TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -SALA SEGUNDA DE DECISIÓN- Sincelejo, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-007-2020-00159-01 Demandante: Fabio Delgado Beleño Demandado: Municipio de Sincelejo Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Temas: Reliquidacion de horas extras, diurnas, nocturnas, festivos y compensatorios / presupuestos procesales de la acción, de la demanda y de sentencia de fondo en la Ley 1437 / facultad oficiosa del juez de la segunda instancia / excepcion de inepta demanda / actos no susceptibles de control de judicial / peticion posterior – Efectos.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 10 de diciembre de 2021, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende, que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número del 6 de abril del 2020, confirmado por la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, expedidos por el municipio de Sincelejo, por medio de los cuales se negó la solicitud de reliquidación de horas extras ordinarias, en dominicales y festivos; así como el reconocimiento de descansos compensatorios, entre otras pretensiones.
En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita, que se condene al municipio de Sincelejo a reliquidar las horas extras causadas desde el día 13 de marzo del año 2017 en adelante, con base en 190 horas mensuales y no de 240, y a pagar las diferencias a que haya lugar. Así mismo, se ordene reliquidar las prestaciones sociales, teniendo en cuenta la liquidación de las horas extras con base en 190 horas mensuales, y a pagar las diferencias a que haya lugar.
Todo lo anterior, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00159 01 Sentencia de segunda instancia pág. 2 con la indexación correspondiente y dentro de los términos de que tratan los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: Se encuentra vinculado a la Secretaría de Educación del municipio de Sincelejo, en el cargo de celador.
La Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo viene liquidando las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) y compensatorios, con base en 240 horas mensuales, y no de 190 como lo determinó la jurisprudencia del Consejo de Estado. El 13 de marzo del 2020, solicitó a la Secretaría de Educación del municipio de Sincelejo, la reliquidación de las horas extras causadas desde el día 13 de marzo del año 2017 en adelante, con base en 190 horas mensuales y no de 240, con el consecuente reajuste de sus prestaciones sociales y el pago de las diferencias resultantes.
El municipio de Sincelejo, por medio de la Secretaría de Educación, negó la solicitud por medio del Oficio sin número del 6 de abril del 2020. Contra la anterior decisión interpuso oportunamente recurso de reposición y en subsidio de apelación, sin embargo, la misma se confirmó por medio de la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas: Artículos 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; Artículos 45 y 46 del Decreto 388 de 1951; Decreto 991 de 1974; Artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978 y Decreto 1045 de 1978. En el concepto de la violación, adujo que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto la liquidación que se ha hecho de las pretensiones sociales es errónea y se corresponde con la realidad.
Que en cumplimiento de sus funciones las cuales son determinadas por una situación legal y reglamentaria que tiene con el municipio de Sincelejo y bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos laboró trabajo supletorio u horas extras y horas nocturnas, las cuales si bien es cierto las han venido pagando estos conceptos se han realizado de forma errónea pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta tal cual lo ha venido manifestando el Consejo de Estado, haciéndose necesario que sea el juez de lo contencioso administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho.
Por lo tanto, como quiera que le asiste el derecho reclamado, debe ordenarse el reconocimiento y pago de las horas extras y recargos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00159 01 Sentencia de segunda instancia pág. 3 nocturnos adeudados liquidados en legal forma, pues, si bien es cierto el estado social de derecho está enmarcado plenamente en el cumplimiento y respeto de los derechos de los asociados, en este caso se le viene desmejorando su situación laboral porque la contraprestación o pago por su actividad se viene haciendo de forma equivocada, en aras de todas estas irregularidades se encuadra el concepto de violación a los derechos reclamados. 1.2.
Contestación de la demanda. El Municipio de Sincelejo contestó la demanda, aceptó algunos hechos, negó otros y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Señaló que el acto administrativo del cual se pide su nulidad se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el derecho laboral al pago de horas extras de los periodos de 2010, 2011 y 2012, se encuentra prescrito, en razón que la reclamación por el actor solo vino a darse en el año 2017, fecha para la cual ya había trascurrido el término de prescripción de los derechos laborales.
Las horas extras reclamadas no cumplieron con los requisitos dispuestos por el Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 9 del Decreto 50 de 1981 y el artículo 13 de la Ley 10 de 1986, es decir, no existe documento que acredite que las horas extras de la cual se solicita su pago fueran autorizadas previamente por la administración, en donde se especificara, además, la necesidad del servicio adicional.
Por último, propuso la excepción de prescripción. 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 10 de diciembre de 2021, concediendo parcialmente las súplicas de la demanda. para tal efecto, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de “caducidad de la acción”, propuesta por el Municipio de Sincé por las razones expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del Oficio s/n° del 6 de abril del 2020, confirmado por la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, expedidos por la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo, por medio del cual se negó al señor FABIO DELGADO BELEÑO la reliquidación de las horas extras y recargos desde el 13 de marzo del año 2017 y en adelante, de acuerdo con la motivación de esta sentencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Municipio de Sincelejo a reliquidar las horas extras y recargos que efectivamente se hubiesen causado por el señor FABIO DELGADO BELEÑO desde el día 13 de marzo del año 2017 y en adelante, en el cargo de Celador, con base en 190 horas, que corresponden a la jornada ordinaria laboral mensual, y a pagarle las diferencias que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00159 01 Sentencia de segunda instancia pág. 4 resulten entre lo pagado por ese mismo concepto y esa reliquidación. En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales, y si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo, siempre que su vinculación se encuentre vigente.
CUARTO: CONDENAR al Municipio de Sincelejo a reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas al señor FABIO DELGADO BELEÑO a partir del 13 de marzo del año 2017 en adelante, incluyendo el valor del reajuste de las horas extras y recargos ordenados en el numeral anterior, y a pagarle las diferencias a que haya lugar.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: CONDENAR en costas al Municipio de Sincelejo, y a favor de la demandante, las cuales serán tasadas por Secretaría, conforme las previsiones de los artículos 365 y 366 del C. General del Proceso” Como fundamentos, expuso el A quo: “… la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo, para la liquidación de las horas extras no tiene en cuenta que la jornada ordinaria semanal corresponde a 44 horas, por tanto, la “jornada ordinaria mensual” comprende 190 horas, cantidad que de acuerdo con la orientación jurisprudencial, resulta de multiplicar el número de horas de dicha jornada (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas que tiene un mes, sino que las viene liquidado con base en 240 de horas mensuales, y así lo acepta en la Resolución No. 0763 del 29 de mayo de 2020.
Al respecto, el Juzgado advierte que en efecto el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece para los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias sin que en la semana puedan exceder un límite de sesenta y seis (66).
Sin embargo, la base para la liquidación de las horas extras, será la jornada de 190 horas mensuales, y no la de 240, que viene mal aplicando el Municipio de Sincelejo para liquidar las horas extras, entre otros, del señor FABIO DELGADO BELEÑO, así haya trabajado cada mes más de las 190 horas mensuales, en virtud del derecho a la igualdad, pues no se justifica un trato diferente como lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado. /…/ La anterior posición ha sido reiterada en pronunciamientos posteriores, siendo claro en consecuencia que la jornada ordinaria aplicable a los empleados de vigilancia (celadores) del nivel territorial, corresponde a la jornada ordinaria aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, esto es, de 44 horas semanales, de modo que cualquier hora adicional que se labore en exceso de ese límite debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978.
En ese orden de ideas, bajo un criterio de igualdad y proporcionalidad de interpretación del Decreto 1042 de 1978, para el caso de los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00159 01 Sentencia de segunda instancia pág. 5 empleados de simple vigilancia o celadores como el señor FABIO DELGADO BELEÑO, la jornada ordinaria aplicable para la liquidación de las horas extras es la equivalente a 44 horas semanales, que es la misma para los demás empleados públicos, de suerte que las horas que incluso excedan ese tope, deben liquidarse a todos con un común denominador de 190 horas mensuales, y no de 240”. 1.3.
El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Se cita: “… No compartimos la decisión recurrida, puesto que no se puede generalizar que el demandante laboró horas extras desde el 13 de marzo de 2017 en adelante puesto que no hay prueba en el plenario de que efectivamente las haya laborado, como tampoco existe prueba que se haya dado cumplimiento al literal b del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, exige que: …”el trabajo suplementario sea autorizado previamente, mediante comunicación escrita y especificándose las actividades a desarrollar”…, y que demuestre que las horas extras que pretende el demandante le sean reconocidas, hayan sido autorizadas previamente por la entidad territorial demandada, especificándole las actividades concretas a realizar.
No se puede reliquidar unas horas extras que no han sido liquidadas, hablo especialmente de los años 2019 y 2020, por cuanto no se puede calcular el valor que debió recibir el actor para el reconocimiento del ajuste de las horas extras. La juez del Ad Quo da las explicaciones del caso de los años 2017 y 2018 que mediante las resoluciones 5170 del 18 de diciembre del 2017 y 7001 del 27 de diciembre del 2018 se ordenó pagar al señor FABIO DELGADO BELEÑO,, entre otros, un excedente de horas extras diurnas y nocturnas de los años 2017 y 2018, no siendo así para los años 2019 y 2020, porque sencillamente no han sido reconocidas ni liquidadas por lo tanto no se comparte su tesis”.
Solicitó que se tuvieran en cuenta las siguientes excepciones propuestas en la contestación de la demanda: “1.- CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CON RESPECTO A LA RELIQUIDACION DE LAS VIGENCIAS 2017 Y 2018, en el sentido de actor pudo haber aprovechado la oportunidad para demandar las resoluciones liquidatarias del trabajo suplementario, es decir las resoluciones N° 5170 DEL 18 DE DICIEMBRE DE 2017 Y RESOLUCION N° 7001 DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2018, sino estaba de acuerdo con la liquidación de las horas extras de estos años.
2. IMPROCEDENCIA DEL DERECHO RECLAMADO POR NO HABERSE AUTORIZADO POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN EL TRABAJO SUPLEMENTARIO Y NO EXISTIR CERTEZA DEL NÚMERO DE HORAS EN EXCESO; dando cumplimiento al literal b Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00159 01 Sentencia de segunda instancia pág. 6 del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, específicamente a los años 2019 y 2020”. 1.4.
Trámite en segunda instancia. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión, se pronunció la parte demandada reiterando lo expuesto en el recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia. La parte demandante no se pronunció y el Ministerio Público no emitió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Los presupuestos procesales de la acción, de la demanda y de sentencia de fondo. El artículo 103 de la Ley 1437, expresamente dispone que “los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”.
Por su parte, el artículo 11 del Código General del Proceso prescribe que “Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial”. Lo que se refleja en el deber consagrado en el numeral 1º del artículo 42 ibídem de “dirigir el proceso, velar por su rápida solución, adoptar las medidas conducentes para impedir su paralización y procurar la mayor economía procesal”.
En virtud de la finalidad del proceso judicial -la efectividad de los derechos- el Juez goza de amplias potestades de saneamiento, en aras de que el proceso se ritúe conforme al procedimiento legal y se profiera una sentencia de mérito al verificarse el cumplimiento de los presupuestos de validez y eficacia del proceso, potestades de las que puede hacer uso en cualquier etapa del mismo.
En ese orden de ideas, en ejercicio de la potestad de saneamiento, el juez como director del proceso sanea las irregularidades o nulidades y preserva la regularidad del proceso mediante la resolución de las excepciones previas y la revisión de los requisitos de procedibilidad (conciliación extrajudicial y conclusión del procedimiento administrativo o agotamiento de la vía gubernativa), así como los presupuestos: i) procesales – Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00159 01 Sentencia de segunda instancia pág. 7 sentencia de fondo (competencia, capacidad para ser parte, capacidad procesal, demanda en forma, la adecuación del trámite) y ii) los materiales – sentencia favorable (legitimación en la causa -activa y pasiva, interés en la pretensión u oposición y la posibilidad jurídica, esto es, pretensiones claras, que no exista cosa juzgada o caducidad, transacción, conciliación o desistimiento).
Conforme a lo anterior, valga la pena mencionar, que la “demanda en forma” es un requisito procesal que debe ser controlado por el Juez y por las partes durante la admisión de la demanda, por vía de las excepciones previas y durante la etapa de saneamiento de la audiencia inicial. Así, la doctrina la ha denominado como “la carta de navegación para el proceso, es la que le permite al juez determinar si tiene competencia atribuida para desatar la litis que se le propone y determinar la procedencia de la acción en ese momento, como también delimita el objeto de la contención, al cual la parte demandada se circunscribirá en la defensa de su interés1”.
En la Ley 1437 la “demanda en forma” está precedida del cumplimiento de unos requisitos, los previos (art. 161), los que deben contener la demanda (art. 162), la forma de formular las pretensiones (art. 163), la oportunidad de presentación (art. 164), la forma de acumular las pretensiones (art. 165), los anexos (art. 166), y lo relacionado a la formulación de las normas de alcance no nacional (art. 167).
En lo que tiene que ver con el sub lite -por tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, el articulo 163 ibídem dispone: “ARTÍCULO 163. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.
Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda”. En tal sentido, la pretensión se constituye en aquello que el actor quiere obtener de la parte demandada, para que el juez la conceda en su sentencia. Es el petitum de la demanda. Y, en aquellas acciones donde los que se demanda es un acto administrativo, se impone además la correcta individualización del acto.
Dicho lo anterior, considera la Sala que en el caso sub examine no se cumplen los presupuestos procesales para la existencia de la demanda en forma y por ende para adoptar una decisión de fondo, hallándose configurada la excepción de inepta demanda, por las razones que se pasan a explicar: 1PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo Décima Edición. Año 2019.
Pág. 267. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00159 01 Sentencia de segunda instancia pág. 8 De conformidad con lo previsto en el artículo 43 del CPACA, los actos administrativos que son objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos “… que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”; es decir, los que producen efectos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas2.
El H. Consejo de Estado en reiteradas oportunidades ha explicado que, por regla general, los actos definitivos son los únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados. Al respecto, se advirtió por el alto tribunal: “Sea lo primero advertir que son actos definitivos, susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 43 de la Ley 1437, “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.
Así pues, un acto administrativo subjetivo o acto definitivo particular, es una declaración de voluntad dirigida al ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos, es decir que crea, reconoce, modifica o extingue situaciones jurídicas, mientras que los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa1, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado3.
Más recientemente, señaló el Honorable Consejo de Estado4: “2.2.1. Actos administrativos enjuiciables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad de una autoridad pública, o de un particular, en ejercicio de funciones administrativas, otorgadas por la Constitución Política y las leyes, que produce efectos jurídicos.
En otros términos, es el mecanismo por el cual la administración crea, extingue o modifica situaciones jurídicas particulares. La teoría del acto administrativo ha venido decantando la clasificación de estos con la finalidad de delimitar los que deben ser objeto de control jurisdiccional; en tal sentido ha explicado que, desde el punto de vista de 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 1 de febrero de 2018, Rad.
No.: 250002325000201201393 01 (2370-2015), Actor: Alfredo José Arrieta González, Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Decreto 01 de 1984. C.P. William Hernández Gómez. 3 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Auto del 26 de septiembre de 2013. Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez- Radicación número: 68001- 23-33-000-2013- 00296-01(20212) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A".
Sentencia del 30 de septiembre de 2021, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-00449- 01(0907-20), Actor: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, Demandado: Carlota del Socorro Molina Agudelo. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00159 01 Sentencia de segunda instancia pág. 9 su inserción en el procedimiento y recurribilidad,5 hay tres tipos de actos a saber: i) Los actos preparatorios, accesorios o de trámite: han sido definidos como aquellos que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales ya que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración6. ii) Los actos definitivos: de conformidad con el artículo 43 del CPACA «Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación».
Es decir, son los que resuelven de fondo una situación jurídica o impiden la continuación del procedimiento administrativo. iii) Los actos administrativos de ejecución, son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa. Esta Corporación ha establecido en reiteradas oportunidades que, por regla general, los actos definitivos son los únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados.
(…)”. En el caso bajo análisis, el demandante pretende la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio sin número del 6 de abril del 2020, y la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, expedidos por el municipio de Sincelejo, por medio de los cuales se negó la solicitud de reliquidación de horas extras ordinarias, en dominicales y festivos; así como el reconocimiento de descansos compensatorios.
Al efecto, se encuentra acreditado que el señor FABIO DELGADO BELEÑO, está vinculado al Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal, en el cargo de “Celador”. Está probado además, que a través de las Resoluciones Nos. 5170 del 18 de diciembre de 2017 y 7001 del 27 de diciembre de 2018, se reconocieron a su favor unas sumas de dinero por concepto de excedente de horas de trabajo diurnas y nocturnas con recargos y días compensatorios, por haberse desempeñado como “Celador” en las distintas Instituciones Educativas del municipio, en días dominicales y festivos, sin los disfrutes de los descansos de ley7. 5 José Antonio García - Trevijano Fos.
Los actos administrativos. Segunda Edición 1991. Editorial CIVITAS S. A. Madrid España. Pág. 191. El autor clasifica los actos administrativos de acuerdo a su inserción en el procedimiento administrativo y recurribilidad, en la cual establece: «El procedimiento administrativo no es más que una concatenación de actos que tienden a un resultado final.
De aquí se deduce, sin ninguna violencia interpretativa, que existen dos tipos de actos: unos, la mayor parte, que sirven para el resultado final, y otros que suponen propiamente, la finalización. Actos de procedimiento o de trámite significan la misma cosa. Acto final o resolución son, también, términos equivalentes.» 6 ibídem 7Estos documentos no fueron aportados al expediente, no obstante, de ellos se citan como argumentos en el recurso de apelación presentado por el municipio de Sincelejo. aunado a ello, dichos documentos han sido objeto de análisis por parte de este Tribunal Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00159 01 Sentencia de segunda instancia pág. 10 También está acreditado que el demandante presentó petición ante la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo el 13 de marzo de 2020, solicitando la reliquidación del valor reconocido habida cuenta que, a su juicio, “… se liquidó de manera errónea las horas extras, diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) y compensatorios con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas sobre el valor del recargo y el número de horas laboradas…”. en sendas sentencias que tratan sobre los mismos hechos y pretensiones, pudiéndose observar allí la información concerniente al señor FABIO DELGADO BELEÑO. A saber: • Proceso: 70-001-33-33-007-2020-00155-01 (M.P. Dr. Rufo Arturo Carvajal Argoty, sentencia del 16 de noviembre de 2022). • Proceso: 70-001-33-33-002-2020-00157-01 (M.P. Dra. Tulia Isabel Jarava Cárdenas, sentencia del 16 de agosto de 2021) • Entre otras.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00159 01 Sentencia de segunda instancia pág. 11 Así mismo, que mediante Oficio de fecha 6 de abril de 2020, el Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación y Cultura, dio respuesta a la anterior petición, señalando: A su vez, que el Oficio No. 800-0262 del 8 de febrero de 2019, a que se hace alusión en la anterior respuesta, señala lo siguiente: Este oficio se acompañó de la certificación expedida por la Oficina de Nómina, en la que se señala que las horas extras del personal administrativo se liquidan de la siguiente manera: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00159 01 Sentencia de segunda instancia pág. 12 Contra el Oficio del 6 de abril de 2020, se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, pero fue confirmado mediante Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, en los siguientes términos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00159 01 Sentencia de segunda instancia pág. 13 De conformidad con los hechos probados, es claro para la Sala que los actos que resolvieron sobre el reconocimiento de las horas extras a que tenía derecho el demandante, fueron las Resoluciones Nos. 5170 del 18 de diciembre de 2017 y 7001 del 27 de diciembre de 2018, expedidas por el Alcalde Municipal de Sincelejo, actos administrativos que adquieren la connotación de definitivos, en tanto, reconocieron un derecho en cabeza del demandante, contra los cuales procedía el recurso de reposición, que si bien no es obligatorio, no existe constancia de que hubiera sido interpuesto.
De manera que, cualquier inconformidad relativa a la forma de liquidación de las horas extras tuvo que ser cuestionada en su oportunidad y no bajo el entendido de que un acto posterior, que resolvió sobre su reliquidación podía volver a validar una situación previamente consolidada en los años 2017 y 2018, pues, ello atenta “…. contra la seguridad jurídica concretada en la figura de la cosa decidida administrativa, derivada de la fuerza ejecutoria de las aludidas manifestaciones de la autoridad pública y la ausencia de interposición oportuna en su contra del medio de control que les correspondía para debatir la presunción de legalidad que las cobija”8.
En ese orden de ideas, esos actos administrativos se encuentran en firme y no pueden ser controlados judicialmente, porque sobre ellos operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al haber transcurrido más de los cuatro (4) meses desde su notificación, como plazo oportuno estatuido objetivamente en el literal d), del numeral 2 del Art. 164 de la ley 1437 de 2011, para presentar la demanda.
Ahora, si bien es cierto y el artículo 164 también señala que la demanda se puede presentar en cualquier tiempo cuando, entre otras circunstancias “Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas”. Debe precisarse que en este caso no estamos en presencia del reconocimiento de una prestación periódica.
Al respecto, ha dicho el H. Consejo de Estado: “(…) Al respecto, resulta oportuno señalar que en sub judice la controversia atañe al pago del trabajo suplementario (horas extras y días compensatorios), frente a lo cual esta Subsección ya se ha pronunciado en el siguiente sentido: Tanto las prestaciones sociales como el salario se derivan de la relación laboral por los servicios prestados por el empleado a su respectivo empleador.
De esta manera, pese a que provienen de una misma fuente, las dos tienen características que las diferencian, como que la prestación social no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador, sino que cubre los 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A. Sentencia del cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 17001-23-33- 000-2018-00553-01(2288-20), Actor: Noe Calvo, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Departamento de Caldas.
Consejero ponente: William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00159 01 Sentencia de segunda instancia pág. 14 riesgos, infortunios o necesidades a que se puede ver enfrentado. Aunado a lo anterior, resulta preciso indicar que las prestaciones que tienen el carácter de "periódicas" son aquellas que percibe el beneficiario de forma habitual y reiterada, con el propósito de cubrir los riesgos o las necesidades a las que se ve expuesto el trabajador o empleado, que se originan durante la relación de trabajo.
En ese orden, y atendiendo los conceptos a los que se ha hecho alusión, para la Sala los emolumentos pretendidos por el actor en este asunto, horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, no corresponden a una prestación social, sino que constituyen parte de la retribución que debe recibir por los servicios prestados a la entidad, es decir, que se trata de factores que constituyen salario.
Por lo tanto, las pretensiones del accionante están sujetas al término de caducidad, dado que no son prestaciones periódicas y por ello tampoco son susceptibles de demandar en cualquier tiempo9”. (Resalto de la Sala). En ese orden, si la parte actora tenía alguna inconformidad con el acto administrativo que ordenó su reconocimiento y liquidación, debía ser objeto de demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el plazo conferido por el literal d) numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 201110 lo cual no acaeció. Contrario a ello, el demandante el día 13 de marzo del 2020 radicó una petición a fin de que se le reajustaran dichos emolumentos que habían sido reconocidos a través de las Resoluciones Nos. 5170 del 18 de diciembre de 2017 y 7001 del 27 de diciembre de 2018.
En este punto, la solicitud del 13 de marzo de 2020 no tiene la virtualidad de revivir los términos de caducidad, pues se entiende como una PETICION DE REVOCATORIA DIRECTA, al tenor de lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 1437 de 201111. Así lo ha expresado el Consejo de Estado12: “Ha sido criterio reiterado de la Corporación, en casos similares al sub - examine, que cuando se presenta una solicitud que reabra debate sobre el contenido de un acto administrativo en firme, lo pretendido es su revocatoria; figura que no revive términos para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, por mandato del artículo 72 del C.C.A. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B. Sentencia del 17 de noviembre de 2017.
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación número: 13001-23-31-000-2012-00181-01(3785-14) 10 Previo agotamiento de los recursos en sede administrativa en caso de ser obligatorio (apelación) 11 Sobre petición posterior, ver Sentencia del 28 de agosto de 2014, Consejo de Estado, Sección Cuarta, RADICADO: 05001-23-31-000-2000-01432-01 (19511).
C.P. Jorge Octavio Ramírez, en donde se señaló: “la solicitud de revocatoria directa de un acto administrativo, para los efectos del caso propuesto, la de la Resolución No. 0027 de 1998, no interrumpe el término de caducidad de la acción, toda vez que dicha solicitud de revocatoria no hace parte de la “vía gubernativa” o procedimiento administrativo y, por lo tanto, no tiene la entidad de generar efectos jurídicos frente a la caducidad de la acción”.
Igualmente consultar, Consejo de Estado providencia de Unificación del 12 de julio de 2001, expediente 3146-00, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección “A”, sentencia del 4 de septiembre de 2008, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Exp. No. 6585-05. Demandante: Francisco Méndez Lambraño, Demandado: Universidad de Cartagena.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00159 01 Sentencia de segunda instancia pág. 15 El tema fue ratificado en sentencia de unificación de la Sección Segunda de 12 de julio de 2001, expediente 3146-00, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda: “( ) Y de lo anterior se colige, como bien lo expresó el Tribunal, que la parte actora con la petición que presentó el 07 de abril de 1999, (la cual no fue allegada al expediente) y su correspondiente respuesta por parte de la administración de fecha 16 de abril del mismo año, número 001098, quiso revivir los términos ya más que vencidos, para poder demandar en nulidad y restablecimiento del derecho contra lo que considera una liquidación de cesantías sin inclusión de todos los factores salariales que cree tener.
En reiteradas oportunidades la Sala ha manifestado frente a casos similares, que encontrándose en firme, como lo están las diferentes resoluciones que no fueron recurridas ante la administración, la entidad demandada se pronunció respecto de una petición presentada, la cual constituye una solicitud de revocatoria directa, sin que ella, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 72 del C.C.A., tenga suficiente fuerza para revivir el término legal que permita ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como pretende la actora.
( )”. Es necesario precisar que cuando la administración responde una petición de revocación sin modificar el sentido de la decisión inicial y sin que hayan variado las circunstancias que dieron lugar a su expedición, no se ha expresado una nueva manifestación de la voluntad, aunque formalmente aparezca como tal” Conforme a lo anterior, queda claro que el demandante debió dirigir en su momento demanda contra los actos definitivos contenidos en las Resoluciones Nos. 5170 del 18 de diciembre de 2017 y 7001 del 27 de diciembre de 2018, puesto que únicamente las decisiones de la Administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Por todo lo anterior y como se anunció en antecedencia, en este caso se configura la excepción de inepta demanda, la cual será declarada de oficio con fundamento en el inciso segundo del Art. 187 de la Ley 1437 de 2011 y en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. Esta posibilidad jurídica que ahora se esboza, se ajusta a lo afirmado por el Honorable Consejo de Estado en Sentencia del 5 de agosto de 202113, en donde dijo: “En suma, debido a la verificación de esta circunstancia de contenido procesal que no fue advertida en primera instancia al momento de estudiar la admisión de la demanda, o en la audiencia inicial en el estadio previsto para vislumbrar y resolver las excepciones previas, así como tampoco en la propia sentencia apelada, aunado a que en esta etapa de la actuación es inviable tener por subsanadas tales irregularidades del 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, Subsección “A”, sentencia del 5 de agosto de 2021, C.P. William Hernández Gómez, Exp. 17001-23-33-000-2018- 00553-01(2288-20).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00159 01 Sentencia de segunda instancia pág. 16 libelo; resulta pertinente que en razón de la competencia ampliada que detenta la presente Subsección en el caso sub judice, se declare probado de oficio y parcialmente el medio exceptivo de inepta demanda, específicamente en lo relativo a la pretensión de reliquidar la indexación pagada al señor Noe Calvo.
Esto se justifica por cuanto el hecho de que no se hubiesen demandado los actos administrativos que definieron la prementada situación jurídica, constituye una clara causal que impide emitir una decisión de fondo sobre ese punto del petitum, en razón precisamente de una ineptitud sustancial de la demanda, la cual en este evento es parcial por incumplimiento de los requisitos formales esenciales para la habilitación del examen judicial de la referida solicitud de reajuste del cálculo actuarial que le había sido abonado al libelista”.
Con base en todo lo anterior, se revocará la sentencia apelada, para en su lugar declarar configurada de oficio la excepción de “Inepta demanda”, frente al Oficio sin número de fecha 6 de abril de 2020 y la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, proferidas por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, al no tratarse de actos pasibles de control judicial y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda. 3.
Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4714 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda adolecía de manifiesta carencia de objeto.
Amen que no existe prueba de su causación. 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo De Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo. En su lugar, DECLARAR probada de oficio la excepción de “Inepta demanda”, frente al Oficio sin número de fecha 6 de abril de 2020 y la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, proferidas por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, al no tratarse de actos pasibles de control judicial.
En consecuencia, DENEGAR las pretensiones de la demanda, por lo dicho en la parte motiva. 14 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2020 00159 01 Sentencia de segunda instancia pág. 17 SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado.
TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Samai. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA