TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -SALA SEGUNDA DE DECISIÓN- Sincelejo, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-008-2018-00089-01 Demandante: Abraham José Pérez Salcedo Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Temas:.
Régimen prestacional de la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional / reajuste de la asignacion de retiro / subsidio familiar como partida computable a miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 28 de enero de 2020, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende, que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 14 de diciembre de 2017, radicado No. E-00003-2017-28225-CASUR ID.289105, signado por el Director General de la Caja De Retiro de la Policía Nacional, donde se le niega la reliquidación de la asignación mensual de retiro con la inclusión dentro de las partidas de liquidación del subsidio familiar del 30% por ser casado y el 5% por cada hijo que registra en la base de datos de la Policía Nacional.
De conformidad con el Decreto 1212 y 1213 de 1990, norma vigente al momento de su homologación al escalafón del Nivel Ejecutivo. En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita, que se condene a la NACIÓN – CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL -CASUR-1, a reliquidar la asignación mensual de retiro, con inclusión de la partida computable del subsidio familiar (30%) y (5%) por cada hijo, de acuerdo con los parámetros señalados en el Decreto 1212 y 1213 de 1990. 1 En adelante CASUR.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00089 01 Sentencia de segunda instancia pág. 2 Asimismo, inaplicar por inconstitucionales los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995 y el artículo 23 numeral 23.3 del Decreto 4433 de 2004, que establecen los elementos mínimos para acceder a la asignación de retiro, por una clara y marcada vulneración a los derechos consagrados en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.
Que se dé cabal cumplimiento a la sentencia o fallo meritorio en los términos establecidos en el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y se condene en costas. Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: Ingresó a la Policía Nacional en el año 1987, bajo la vigencia de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, obteniendo el grado de agente de la Policía Nacional.
Que en aplicación de los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución No. 0796 de 15 de marzo de 2007, pero sin la inclusión de la partida del subsidio familiar de que trata el Decreto 1212 de 1990. La Ley 180 de 1995 estableció en su artículo 7 parágrafo único, que los agentes que se homologaran al escalafón del nivel ejecutivo, no podían ser desmejorados por el hecho de homologarse al nuevo escalafón, por cual debió incluírsele en su asignación de retiro el subsidio familiar, teniendo en cuenta que es un miembro de la Policía Nacional homologado al nivel ejecutivo y no incorporado de manera directa al mismo.
Que el escalafón del nivel ejecutivo en la Policía Nacional fue creado en el año 1994, mediante el Decreto 41 de 1994, el cual solo estuvo vigente durante 8 meses, por cuanto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, y posteriormente fue expedida la Ley 180 de 1995 y el Decreto 1091 de 1995 que sí crea el escalafón del nivel ejecutivo, por lo que ingresó antes de dicha norma, y para efectos de la asignación de retiro se le debió aplicar el Decreto 1212 de 1990, el cual consagra el subsidio familiar como partida computable de liquidación. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas: Artículos 2, 13, 23, 42, 46, 48, 53, 54 y 220.de la Constitución Política.
Ley 100 de 1993, Decreto 1889 de 1994, Ley 180 de 1995 artículo 2, Decreto 4433 de 2004, Ley 923 de 2004, y Decreto 1213 de 1990. En el concepto de la violación, adujo que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto existe infracción de las normas en que debía fundarse y falsa motivación, toda vez que al reconocerse la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00089 01 Sentencia de segunda instancia pág. 3 asignación de retiro debió incluírsele como partida computable el subsidio familiar establecido en el Decreto 1212 y 1213 de 1990, teniendo en cuenta que ingresó al servicio en vigencia de dicha normatividad, siendo homologado al nivel ejecutivo en el año 1995, y en aplicación del artículo 7 de la Ley 180 de 1995, no podía ser desmejorado al ingresar al nuevo escalafón. 1.2.
Contestación de la demanda. CASUR contestó la demanda, aceptó algunos hechos, negó otros y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Señaló que al demandante se le reconoció asignación mensual de retiro según resolución No. 0796 del 15 de marzo de 2007, en cuantía equivalente al 81% del sueldo básico y partidos legalmente computables para el grado.
El demandante ingreso al escalafón del nivel ejecutivo, en un acto libre, mediante incorporación voluntaria, por considerar que llenaba sus expectativas. Por lo tanto, no puede hablar de discriminación o desmejora en ningún aspecto, pues la entidad aplicó la normatividad pertinente para el reconocimiento y pago de su asignación mensual de retiro.
Pretender la aplicación de los artículos 23 numeral 23.1 y 24 del Decreto 4433 de 2004, es contrario a derecho. El numeral 23.1 se aplica a Oficiales, Suboficiales y agentes de la Policía Nacional, de igual forma a los grados que se indicaron, en ningún momento se aplican al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Por último, propuso las excepciones que denominó: Inexistencia del derecho, incorrecta interpretación del principio de oscilación, indebida escogencia de la acción y falta de fundamento jurídico de las pretensiones. 1.3.
La sentencia apelada. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 28 de enero de 2020, negando las súplicas de la demanda y condenando en costas a la parte demandante. Como fundamentos, expuso el A quo: “(…) es claro que el sueldo básico para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional es mayor al del personal de Agentes, además el señor ABRAHAN JOSÉ PÉREZ SALCEDO ostentaba el grado de Intendente, tal como se desprende del extracto de su hoja de servicio.
Por lo anterior, no podría considerarse que al homologarse al nivel ejecutivo se le desmejoró su situación laboral, por cuanto además de devengar una serie de prestaciones que no estaban contempladas para el personal de Agentes, al ingresar al mencionado nivel su asignación básica mensual aumentó, por lo que los emolumentos que fueron reconocidos por la Policía Nacional en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00089 01 Sentencia de segunda instancia pág. 4 virtud del Decreto 1091 de 1995, liquidados con base a aquel valor, resultan más beneficiosos para el demandante.
(…) En atención a lo expuesto en acápites precedentes, el Despacho concluye que el acto administrativo acusado no está incurso en las causales de anulación invocadas, debido a que el subsidio familiar que se pretende sea incluido en la liquidación de la asignación de retiro del demandante no está previsto como partida computable en su régimen de asignaciones, además que con la homologación al nivel ejecutivo no hubo una desmejora salarial ni prestacional. … Recapitulando, no se accederá a las pretensiones de la demanda en atención a: i) Régimen prestacional de la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional; ii) Al demandante no le asiste derecho a que se le reliquide su asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, por cuanto este factor salarial no está incluido en su régimen de asignaciones y prestaciones, además con la homologación al nivel ejecutivo no se le desmejoró salarial ni prestacionalmente y iii) no están probadas las causales de anulación invocadas contra el acto administrativo acusado”. 1.3.
El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. Se cita: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00089 01 Sentencia de segunda instancia pág. 5 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00089 01 Sentencia de segunda instancia pág. 6 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00089 01 Sentencia de segunda instancia pág. 7 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00089 01 Sentencia de segunda instancia pág. 8 1.4.
Trámite en segunda instancia. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión, se pronunciaron la parte demandante y demandada de forma extemporánea. El Ministerio Público no emitió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Acto administrativo acusado. Se demanda la nulidad del Oficio E-00003-2017-28225-CASUR ID.289105 de fecha 14 de diciembre de 2017, mediante el cual se niega la reliquidación de la asignación de retiro, en relación a que se le incluyera el subsidio familiar como partida computable. 2.3.
Problema jurídico. La Sala deberá establecer, si es procedente el reajuste de la asignación de retiro del demandante, con la inclusión del subsidio de familia como partida computable, en los términos del artículo 140 del Decreto 1212 de 1990. 2.4. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico. La Sala en respuesta al problema jurídico, estima que el demandante no le asiste derecho pretendido, porque: i) No existe trato discriminatorio y desigual frente a los otros niveles de la Policía Nacional puesto que integralmente el régimen prestacional aplicable al nivel ejecutivo al cual se acogió Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00089 01 Sentencia de segunda instancia pág. 9 voluntariamente el policial retirado, en su integridad es más favorable; ii) Legalmente el subsidio de familia no es partida computable para la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional que se acogieron de manera voluntaria al nivel ejecutivo del régimen de carrera de la institución contenido en el Decreto 1091 de 1995.
Lo anterior con fundamento en los siguientes, argumentos: En providencia del 26 de abril de 2018, el Consejo de Estado2, realizó recuento normativo del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, señalando lo siguiente: “El Gobierno Nacional en atención a lo regulado en la Ley 62 de 1993, que concedió facultades extraordinarias al presidente de la República, profirió los Decretos 41 de 1994, «[…] por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones […]», y 262 de 1994, «[…] por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones […]», el cual en su artículo 8, indicó: «[…] RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO.
Los agentes a que se refiere el artículo anterior, que ingresen al nivel ejecutivo, se someterán al régimen salarial y prestacional, determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional. […]» Posteriormente el artículo 1 ° de la Ley 180 del 13 de enero de 1995 modificó el artículo 6° de la Ley 62 de 1993, consagrándose el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de dicha Institución. Así mismo, el artículo 7.° de la Ley 180 de 1995, concedió facultades extraordinarias al presidente de la República para regular, entre otros aspectos, las asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo; el cual señaló en el parágrafo lo siguiente: «[…] La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.[…]» Posteriormente, se expidió el Decreto 132 de 1995, «[…] por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel ejecutivo de la Policía Nacional […]», en el cual se indicó: i) La posibilidad de que los agentes en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo, (artículo 13); ii) La sujeción del personal que ingresara al referido nivel al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional (artículo 15) y; iii) En el artículo 82, señaló que el ingreso al nivel ejecutivo no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.
Igualmente, el artículo transitorio 1° del decreto en mención, señaló: «[…] El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma 2 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda Subsección A. Expediente No. 47001-23-33-000-2014-00229-01(1758- 17).
Demandante: Actor: JESÚS EMEL ARÉVALO VELÁSQUEZ. Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL. C. P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00089 01 Sentencia de segunda instancia pág. 10 antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales. […]» En desarrollo de la Ley 4ª de 1992, se expidió el Decreto 1091 de 1995, «[…] Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante el Decreto 132 de 1995 […]»,el cual reguló los salarios y prestaciones del personal del Nivel Ejecutivo.
Seguidamente, a través del Decreto 1791 de 2000, «[…] por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional […]», se indicó en el artículo 10 la posibilidad para los Agentes de ingresar al Nivel Ejecutivo y, en el parágrafo ídem se señaló que: «[…] El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9º y 10º del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.[…]» El aparte transcrito, fue objeto de pronunciamiento de exequibilidad por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-691 de 2003, providencia en la que se resaltó que: 1) el traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo era voluntario; 2) la sujeción a un régimen especial con el cambio de nivel era completamente válido; y, 3) en todo caso, las normas contenidas en la Ley 180 de 1995 y concordantes, impedían el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes venían ya vinculados con la Policía y procedían a optar por el traslado al nivel ejecutivo.
Adicionalmente, en dos oportunidades el Consejo de Estado, en sede de control abstracto de legalidad, se pronunció sobre la protección a que hace referencia el parágrafo del artículo 7.º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto 182 de 1995. Así, en la sentencia de 14 de febrero de 2007, proferida por la Sección Segunda, consejero ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, se declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, por el cual se reguló la asignación de retiro para el nivel ejecutivo por considerar que esta materia no podía ser definida en sus líneas generales y fundamentales por el presidente de la República, sino por el legislador a través de una ley marco.
Por su parte, en la providencia de la Sección Segunda, de 12 de abril de 2012, consejero ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón, se pronunció sobre la legalidad del parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, por el cual se reguló nuevamente la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo. En dicha oportunidad, se declaró la nulidad de la disposición demandada, además se precisó que uno de los cargos en que se fundó la demanda consistió en afirmar que con dicha norma se vulneraron los derechos de los agentes y suboficiales que se incorporaron al nivel ejecutivo al haber incrementado el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro (en comparación con los Decretos 1213 y 1212 de 1990, respectivamente).
De acuerdo con el mandato de no regresividad y con la protección de derechos adquiridos, el literal a) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, señaló: « […] Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; […]» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00089 01 Sentencia de segunda instancia pág. 11 En la misma decisión, el Consejo de Estado3, estudió el tema relativo a la desmejora o no salarial y prestacional del personal de la Policía Nacional que decidió voluntariamente homologarse al Nivel Ejecutivo, frente a lo cual se concluyó, que el personal homologado voluntariamente no se puede considerar desmejorado, puesto que el análisis del régimen salarial y prestacional se debía realizar de manera integral y no factor por factor, siendo entonces, que el concerniente y aplicable al nivel ejecutivo, era más favorable.
Indicó, la Sala Laboral del Consejo de Estado: “Es decir, al realizar el análisis integral de las normas y no factor por factor, tal como lo ha señalado esta Corporación,4 se concluye que el régimen del nivel ejecutivo al que se acogió voluntariamente la demandante, es favorable a sus intereses prestacionales. Frente a ello, correspondía a la parte demandante demostrar la desmejora o discriminación salarial o prestacional alegada, lo que no ocurrió, ya que no es dable tomar factores aislados para hacer la comparación pretendida, sino revisar integralmente el régimen.
Igualmente, no puede esta Subsección, como lo pretende el demandante, tomar el salario que devengó en el nivel ejecutivo (con el cual se evidenció el mayor beneficio) y los factores que percibía como suboficial, pues esto equivaldría a crear un tercer régimen, vulnerando así el principio de inescindibilidad.5” …. El demandante no fue desmejorado salarial ni prestacionalmente en virtud de su homologación al nivel ejecutivo, toda vez que el nuevo régimen del Decreto 1091 de 1995 le reportó mayores beneficios” El nivel ejecutivo dentro de la carrera especial de la Policía Nacional fue creado por el artículo 7 de la Ley 180 de 1995, así: ARTÍCULO 7o.
De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1. Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa.
Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso - Formación - Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos 3 Ver, asimismo, CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON.
Bogotá, D.C., cinco (05) de junio de dos mil catorce (2014). Radicación número: 25000-23-25-000-2012- 00168-01(1726-13). Actor: LUIS JAIRO UMAÑA HERNÁNDEZ. Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de enero de 2013, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número de radicación 73001233100020110039001 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de octubre de 2008, Consejero Ponente Jesús María Lemos Bustamante, número Interno: 3021-2004.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00089 01 Sentencia de segunda instancia pág. 12 - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición. 2. Modificar el Decreto 2584 de 1993, "Reglamento de Disciplina y Ética para la Policía Nacional", en los siguientes aspectos: a) Ámbito de aplicación; ) Atribuciones disciplinarias; c) Autoridades con atribuciones disciplinarias; d) Procedimiento. 3.
Modificar el Decreto 354 de 1994, "Reglamento de Evaluación y Clasificación para el Personal de la Policía Nacional", en los siguientes aspectos: a) Destinatarios; b) Evaluación; c) Clasificación y reclamos. 4. Modificar el Decreto 041 de 1994, "por el cual se modifican las normas de Carrera del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones", en los siguientes aspectos: a) Suspensión; b) Retiro. 5.
Modificar el Decreto 262 de 1994, "por el cual se modifican las normas de Carrera de Personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones", en los siguientes aspectos: a) Suspensión; b) Retiro.
PARÁGRAFO. La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo. Ahora bien, el régimen prestacional del nivel ejecutivo en la Policía Nacional, contenido en el Decreto 1091 de 1995, en el artículo 49 sobre reconocimiento, liquidación y partidas computables de la asignación de retiro, dispone: « […] Artículo 49.
Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;
Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. […]» A su vez, el articulo el artículo 23, ordinal 23.2 del Decreto 4433 de 2004, respecto a las partidas computables para liquidar la asignación de retiro, para Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00089 01 Sentencia de segunda instancia pág. 13 miembros del nivel ejecutivo, señala: « […] Artículo 23.
Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: « […]»23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
PARÁGRAFO: - En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales […]» Sobre el subsidio familiar, para el personal de nivel ejecutivo en servicio activo, el Decreto 1091 de 1995, dispuso: “ARTÍCULO 15.
DEFINICIÓN. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.
Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso” (Negrillas fuera del texto) Como se puede advertir, las reglas de liquidación establecidas para las partidas computables de la asignación de retiro del personal de nivel ejecutivo vienen dadas por artículo 23, ordinal 23.2 del Decreto 4433 de 2004, no siendo posible incluir como partidas subsidios, prestaciones y demás bonificaciones percibidas antes de la homologación al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que se encuentran señaladas en el Decreto 1212 de 1990, porque ello vulneraría el principio de inescindibilidad, dado que no está permitido que se tomen partes de dos o más regímenes para reconocer unos derechos salariales y prestacionales resultantes de la fusión así obtenida.
En tal sentido, no es factible como lo pretende la parte actora considerar como partida computable de la asignación de retiro, el subsidio familiar que sí está previsto como partida para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional; agregándose que cuando el cambio de régimen (agente a nivel ejecutivo) es voluntario como ocurre en el caso en estudio, de modo que no se puede estimar que exista vulneración a derechos adquiridos.
Al respecto, el Consejo de Estado, refiriéndose a los principios de inescindibilidad y favorabilidad, ha considerado que6: 6 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda Subsección A. Expediente No. 250002342000201306725 01 Accionante: EDIL SOCHA APONTE. Accionado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL. Interno: 4666-2016.
C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00089 01 Sentencia de segunda instancia pág. 14 “En virtud de la observancia de tales principios, el régimen del personal del nivel ejecutivo al que se acogió libremente el demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa del Decreto 1091 de 1995 existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de suboficial y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante del nuevo nivel le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales, como esta Corporación ya lo ha manifestado en relación con los principios de favorabilidad e inescindibilidad y la protección de los derechos adquiridos, así como los eventos en los que un cambio de régimen salarial y prestacional implica la pérdida de una prima especifica o de unos beneficios laborales pero, al mismo tiempo, la ganancia de otros.
Lo anterior significa para el presente caso que la administración demandada no desconoció la protección dada a los agentes y suboficiales que se incorporaron voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional pues, mirado en su conjunto, el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1091 de 1995 fue asumido conforme los principios de la favorabilidad e inescindibilidad mencionados, con mejora de las condiciones laborales del actor, en tanto que quienes como él se acogieron al nivel ejecutivo vieron aumentados sus ingresos conforme lo concibe el principio de progresividad, no solamente manteniendo sus condiciones salariales y prestacionales, sino mejorándolas” En la misma providencia, el Consejo de Estado, en apoyo de su argumento, expresa que la Corte Constitucional sobre el cambio de régimen y la materialización de los principios de favorabilidad e inescindibilidad, ha expuesto que: "( ) Es decir, que quienes decidan voluntariamente asimilarse al nuevo régimen, tendrán la opción de hacerlo, tomando en cuenta que en relación con dicha asimilación estarán en la misma situación que quienes ingresan por primera vez a la carrera docente, ( ).
En la medida en que esa asimilación es voluntaria, si dadas estas condiciones ella no resulta atractiva para sus intereses, el docente podrá optar por mantenerse en el antiguo régimen en el que le son reconocidos dicho tiempo de servicio y experiencia” (Sentencia C-313 de 18 de febrero de 2003.) En consecuencia, los miembros que se acogieron de manera voluntaria y con pleno conocimiento del cambio y sus implicaciones al régimen de nivel ejecutivo, le son aplicables para efectos de salarios, prestaciones, así como de partidas computables para efectos de reconocimiento de asignación de retiro, las reglas y parámetros establecidos para dicho régimen, sin que pueda predicar desmejora o discriminación bajo la egida de aplicación y comparación con las reglas de regímenes anteriores o diferentes al que no pertenecen.
En decisión del 21 de septiembre de 2017, la Sala Laboral, expuso nuevamente sobre el tema, lo siguiente: “Las Subsecciones A y B de la Sección Segunda de esta Corporación ya han tenido la oportunidad de pronunciarse sobre controversias similares y han concluido, en reiteradas providencias, que el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, analizado en su integridad, resulta más favorable que el que cobijaba a los suboficiales y agentes de la institución, en particular, porque la asignación salarial les resultó favorable, por ende, no se puede entender que hubo vulneración a los derechos adquiridos o detrimento salarial, como el que alega el demandante.
Así se discurrió en una de tantas sentencias: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00089 01 Sentencia de segunda instancia pág. 15 Contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues de la comparación global entre el antiguo y nuevo régimen es evidente que el Decreto No. 1091 de 1995 le reporta nuevos beneficios que compensan los que le fueron suprimidos, tales como la prima de retorno a la experiencia (f. 26 cuaderno anexo) y la prima del nivel ejecutivo; y, tampoco se allegó prueba dentro del expediente por parte del actor tendiente a probar la desmejora de su situación salarial y prestacional, por el contrario, se advierte un aumento significativo en el salario básico.
Tampoco se evidencia una discriminación del actor, toda vez que la aplicación del Decreto 1091 de 1995 deviene de su situación legal y reglamentaria de servicio público con vinculación en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Por último, como se dejó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, la Sala ya se había pronunciado sobre el presunto desmejoramiento de la situación salarial y prestacional del personal activo que ingresó al Nivel Ejecutivo.
En aquella oportunidad, sostuvo la Sala: “El citado desmejoramiento, no obstante, no puede mirarse aisladamente o, dicho de otra forma, factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de los regímenes en estudio [en este caso, el de Agentes - Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo - Decreto 1091 de 1995, por el otro].
Por el contrario, y en virtud del principio de inescindibilidad [ampliamente delineado por la jurisprudencia laboral contenciosa], la favorabilidad del Nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable [la contenida en el Decreto 1091 de 1995] existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante de Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales”.
Además, en aplicación del principio de inescindibilidad, el demandante no se puede favorecer de las ventajas de uno y otro régimen, máxime cuando la decisión de acogerse al nivel ejecutivo de la Policía Nacional surgió en forma libre y espontánea, y ello conllevaba la aceptación y sometimiento a las normas que fijaban los salarios y prestaciones sociales para el mismo”7 Visto lo anterior, abordando el sub examine, conforme las pruebas que reposan en el expediente, se tiene que, el demandante estuvo vinculado en la Policía Nacional en el grado de intendente correspondiente al nivel ejecutivo hasta la fecha de su retiro, con un tiempo de servicios de 23 años 7 meses 24 días, siendo retirado de la institución mediante Resolución No. 5404 del 27 de octubre de 2008.
Mediante la Resolución No. 00796 del 15 de marzo de 2007, la CAJA DE SUELO Y RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR, le reconoció asignación de retiro, teniendo como fundamentos el Decreto 1091 de 1995 y el Decreto 4433 de 2004, en cuantía del 81% del sueldo básico de actividad para el grado y las partidas computables correspondiente al escalafón del nivel ejecutivo.
En la liquidación de asignación de retiro realizada por CASUR, se aprecian las partidas tomadas como base de liquidación de la asignación de retiro, las 7 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Expediente No. 25000 23 42 000 2013 05815 01 (3338- 14). Actor: JOSÉ FERIA GÓMEZ. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL.
C. P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00089 01 Sentencia de segunda instancia pág. 16 cuales fueron las siguientes: sueldo básico, prima retorno por experiencia (7.00%), prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, subsidio de alimentación. Acorde con las premisas legales y jurisprudenciales delimitadas en párrafos precedentes, para el caso del personal de la Policía Nacional vinculado al nivel ejecutivo las partidas computables para reconocer y liquidar la asignación de retiro vienen dadas por el artículo 23 ordinal 23.2 del Decreto 4433 de 2004, así: sueldo básico, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación, duodécima parte de la prima de servicio, duodécima parte de la prima de vacaciones, duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
La confrontación de lo reconocido por CASUR, frente a la norma sobre la cual se debe edificar el reconocimiento de la asignación de retiro del actor, arroja como conclusión que la CAJA DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL aplicó en debida forma los parámetros legales del régimen prestacional del nivel ejecutivo al cual se acogió voluntariamente y pertenecía el actor.
En este punto, reitera la Sala, que no es factible para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, - tanto del personal que se vinculó desde el inicio en tal condición como respecto de los que lo obtuvieron en virtud de la homologación voluntaria de agente a ejecutivo -, la inclusión de otros elementos (en este caso el subsidio familiar), por cuanto ello, como se decantó previamente, rompería el principio de inescindibilidad que impone la aplicación normativa del régimen en su integridad, no siendo posible la aplicación simultanea de dos disposiciones, creando con ello un tercer régimen, y porque el régimen de nivel ejecutivo al cual se acoge voluntariamente el actor, en material prestacional es más favorable integralmente considerado.
En orden de lo argumentado, dando respuesta al planteamiento jurídico, se tiene que, no es procedente el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, dado que no se avizora contradicción entre las premisas constitucionales y legales que gobiernan el régimen prestacional del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y las normas que se duele el actor como infringidas.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia en alzada. 3. Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 478 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse 8 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00089 01 Sentencia de segunda instancia pág. 17 que la demanda adolecía de manifiesta carencia de objeto. Amen que no existe prueba de su causación. 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo De Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA