con posterioridad a la expedición de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 el legislador mediante la Ley 447 de 21 de julio de 1998 finalmente, en aplicación de los principios y derechos constitucionales a la igualdad material, dignidad humana y a la seguridad social, dispuso el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios de los soldados que no ostentaban el grado de suboficial de las Fuerzas Militares.

Sobre este particular, esta Sección en sentencia de 1 de abril de 2004. Rad. 1994-2003. MP. Nicolás Pájaro Peñaranda, sostuvo que: “(…) Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no 1211 de 1990.

Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la más favorable, o sea el último estatuto. (…).”. Así mismo, en sentencia 30 de octubre de 2008, Rad. 8626-2005. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez, se manifestó que: “En principio, como el hijo de los demandantes ostentaba la calidad de soldado regular no tendría derecho a las prestaciones consagradas en el Decreto 1211 de 1990 para los oficiales y suboficiales muertos en combate sino únicamente a las relacionadas en el Decreto 2728 de 1968.

El derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado que muere en la prestación del servicio militar obligatorio fue consagrado en la Ley 447 de 21 de julio de 1998. (…) Si bien la normatividad en cita establece el reconocimiento de una pensión a favor de los beneficiarios del soldado muerto, la misma no es aplicable al sub lite porque la norma entró a regir el 21 de julio de 1998 y la muerte del soldado ocurrió el 6 de noviembre de 1996, es decir, 8 meses antes de la entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998.

Sin embargo, la finalidad de la norma aludida es proteger al grupo familiar del soldado muerto en la prestación del servicio militar oficial y brindar una ayuda para que sus integrantes no queden desamparados, razón ésta que permitiría aplicar el beneficio pensional consagrado en el Decreto 1211 de 1990 a favor de los oficiales y suboficiales, también a los soldados que prestando el servicio militar son muertos en combate.”.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que el señor Alfredo Evadías Pérez Tovar prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 3 años y 3 meses el monto de la citada prestación pensional, de acuerdo con el literal d, del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, debe ser equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibidem (fl. 14).

En ese mismo sentido, tal como lo dispuso el Tribunal, deberá realizarse el descuento de lo pagado al demandante por concepto de compensación por la muerte del soldado Alfredo Evadías Pérez Tovar, sobre las sumas resultantes en la presente condena. Bajo estos supuestos, concluye la Sala que, resulta acertada la decisión del Tribunal de inaplicar en el caso concreto el Decreto 2728 de 1968 toda vez que cómo quedó visto, el artículo 8 ibidem vulneró abiertamente los derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social del señor Evadías Pérez Villalba, en su condición de padre del soldado regular Alfredo Evadías Pérez Tovar, en tanto no contemplaba la posibilidad de reconocerle a su favor una pensión de sobreviviente.” 1 Ahora bien, en relación con la previsión de la pensión de sobrevivientes en el régimen general en pensiones, se tiene que en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 se consagró tal prestación de la siguiente manera: «[…] Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. […]» Por otra parte, en sentencia unificación de 4º. de octubre de 20182, el H. Consejo de Estado contempló respecto de la aplicación del principio de especialidad en el caso de soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 1 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B. SENTENCIA DEL 7 DE JULIO DE 2011. CONSEJERO PONENTE: GERARDO ARENAS MONSALVE.

RADICACIÓN NO.70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09). ACTOR: EVADÍAS PÉREZ VILLALBA. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL. 2 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. MARZO 1º. DE 2018. RADICACIÓN NÚMERO: 68001-23-33-000-2015-00965- 01(3760-16) CE-SUJ2-009-18. ACTOR: ARACELI DEL CARMEN LLANOS GARCÍA. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL.

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN POR IMPORTANCIA JURÍDICA. SENTENCIA CE-SUJ-SII-009-2018 SUJ- 009-S2. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).

Ahora, en lo que concierne a la prescripción de las mesadas pensionales reconocidas a menores de edad, el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa en sentencia del 29 de octubre de 2020, sostuvo, lo siguiente: “En el presente asunto se encuentra probado que el derecho a la pensión de sobreviviente se causó el 28 de abril de 2004; que la parte demandante solicitó el reconocimiento de dicha prestación el 15 de noviembre de 2013 y, en esa medida, en principio se encontrarían prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 15 de noviembre de 2010.

No obstante lo anterior, conforme lo ha señalado esta Sala al resolver asuntos con similitud de problemas jurídicos, en este caso no se presenta la afectación del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un derecho que se causó a una menor de edad, como lo era Karen Ximena Quimbayo Castañeda al momento del fallecimiento de la causante, máxime, cuando la petición fue presentada a la administración a través de su madre el 15 de noviembre de 2013 una vez se decidió la patria potestad de la menor.

En las anteriores condiciones esta Subsección ha determinado la no procedencia del término de prescripción sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un derecho causado a favor de un menor de edad, el cual no podía ser exigible directamente por este sino hasta el cumplimiento de su mayoría de edad. Por tanto, se reconocerá la pensión a partir del día siguiente de la muerte del causante, es decir, a partir del 29 de abril de 2004.”3 (Subraya la Corporación) 4.- ESTUDIO DEL CASO 4.1.- Valoración general del material probatorio El material probatorio fue regular y oportunamente allegado al proceso; es pertinentes, pues existe relación directa entre el objeto de la presente acción y los medios de prueba aportados; resulta conducente, si se tiene en cuenta que estamos en presencia 3 CONSEJO DE ESTADO.

SECCIÓN SEGUNDA. OCTUBRE 29 DE 2020. RADICACIÓN NÚMERO: 73001-23-33-000-2016-00217- 02(2251-17). ACTOR: LINA MARCELA CASTAÑEDA DÍAZ Y OTRO. DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL. de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde no hay reserva probatoria especial para demostrar los hechos, por una parte y por otra, porque fueron aportadas en forma lícita; y finalmente, deviene eficaz en consideración a que es útil para llevar al convencimiento del juzgador los hechos que se pretende demostrar.

Resta observar que el acervo probatorio no fue tachado de falso ni hay elementos que permitan establecer esa situación. Por ende, se tendrá en cuenta para resolver el recurso de apelación incoado. 4.2.- Lo probado El señor LUIS FERNANDO RAMÍREZ CRIOLLO nació el 27 de noviembre de 1976, fue hijo de la señora MARÍA DEL ROSARIO CRIOLLO MARTÍNEZ (fl.18 ítem 04 cdno. principal) y padre de PAULA ANDREA quien nació el 14 de abril de 1997 y LUIS FERNANDO VARGAS RAMÍREZ nacido el 13 de junio de 1998 de la unión que el causante tuvo con la señora MYRIAM VARGAS SANDOVAL (fls. 114 y 115 ítem 04 cdno. primera instancia).

El causante prestó sus servicios al EJÉRCITO NACIONAL en calidad de soldado voluntario durante 2 años y 12 días, entre el 26 de septiembre de 1999 y el 8 de octubre de 2001, fecha en la que fue muerto en combate (fl. 24 ítem 04 cdno. primera instancia). Mediante Resolución No. 063 del 4 de febrero de 2002 el precitado soldado fue ascendido póstumamente al grado de cabo tercero (fl. 27 ítem 04 cdno. primera instancia).

El 13 de octubre de 2001, la señora MARÍA DEL ROSARIO CRIOLLO MARTÍNEZ presentó reclamación ante el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL en la que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como madre del soldado RAMÍREZ CRIOLLO (fl.127 ítem 04 cdno. primera instancia). A través de la Resolución No. 575 del 21 de febrero de 2011 el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la madre del soldado LUIS FERNANDO RAMÍREZ CRIOLLO (fls.42 a 45 ítem 04 c. primera instancia).

Mediante memorial fechado el 21 de agosto de 2013, la actora reiteró a la entidad demandada la petición de reconocimiento de la precitada pensión (fls. 33 a 36 ítem 04 cdno. primera instancia), lo cual se resolvió desfavorablemente con el Oficio No. 2743 MDNSGDAGPS del 6 de septiembre de 2013 (fl. 37 ítem 04 cdno. primera instancia). Así las cosas, con fundamento en la normatividad, la jurisprudencia y las pruebas referidas se establece que la señora MARÍA DEL ROSARIO CRIOLLO MARTÍNEZ no tiene derecho a que se le reconozca pensión de sobrevivientes en condición de madre del soldado LUIS FERNANDO RAMÍREZ CRIOLLO, fallecido en combate el 8 de octubre de 2001, quien póstumamente fue ascendido al grado de cabo tercero, pues conforme a lo dispuesto por el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990 para acceder a dicha prestación prevalecen los derechos de los hijos y el cónyuge sobreviviente del causante, por lo que al no haberse acreditado que al momento de su muerte el señor RAMÍREZ CRIOLLO se encontrara casado o en unión marital de hecho, la totalidad de la antedicha pensión corresponde a sus hijos PAULA ANDREA y LUIS FERNANDO RAMÍREZ VARGAS, pero para ello, deben adelantar el trámite administrativo correspondiente y judicial, en su caso.

Por ende, la sentencia de primera instancia en lo que se refiere a la negación de la pensión de sobrevivientes a la señora María del Rosario Criollo Martínez, se confirmará. COSTAS Sobre el mismo debe señalarse lo siguiente: Actualmente, tal situación está regulada en el artículo 188 del C.P.A.C.A. Esta Corporación tiene un precedente uniforme sobre este aspecto y consiste en considerar que en un Estado de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (artículo 1 C.P.), la concepción absolutista según la cual quien pierde una instancia o un incidente, debe pagar costas, va en contra de varios principios superiores, especialmente los de acceso a la administración de justicia, contradicción, defensa y gratuidad; y que por tal motivo, siguiendo los criterios finalista y sistemático de interpretación de las normas jurídicas, resulta más razonable ponderar en cada caso la actividad de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria, el fundamento mismo de los actos procesales, o si la actuación resulta dilatoria en la interposición de un recurso, la proposición o trámite de un incidente, ya que algunos se salen de todo contexto jurídico serio o son caprichosos, arbitrarios o algo similar.

Bajo esos presupuestos, para el caso concreto no resulta procedente la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los ordinales segundo a séptimo de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el 30 de noviembre de 2020, por las razones indicadas en precedencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás que fue materia de apelación el fallo recurrido, acorde con lo considerado en la motivación.

TERCERO: No CONDENAR en costas en esta instancia.

CUARTO: ORDENAR devolver el expediente al Despacho de origen, dejando las constancias de rigor. (Aprobado en Sala Virtual del 2 de febrero de 2023, acta No. )

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ SALVA VOTO Firmado Por: Jose Antonio Figueroa Burbano Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 233da96430b554aafc70c162570ef6d6db75d0d4a8fb4a8cc6e49b7ef5dc92f9 Documento generado en 02/02/2023 04:49:56 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica