70001333300520190021701 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal Tema: Tema: Cesantías Anualizadas y Sanción Moratoria.

Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se deciden los Recursos de Apelación interpuestos por las Partes en contra de la Sentencia de fecha 13 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de los actos fictos o presuntos negativos configurados el día 28 de febrero de 2019, ante la falta de respuesta “frente a la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías anualizadas en el (los) año (s) 1994, 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo”. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Se condene al MUNICIPIO DE SAN ONOFRE y la NACIÓN – MEN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca y pague las NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 2 cesantías anualizadas que le adeudan, en el (los) año (s)1994, 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías. 2.

Se condene al MUNICIPIO DE SAN ONOFRE y la NACIÓN – MEN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 del 1998, que surge desde la omisión de la consignación de las cesantías causadas en el (los) año (s) 1994, 1955, con permanencia en el tiempo hasta cuando se efectué el pago correspondiente, sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades de cesantías que se adeudan y que se actualicen los valores debidos, con base en el índice de precios al consumidor y con los intereses respectivos. 3.

Se ordene al MUNICIPIO DE SAN ONOFRE y a la NACIÓN – MEN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. 4.

Que ordene el cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5. Condenar en costas a la entidad demandada”. 2.1.2. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El señor Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez prestó sus servicios al Municipio de San Onofre (Sucre) desde el 03 de enero de 1994. - El Municipio de San Onofre (Sucre) no consignó dentro del plazo previsto en la ley el Auxilio de Cesantías correspondiente a los años de 1994 y 1995, al cual tenía plazo hasta el 14 de febrero del año siguiente de su causación; en razón de lo cual se configuró como acreedor de la sanción moratoria ocasionada por el retardo, comprendida en el pago de un (1) día de salario por cada día de mora. - El 28 de noviembre de 2018, el actor presentó reclamación administrativa ante la entidad territorial, tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas causadas durante los años de 1994 y 1995; sin obtener respuesta alguna. -En días posteriores, el 30 de ese mismo mes y año, el señor Cerviliano de Jesús Bohórquez elevó la misma petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, entidad que igualmente guardó silencio.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Arts. 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; - Arts. 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; - Arts. 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998; - Arts. 1 y 2 del Decreto 1252 de 2000. - Ley 91 de 1989; - Decreto 3118 de 1968.

En el Concepto de la Violación inicialmente recordó que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible que debe ser reconocido y pagado por el empleador en las oportunidades que la ley consagra, pues, constituyen un ahorro en favor de sus beneficiarios. A continuación, la parte actora se refirió in extenso al régimen de cesantías en forma general y seguidamente el que rige para el personal docente para concluir que “ (…) en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico- asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.

Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. En líneas siguientes, trajo a consideración el proceso de afiliación de los Docentes al “FOMAG” para indicar que “… el Decreto 1752 de 2003 previó en el artículo 1º la obligación en cabeza de los entes territoriales de efectuar la afiliación al FOMAG, de los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal con anterioridad al 31 de octubre de 2004”; norma de la cual, a su juicio, se extrae que “el incumplimiento de la obligación implicará la responsabilidad de la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 4 entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

En lo relativo a los docentes nombrados en provisionalidad, consagró el deber de afiliación durante la vigencia del nombramiento provisional”. También se indicó el marco jurídico y jurisprudencial de la Sanción Moratoria en el pago de las Cesantías de los Servidores Públicos, concluyéndose que “los Docentes tiene derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la ley, teniendo en cuenta que las cesantías son una prestación social, originada en una vinculación laboral, que beneficia tanto a los trabajadores del sector público como privado y su reconocimiento y pago, bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y en consecuencia, exige al encargado de establecer su viabilidad en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral”.

Así mismo, advirtió que “ (…) el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la Ley (sic) 244 de 1995, por lo que presentada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parcial o definitiva, la entidad cuenta con 15 días para expedir resolución de liquidación de las cesantías, 5 días de ejecutoría si esta hubiere expedido y 45 días para realizar el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Conforme a lo anterior es de resaltar que los 5 días hábiles antes enunciados como de ejecutoria, se convierten en 10 días hábiles a la luz del artículo 76 de la Ley 1437 de 2012, que amplió la oportunidad para la presentación de los recursos de reposición y apelación contra los actos de la administración, lo que significa que serían 70 días hábiles, pues se tendría en cuenta el término de ejecutoria de diez días hábiles”.

Continuó la parte actora, manifestando que “la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG; conforme a su a sus facultades que le ha conferido: la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la entidad que debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores; mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 5 elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente”.

Adicionalmente, dijo: “el acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial, tal y como se desprende del Decreto 2381 de agosto 16 de 2005, en el capítulo II, cuando señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Y de la misma manera, como lo establece el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, cuando reglamenta: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”.

Todo lo dicho, para “RESALTAR QUE APLICAR EL RÉGIMEN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS A LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA RESULTA SER LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y ADEMÁS SE ADECUA A LOS PRINCIPIOS, VALORES, DERECHOS Y MANDATOS CONSTITUCIONALES Y EN ESPECIAL EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, DE ESTA FORMA LA CORTE UNIFICÓ POSTURA Y CONCLUYÓ QUE LOS DOCENTES OFICIALES DEBEN ESTAR CONSIDERADOS COMO EMPLEADOS PÚBLICOS Y POR LO TANTO LE ES APLICABLE EL RÉGIMEN GENERAL EN LO NO ESTIPULADO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL, EN LO QUE TIENE QUE VER CON EL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS”; haciendo hincapié en el gran valor que reviste al principio de igualdad entre las partes en las relaciones laborales, de tal manera que el pago de las cesantías facilita el adecuado funcionamiento de las mismas, de lo que se infiere que “… la creación y aplicación de las normas que versan sobre materias laborales, entre ellas las obligaciones prestacionales, exigen de los funcionarios competentes especial diligencia, en lo referente a las prerrogativas reconocidas por el sistema jurídico a los trabajadores y bajo la perspectiva del Estado Social del Derecho, tanto el legislador como la autoridad administrativa carecen de atribuciones que impliquen la consagración de normas o la adopción de procedimientos contrarios a las garantías mínimas que la Constitución ha plasmado con el objeto de brindar especial protección a las relaciones laborales.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 6 2.2.

Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 20 de junio de 2019. En Auto del 12 de agosto de 2019, el Juzgado admitió la demanda, decisión que fue notificada en Estado No. 040 del 13 de agosto de 2019 y comunicada electrónicamente en la misma fecha. 2.2.1.

Contestación de la Demanda: - La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” no contestó la demanda1. - El Municipio de San Onofre- Secretaría de Educación Municipal no contesto la demanda2. 2.2.2. Alegatos de Conclusión: En proveído adiado 31 de marzo de 20223, el Juzgado, entre otros, ordenó a las partes la presentación, por escrito, de los alegatos de conclusión. Dentro del término concedido para ello, se pronunció la Parte Actora, para insistir, en el reconocimiento de las cesantías y la configuración de la sanción moratoria reclamada.

En efecto, concluyó: “El fin principal del legislador al implementar el auxilio de cesantía, así como la sanción por la mora en el pago dela misma, fue garantizar los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de todo trabajador, independientemente de si este pertenece al sector público o al privado.

Por otra parte el artículo 53 de la Constitución Política contempla el derecho de todo trabajador a percibir una remuneración mínima vital y móvil, en desarrollo del derecho a la subsistencia digna, de tal manera que el mínimo vital es un derecho fundamental ligado estrechamente a la dignidad humana, el cual se concreta en la posibilidad de contar con una subsistencia digna, en la medida que constituye la porción de los ingresos del trabajador que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas 1 Consta en Auto del 31 de marzo de 2022, por el cual se corre traslado para alegatos. 2 Ver cita anterior. 3 Notificado electrónicamente el 01 de abril de 2022.

Por lo que se puede concluir que el mínimo vital es un derecho alusivo a la subsistencia de las personas, tanto a nivel individual como familiar, que implican una vida en condiciones dignas y que, en principio, se satisface mediante la remuneración de la actividad laboral desempeñada. Por lo anterior, esta prerrogativa es mucho más amplia que la mera noción de salario, el cual incluye todas las acreencias laborales y prestacionales, que se deriven de la relación laboral y tengan como destino mejorar las condiciones de existencia digna del trabajador y su núcleo familiar.

Por lo anterior es claro que al omitir el pago de las cesantías dentro del término señalado en la ley, transgrede derechos fundamentales y en gran medida los derechos laborales.”. A su turno, el demandado Municipio de San Onofre (Sucre), centró sus alegatos bajo el argumento de la prescripción extintiva de las pretensiones derivadas de la relación laboral, de la cual expuso en lo referente al caso concreto: “Establece el artículo 151 del Código Procesal del trabajo que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, norma aplicable también a los empleados públicos.

Conforme a lo señalado, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en Sentencia, 08001233300020130066601 (083316), 06/08/2020, manifestó que la pretensión de sanción por mora es objeto de extinción por el fenómeno de la prescripción, cuya computo se inicia desde su causación y exigibilidad, esto es, a partir del 15 de febrero de la anualidad siguiente.

Conforme a lo anterior, sobre la sanción por mora pretendida por el demandante ha operado en este litigio el fenómeno de la prescripción extintiva en razón a que no fueron reclamadas durante los tres años siguientes de la siguiente manera: - CESANTIAS -1994 -EXIGIBILIDAD DE LA SANCION: 15/02/1995 -OPERANCIA DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA: 14 DE FEBRERO DE 1998 FECHA DE RECLAMACION: 2018 - CESANTIA-1995 -EXIGIBILIDAD DE LA SANCION: 15/02/1996 -OPERANCIA DE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA: 14 DE FEBRERO DE 1999 -FECHA DE RECLAMACION: 2018 En el mismo sentido, son objeto de prescripción extintiva los interese legales que anualmente deben reconocerse sobre el auxilio de cesantías y que se pagan directamente al empleado según lo dispuesto en el artículo 99 numeral NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 8 2º de la Ley 50 de 1990 (12%), lo anterior en atención a su naturaleza netamente compensatoria.

Por las razones antes expuestas la pretensión de sanción por mora y el pago de los intereses anuales sobre la suma del auxilio de cesantía no está llamada a prosperar. Por otro lado, igual tratamiento debe darse a la prestación misma, es decir, al auxilio de cesantías, y en consecuencia, dentro del régimen de liquidación anualizada, iniciar el computo de su prescripción extintiva en los mismos términos señalados con anterioridad, toda vez que no existe normatividad alguna que releve del fenómeno de la prescripción extintiva a dicha prestación netamente patrimonial que por regla general está sometida al paso del tiempo para su extinción como consecuencia del desinterés del acreedor en su reclamación oportuna, desidia que resulta evidente en este asunto pues, solo después de aproximadamente 25 años procede a su reclamación.” La Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG hizo uso de la oportunidad para manifestar su oposición a la prosperidad de las pretensiones del accionante, e indicó que a éste le rige las cesantías anualizadas; por lo que el pago pretendido corresponde al Municipio de San Onofre- Sucre y no a la entidad.

Adicionando a su defensa y en términos similares a su parte homónima, adujó la configuración de la prescripción extintiva de la sanción moratoria, aplicando al caso concreto lo siguiente: - El Agente del Ministerio Público delegado ante los Juzgados Administrativos guardó silencio. 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia proferida el 13 de mayo de 20224, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso:

PRIMERO: Declarar la nulidad de los actos administrativos fictos negativos resultantes del silencio de los Municipios de San Benito Abad y San Onofre (Sucre), y la nulidad del oficio No. 800 del día 15 de enero de 2019 proferido por el alcalde del municipio de Sincelejo, y de los actos fictos proferidos por La Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cada uno de los procesos arriba referenciados, a través de las cuales se le negó a cada uno de los demandantes que se 4 Notificada electrónicamente el 16 de mayo de 2022 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 9 relacionan a continuación, el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas e intereses: … SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENASE a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- a reconocer y pagar a los señores que se relacionan a continuación las cesantías anualizadas e intereses, así: … TERCERO: Declárese la prosperidad de la excepción de prescripción, en cuanto se refiere a las peticiones relacionadas con la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas de los años reconocidos anteriormente, en cada uno de los procesos, de acuerdo a lo motivado.

CUARTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas, en esta instancia.

SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

SEPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, líbrense las comunicaciones de rigor para su cabal cumplimiento, devuélvase a la parte demandante el remanente, si lo hubiere, de lo consignado para gastos del proceso y archívese el expediente previo registro en la base de datos del sistema web de la Rama Judicial. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “2.2.2.- Rad. 70001.33.33.005.2019.00217.00: Demandante: CERVILIANO DE JESÚS BOHORQUEZ PÉREZ– vs -MIN EDUCACION (FOMAG) – MUNICIPIO DE SAN ONOFRE.

De las pruebas arrimadas a esta foliatura, se puede concluir lo siguiente: 1.-Que el señor CERVILIANO DE JESUS BOHOQUEZ PEREZ prestó los servicios al sector docente oficial desde el día 3 de enero de 1994 hasta la fecha de certificación (16 de noviembre de 2018),en forma continua, según se desprende del certificado de tiempo de servicios aportado.

El demandante fue nombrado mediante decreto 00110 del 30 de diciembre de 1993 por el alcalde Municipal de San Onofre, para prestar el servicio en una planta de docente cofinanciada, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 10 2.-Que, al demandante, le fueron reconocidas y ordenadas pagar las cesantías a través de la Resolución No.0140de 2 de febrero de 2016.En la que aparecen como reportadas las cesantías de los años 1996 a 2014 (…). 3.-De suerte, que no se observa que se hubieren cancelado las cesantías del periodo 1994 y 1995, periodo en que ya se encontraba nombrada como docente el señor CERVILIANO DE JESUS BOHORQUEZ, por parte de la Alcaldía municipal de San Onofre. 4.-Ahora, de acuerdo a la fecha en que fue posesionado (a) el(la)demandante el día 3 de enero de 1994, le es aplicable el régimen anualizado de cesantías, donde las cesantías se liquidarán anualmente con el consecuente pago de intereses de cesantías a cargo del FOMAG, pues, dado el proceso de nacionalización de la educación que inició con la ley 43 de1975, luego, la ley 91 de 1989, definió en su art. 2º numeral 5º que las prestaciones del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir de la vigencia de la ley estarían a cargo de la Nación, pagaderas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5.

De tal forma, como se observa que las anualidades de las cesantías causadas en 1994(proporcional), 1995, así como los intereses sobre estas, no fueron pagadas al (la) actor(a)por parte del FOMAG, pues, no existe prueba que indique que fueran canceladas; en tanto, se ordenará su pago, como quiera que estas no se encuentran afectadas por la prescripción del derecho, al estar el vínculo laboral vigente.

(…) 6. En cuanto a la sanción por mora, sí se aplica la prescripción trienal en los términos estudiados en la parte considerativa, por tanto, se hace menester estudiar si se interrumpió o no, dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que se hicieron exigibles, so pena, de operar la prescripción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 11 7.

Así las cosas, se encuentra probado que el demandante presentó reclamación administrativa para el reclamo de las cesantías ante la Fiduprevisora S.A. el día 30 de noviembre de 2018, y ante la Secretaría de Educación del Municipio de San Onofre el día 29 de noviembre de 2018; esto es, cuando ya se habían vencido los tres años para que operara la interrupción de la prescripción del derecho, por lo que, se impone la prescripción total de la sanción moratoria por las cesantías prevista en el art. 99 de la ley 50de 1990, reclamada en aplicación para los años 1994, 1995.

No se condena en costas, como quiera que la condena surgió en el transcurso del cambio jurisprudencial que reconoció la aplicación de la ley 50 de 1990, a los docentes. Sin observar, mala fe o temeridad en las actuaciones de la demandada”.

4. EL RECURSO Inconformes con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, las partes interpusieron Recurso de Apelación argumentando: -La Parte Actora: “(…) los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.

De lo anteriormente expuesto, es de concluir que existen dos sistemas diferentes de liquidación y manejo de cesantías para servidores públicos del orden territorial, a saber: 1. Sistema retroactivo: las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifiquen y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. 2.

Sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990: incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador; cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del Decreto 1582 de 1998. (…) De la posición de la Alta Corporación se colige que, aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989.

Asimismo, afirmaron que la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 12 decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

ES IMPORTANTE RESALTAR QUE APLICAR EL RÉGIMEN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS A LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA RESULTA SER LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y ADEMÁS SE ADECUA A LOS PRINCIPIOS, VALORES, DERECHOS Y MANDATOS CONSTITUCIONALES Y EN ESPECIAL EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, DE ESTA FORMA LA CORTE UNIFICÓ POSTURA Y CONCLUYÓ QUE LOS DOCENTES OFICIALES DEBEN ESTAR CONSIDERADOS COMO EMPLEADOS PÚBLICOS Y POR LO TANTO LE ES APLICABLEEL RÉGIMEN GENERAL EN LO NO ESTIPULADO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL, EN LO QUE TIENE QUE VER CON EL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, se tiene que mientras exista un vínculo laboral vigente, no opera el fenómeno jurídico de la prescripción se pueden reclamar estos derechos laborales, para que sean reconocidos en debida forma, en cualquier tiempo, siempre que el empleado se encuentre trabajando, al momento de realizar las respectivas solicitudes.

(…) Para concluir el a-quo centra su decisión en afirmar que “no se encuentra acreditado que la administración haya incurrido en un retardo al expedir el acto administrativo que autorizó el retiro de las cesantías parciales”, siendo la interpretación de la ley 1071 de 2006 en el plazo de 70 días hábiles para reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, pero las pretensiones están encaminadas a la sanción por LA NO CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS, dentro de los plazos establecidos, esto es el 15 de febrero de cada año. Para concluir debemos aclarar que existen 2 tipos de sanciones moratorias para las cesantías:

1. POR PAGO EXTEMPORÁNEO: Esta sanción se refiere a la establecida en la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, donde se limita a la administración al reconocimiento y pago de las cesantías, dentro de los 70 días hábiles a la SOLICITUD, quiere significar que el trabajador debe obligatoriamente solicitar la prestación. Opera para cesantías liquidadas de bajo sistema retroactivo y anualizado, así como también si se trata de cesantías parciales o definitivas.

2. POR NO CONSIGNACIÓN OPORTUNA: Solo se aplica a cesantías liquidadas bajo el sistema ANUALIZADO, esto es las que se deben liquidar a cada 31 de diciembre y consignadas en el respectivo fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, por ejemplo las cesantías causadas en el año 2019, deben ser consignadas el 15 de febrero de 2020.

Los términos establecidos para la liquidación y consignación son de carácter legal, y el empleador tiene la obligación de cumplir con esta carga. Está regulada por la Ley 50 de 1990, y es aplicada por analogía a los docentes según el contenido de la SU 098 de 2018 de la Corte Constitucional. Para el caso que ocupa la atención de su despacho, se solicita la Sanción descrita en el numeral 2, en este orden de ideas y teniendo en cuenta que las entidades demandadas no cumplieron con sus obligaciones con mi mandante, al no consignar el auxilio de cesantías en los plazos legalmente fijados en las anualidades 1994 a 1995 se observa que a partir del 15 de febrero de 1995 y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 13 1996, se causó el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del régimen anualizado por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, así como las jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y la Honorable Corte Constitucional, que en virtud de los principios que rigen las relaciones laborales, proteccionistas del trabajador.

Por consiguiente, la sanción moratoria en sub lite empezó a ser exigible desde el 15 de febrero de 1995 y 1996, se ha causado hasta que se verifique la consignación de los auxilios de cesantías adeudados, razones suficientes su los honorable magistrados revoque parcialmente la decisión de primera instancia.” - Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “Me opongo al numeral primero de la sentencia, las causas de la inconformidad en cuanto a que se está ordenando a la entidades que represento, es decir a la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO desconociendo que es precisamente la entidad territorial (MUNICIPIO DE SAN ONOFRE SUCRE) la encargada de consignar las cesantías anualizadas de los años 1994, 1995 al docente.

Por su parte, se le está imponiendo una carga a las entidades que represento que no deben soportar toda vez que como se ha indicado y demostrado líneas atrás es la entidad territorial quien tiene la obligación legal la consignación del auxilio de cesantías e intereses de cesantía correspondiente a los años 1994, 1995, toda vez que para la fecha era el empleador del docente.

Por su parte, teniendo en cuenta que el docente fue afiliado por el municipio de SAN ONOFRE, el 03 de enero de 1994 es indiscutible que es la entidad encargada la consignación del auxilio de cesantías e intereses de cesantía correspondiente a los años demandados. Tan es así, como puede evidenciarse en el certificado de afiliación adjunto a la presente, fue hasta el 21 de diciembre de 2001 que fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 14 Por lo anterior, es claro que las cesantías solicitadas de los años 1994, 1995 es obligación del ente territorial, municipio de SAN ONOFRE SUCRE.

PETICIÓN Solicito al Honorable TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SUCRE REVOCAR el fallo de primera instancia dictado el 13 DE MAYO DE 2022, por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo toda vez que las entidades que represento no tienen la obligación del reconocimiento, liquidación y consignación de las cesantías e intereses de las cesantías como de indicó líneas atrás.” -Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal: “PRESCRIPCION EXTINTIVA DE LOS INTERESES A CESANTIAS: Establece el artículo 151 del Código Procesal del trabajo que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, norma aplicable también a los empleados públicos.

En atención de lo antes señalado, si bien la jurisprudencia le ha dado el carácter de imprescriptible a las cesantías en especificas circunstancias, como en el presente asunto, igual tratamiento no puede dársele a los intereses a las cesantías pues los mismos no constituyen la prestación misma sino un reconocimiento accesorio ligado a aspectos meramente patrimoniales asociados a la ganancia o lucro que produce o genera un capital o suma de dinero, aspecto alejado del fin de la prestación propiamente dicha y que por tal razón, por regla general, está expuesta a desaparecer de las expectativas patrimoniales del trabajador por la prescripción extintiva.

Por lo antes dicho, para la parte demandante es errada la decisión del despacho en el sentido de no aplicar a los intereses a las cesantías los efectos de la prescripción extintiva aplicada a la sanción moratoria pretendida por la parte demandante, razón por la cual debe revocarse la sentencia en el sentido de declarar la prescripción extintiva en la reclamación de dichos intereses sobre las cesantías que fueron objeto de reclamación.”

5. TRÁMITE ANTE LA SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 6 de octubre de 2022 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 13 de mayo de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 7 de octubre de 2022. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- sólo alegó de conclusión la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, para insistir en el que “el régimen de auxilio de cesantías anualizado rige al accionante, dada la fecha de su vinculación al servicio de docente tal y como dan cuenta las documentales obrantes en el plenario, por lo que el encargado se pagar la cesantía es el municipio de SAN ONOFRE” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 15 - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. 6.2. Fondo del asunto: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia5, deberá la Sala determinar si en el presente asunto, I) La Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” debe reconocer las cesantías correspondiente a los años 1994 y 1995 a favor del señor Cerveliano de Jesús Bohórquez Pérez como lo ordenó el A quo y II) Sobrevino el fenómeno prescriptivo de la sanción moratoria reclamada.

Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: - Del Auxilio de Cesantías Docente: El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. “Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante.

De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”6. Para el caso concreto de los docentes la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y 5 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) 6 Sentencia SU332 del 25 de julio de 2019, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

En el Art. 9º ibídem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante lo anterior, el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al “FOMAG” dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.

En lo que respecta a las cesantías, el Art. 15 de la citada ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes, así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…). 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 17 De la norma en cita se colige, que el ordenamiento prestacional de los docentes prevé dos regímenes de liquidación de cesantías, según la fecha de vinculación, a saber: Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes tienen derecho a un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año, esto es, Régimen Retroactivo;

Los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, quienes tienen derecho a que sus cesantías se liquiden anualmente con reconocimiento de un interés anual sobre el sueldo percibido a la fecha, esto es, conforme al Régimen Anualizado. A su vez, la Ley 812 de 20037, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. - - De la afiliación de los docentes al “FOMAG” y las consecuencias de la omisión. Responsabilidad de los entes territoriales.

Dispuso la Ley 60 de 19938 en su artículo 6 sobre la administración de las plantas de personal docentes y administrativas de los servicios educativos estatales que “…El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. Por su parte, la Ley 115 de 1994, en su artículo 176, señaló que los docentes que 7 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006”. 8 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".

Posteriormente se expidió el Decreto 196 de 19959, el cual dispuso: “Artículo 3º.- Docentes nacionales y nacionalizados. Los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere el artículo 6o. de la Ley 60 de 1993 que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, seguirán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos de la Ley 91 de 1989 y los Decretos Reglamentarios 1775 y 2563 de 1990, 2129 de 1991 y las disposiciones que los modifiquen o sustituyan.

Artículo 4º.- Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional. Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto.

Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio. Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo.- Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagaran con cargo al situado fiscal. Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento 9 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan.

Artículo 7º.- Prestaciones causadas. El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales que, en los términos de definición contenida en el artículo 2 del presente Decreto se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes.

El pago de las prestaciones sociales de los docentes de establecimientos públicos oficiales que se hayan causado antes de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad del establecimiento público respectivo de la caja de previsión o de la entidad que hiciere sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes”.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del Decreto 196 de 1995 es obligación de las entidades territoriales incorporar a los docentes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Más tarde, el Decreto 3752 de 2003, reglamentó los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 con relación al proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previéndose lo siguiente: “Artículo 1º.

Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4º y 5º del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

(Negrillas y subrayas propias). Parágrafo 1º.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrillas fuera del texto). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 20 Parágrafo 2º.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional.

ARTÍCULO 2 º.- Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.

(Negrillas y subrayas propias). Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado” Del recuento normativo, se concluye10: - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de 1989, entró a regir a partir del 29 de diciembre de 1989, con el fin de ser el ente encargado de administrar las prestaciones sociales de los docentes que a la fecha de ingreso en vigencia de la mencionada Ley se encontraran vinculados con los entes territoriales y los que se afiliaran con posterioridad a la creación del mismo. - En la Ley 91 de 1989 no se previó como obligación o deber de los entes territoriales afiliar a los docentes vinculados a las plantas de personal al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio. - El decreto 196 de 1995, previo la posibilidad de afiliación de los docentes territoriales al FNPSM, pero dejo a salvo la responsabilidad por las prestaciones causadas con anterioridad a su incorporación al fondo las cuales conforme el artículo 7 de dicho decreto, serian de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde 10 Tomado de la Sentencia proferida el 1 de diciembre de 2021, por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo De Sucre, Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas, radicado 70-001-33-33-004-2019-00054-01, Demandante: Esmeralda Del Socorro Reyes Julio, Demandando: Nación – Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio – Municipio De Sampués. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 21 se hayan efectuado los correspondientes aportes. - La afiliación obligatoria al FNPSM solo aconteció con la entrada en vigencia del Decreto 3752 de 2003 en el que de manera clara y sin margen de dudas se estableció tal obligación. La no afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, implica que el ente territorial responda por la totalidad de las prestaciones sociales a que haya lugar.

En orden de lo expuesto, en materia de responsabilidad prestacional, solo a partir de la afiliación o vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, es que el mismo está llamado a responder por el valor de las prestaciones sociales que se causen, contrario sensu, en caso de no afiliación responde por las prestaciones directamente el ente territorial. -De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes.

Con la expedición de la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas importantes al Código Sustantivo del Trabajo en materia de liquidación de cesantías, así en su artículo 98 señaló: “Artículo 98º.- El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: 1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley. 2.

El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. Parágrafo.- Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.” En su artículo 99 estableció: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (Negrillas propias) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 22 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. (Negrillas propias) (…)”. Y en el Núm. 3° del Art. 99 ibídem consagró: “Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. De manera que la no consignación oportuna de las cesantías da lugar a que el empleador pague una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo.

Este régimen, inicialmente establecido para trabajadores del sector privado, fue extendido al sector público a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su Art. 13 dispuso: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” Posteriormente, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, estableció: “ARTÍCULO 1°.

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.

Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 23 (…)”.

De manera que, el sistema de liquidación anual de cesantías y la sanción que se causa por el incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente las cesantías los trabajadores en un fondo privado de cesantías creados inicialmente por la Ley 50 de 1990 para el sector privado, se hizo extensivo a los empleados públicos vinculados a la administración con la expedición de la ley 344 de 1996.

Régimen que, para los servidores públicos del orden territorial entró en vigencia a partir del 31 de diciembre de 1996 por disposición del Decreto 1582 de 1998, así como para aquellos que teniendo régimen retroactivo decidieran espontáneamente acogerse al régimen anualizado. Posteriormente fue expedido el Decreto 1252 de 200011 el cual estableció en su Art. 1° lo siguiente: “Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.” De dicha disposición se desprende que los empleados públicos tendrían derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, aun en el evento en que la entidad u organismo disponga de un régimen especial; pero no estableció, de manera unívoca, la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en el fondo de las cesantías.

En ese sentido puede afirmarse que no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras privadas de carácter privado. 11 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”.

Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”13 (Subraya fuera de texto).

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes14 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda15.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría 12 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”. 15 Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 25 específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68.

Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. (…)”. Así mismo, en Sentencia del 5 de noviembre de 202016 el Consejo de Estado, en aplicación del principio de favorabilidad, ha considerado el reconocimiento de la 16 Ver Sentencias del cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00123- 01(2864-17), quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087- 18), veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00322-01(2734-17) y dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00184-01(0761-16),entre otras, relacionadas en la Relatoría del Consejo de Estado.

En efecto, en Sentencia del 26 de noviembre de 202018 la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo al respecto: “Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado19 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU- 098/1820 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 17 Este nuevo criterio también se observa en la Sentencia del veintiocho (28) de junio dos mil diecinueve (2019) emanada de la Sección Primera - Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, dentro de la Acción de Tutela con radicado 11001-03-15-000-2018-04679-01(AC) interpuesta por la señora Ernestina Isabel Vizcaíno Ahumada en contra la Sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se dijo: “… la interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria, conlleva al trato desigual de los docentes oficiales frente a los demás servidores públicos, quienes también son beneficiarios del reconocimiento y pago de las cesantías y de la penalidad por su no consignación oportuna, por lo que en consonancia con el principio de favorabilidad la Corte Constitucional aplicó lo previsto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa dicha sanción, esto es, la derivada de la no consignación de las cesantías en el Fomag y, en su defecto, la entidad territorial a la que le corresponda su reconocimiento y haya omitido la afiliación de dichos empleados públicos al Fondo creado para los docentes oficiales, sin olvidar que también está sujeta al fenómeno prescriptivo, criterios que, en esta oportunidad, acoge íntegramente la Sala.

(…) Por lo expuesto, la Sala concluye que se vulneraron los derechos fundamentales de la docente oficial demandante, por violación directa del artículo 53 de la Constitución, al elegir la interpretación menos favorable, para decidir sobre la sanción moratoria reclamada, ante el vacío normativo en la regulación especial para el pago de sus cesantías, en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en el sentencia de unificación jurisprudencial SU-098 de 2018, y se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU-336 de 2007, respecto de la aplicación del principio de favorabilidad.”. 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371-17), Actor: MIRALBA ESTHER OLMOSFIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 19 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 20 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. 21 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 28 Recientemente, en sentencia SU-332 de 201923 esa Corporación también concluyó que: 52.

En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.” Criterio que igualmente fue acogido por la Subsección “B”, quien en Sentencia del 10 de septiembre de 202024 concluyó: “Conforme a la normativa transcrita se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.” Así las cosas, el criterio actual apunta a que a partir del 1º de enero de 1990 a los docentes le es aplicable el régimen de cesantías anualizados consagrado en la Ley 50 de 1990, así como la sanción moratoria consistente en un (1) día de salario por cada día en el evento de la consignación tardía de las mismas. - De la Prescripción de la Sanción Moratoria: La Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201625, precisó que la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador por lo tanto no puede ser imprescriptible, siendo aplicable en la materia, de prescripción del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Concretamente expresó: 23 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, C.P.: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00053-01(2017-16), Actor: JOSEFINA LECHUGA CUENTAS, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA. 25 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.

Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 29 “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(…) … es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. … Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )”. Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.” (Subrayas fuera del texto original) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que “… la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 31 Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías”26.

Caso concreto: Se trajeron al expediente los siguientes medios probatorios: - Decreto No 110 del 30 de diciembre de 1993, suscrito por el Alcalde y el Secretario de Educación Municipal de San Onofre (Sucre) por medio de la cual se nombró al demandante “docente en la Escuela Rural de Barrancas en el Municipio de San Onofre”. - Acta de Posesión en la cual se hace constar que el señor Bohórquez Pérez tomó posesión, en propiedad, del cargo de docente en la Escuela Rural de Barrancas el 3 de enero de 1994; cargo para el cual fue nombrado en Decreto No 110 del 30 de diciembre de 1993. - Certificado de tiempo de Servicios expedido por la Gobernación de Sucre, con el siguiente contenido: 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN, "A", C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Sentencia del quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), Actor: IBETH MATILDE SOTO BLANCO, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 32 -Documento de fecha 11 de junio de 2018, denominado “Extracto de Intereses a la Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”, en el cual se relacionan como intereses pagados y pagos realizados a favor de la señora Benítez Ramos desde el año 1996 a 2017, así: - Reclamación Administrativa con fecha de recibido 30 de noviembre de 2018 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 33 dirigida a Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, en la cual la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 1994 y 1995 con la respectiva indexación y, de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 –modificatoria de la Ley 244 de 1995-. -Reclamación Administrativa con fecha de recibido 29 de noviembre de 2018 dirigida a la Secretaría de Educación del Municipio de San Onofre, en la cual la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 1994 y 1995 con la respectiva indexación y, de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 –modificatoria de la Ley 244 de 1995-. - Resolución No. 0140 del 2 de febrero de 2016 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para construcción de vivienda” proferida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, en la cual se consideró, entre otros: Con el material probatorio puesto de presente encuentra la Sala acreditado que mediante Decreto No. 110 del 30 de diciembre de 1993 emanado de la Alcaldía Municipal de San Onofre se nombró al demandante en el cargo de docente de la Escuela Rural de Barrancas de dicho municipio; cargo del cual tomo posesión el día 3 de enero de 1994.

Igualmente, con el documento denominado Certificado de Tiempo de Servicios expedido el 16 de noviembre de 2018, se demostró que el demandante se ha desempeñado como docente, en propiedad, en la Escuela Rural Barranca desde el 3 de enero de 1994, hasta la fecha de expedición del certificado en cita. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 34 Así mismo, con Resolución No. 0140 del 2 de febrero de 2016 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para construcción de vivienda”, se probó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1996 a 2014.

Y según se desprende del documento de fecha 11 de junio de 2018, denominado “Extracto de Intereses a la Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”, el FOMAG ha realizado pagos en favor de la demandante por concepto de intereses a las cesantías, desde el año 1997 a 2017. Todo lo cual permite inferir, que la afiliación de la demanda al FOMAG se produjo en el año 1996, en la medida que no reposa en el expediente prueba alguna que acredite lo contrario.

En este punto precisa la Sala, que el certificado traído al proceso por el extremo recurrente con el escrito de alzada, con fecha de expedición 20 de mayo de 2022 y suscrito por FIDUPREVISORA S.A – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que da cuenta que la afiliación del señor Bohórquez Pérez se produjo el 21 de diciembre de 2001, no puede ser valorado en esta instancia judicial, toda vez, que fue allegado por fuera de las oportunidades probatorias establecidas en el Art. 212 del CPACA, que al tenor literal dispone:

ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.(Resaltado para destacar) Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas.

En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2.

Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 35 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. (Resaltado propio) 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5.

Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. En tal sentido, es claro que la oportunidad por excelencia para que el demandado allegue las pruebas que pretende hacer valer en el proceso es con la Contestación de la Demanda, no obstante, la parte demandada, sólo trajo la prueba aludida al expediente con el Recurso de Apelación, esto es, por fuera de la oportunidad para su valoración. Entenderlo de otra manera, contraría el derecho de defensa y contradicción y el principio al Debido Proceso que debe permear el trámite judicial.

Por manera que en esta oportunidad no se estructuran los supuestos previstos en el Parágrafo 1º del Art. 1º del Decreto 3752 de 2003, que al tenor literal establece: “La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar”; para endilgar responsabilidad por los supuestos fácticos narrados en la demanda, al Departamento de Sucre.

Lo que no se encuentra demostrado es que el Municipio de San Onofre - Secretaría de Educación Municipal hubiera reconocido a favor del demandante las sumas correspondientes a las Cesantías de los años 1994 y 1995, y las hubiere puesto a disposición del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, luego de su afiliación; razón por la cual le asiste el deber de su reconocimiento y consignación al mismo, ya que de conformidad con el Art. 727 del Decreto 196 de 1995 –atrás citado, correspondía a cada entidad territorial el 27 “Artículo 7º.- Prestaciones causadas.

El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales que, en los términos de definición contenida en el artículo 2 del presente Decreto se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes”.

En ese orden de ideas, en respuesta al primer problema jurídico planteado, es que NO corresponde a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” el pago de la Cesantías de los años 1994 y 1995 causada a favor del señor Cerveliano de Jesús Bohórquez Pérez. En consecuencia, es al Municipio de San Onofre - Secretaría de Educación Municipal a quien corresponde reconocer y consignar en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” las cesantías anualizadas causadas en los años 1994 y 1995 a favor del señor Cerveliano de Jesús Bohórquez Pérez28.

Conforme lo dicho, se REVOCARÁ el numeral SEGUNDO de la sentencia apelada, que condenó al Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” a reconocer y pagar a favor del señor Cerveliano de Jesús Bohórquez Pérez, el auxilio de cesantía correspondiente a los años 1994 y 1995. En su lugar, la condena será impuesta al Municipio de San Onofre - Secretaría de Educación Municipal.

Ahora, en lo que tiene que ver con el segundo problema planteado, apunta la Sala que la consignación tardía o no oportuna de los derechos laborales reclamados genera, también, la Sanción Moratoria solicitada, en aplicación de lo establecido en la Ley 50 de 1990 “que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.” No obstante, dicho derecho se ve afectado por el fenómeno de la prescripción, tal como lo concluyó la Juez de Primera Instancia, toda vez que la reclamación de dicha prestación social se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida29. 28 Teniendo en cuenta los salarios devengados en dichas anualidades, como fue ordenado por el A quo. 29 Ob.

Cita 23. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 37 En el presente caso se tienen los siguientes referentes que explican el término que tenía el demandante para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías que empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el siguiente cuadro: AÑO DE COTIZACIÓN FECHA LEGAL PARA CONSIGNAR LAS CESANTÍAS FECHA EN QUE OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN 1994 15 de febrero de 1995 16 de febrero de 1998 1995 15 de febrero de 1996 16 de febrero de 1999 En el asunto la interesada presentó las reclamaciones administrativas ante el Municipio de San Onofre y el FOMAG los días 29 y 30 de noviembre de 2018, respectivamente, esto es, por fuera del término establecido por el legislador, por lo que –se reitera- dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin presentar la reclamación administrativa de la sanción moratoria, extinguiéndose ésta por el paso del tiempo; conclusión con la cual se da respuesta al segundo problema jurídico formulado.

Ello es así, toda vez “que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción”30.

Por todo lo expuesto, se revocará el numeral segundo de la sentencia apelada y en lo demás será confirmada. - Costas de segunda instancia. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 30 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14)CE-SUJ2-004-16 Actor: YESENIA ESTHER HEREIRA CASTILLO Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD Apelación sentencia - autoridades municipales Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2019-00217-01 Demandante: Cerviliano de Jesús Bohórquez Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal 38 7.

FALLA PRIMERO: REVOCAR el Numeral SEGUNDO la Sentencia de fecha 13 de mayo de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuesta a lo largo de este proveído. En su lugar, este quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENASE al Municipio de San Onofre – Secretaría de Educación Municipal a reconocer y pagar a los señores que se relacionan a continuación las cesantías anualizadas e intereses, así: No. Radicado Demandante Cesantías Anualizad as e Intereses 1 … 2 70001.33.33.005.2019.00217.00 Cerviliano De Jesús Bohórquez Pérez 1994,1995 3 … SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY