70001333300220220002701 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00027-01 Demandante: Alba Marina Martelo Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- FIDUPREVISORA, en contra de la Sentencia de fecha 30 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Alba Marina Martelo Mendoza, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el 15 de agosto de 2020 “frente a la petición presentada el día 15 DE MAYO DE 2020, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN MORATORIA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1994 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se haga efectivo el pago de la misma”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00027-01 Demandante: Alba Marina Martelo Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 2 1.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DE SUCRE–SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 2.1.2.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 26 de julio de 2017 la señora Alba Marina Martelo Mendoza, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó al Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” “… el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho”. - En Resolución No. 1222 del 22 de noviembre de 2017, se reconoció la cesantía solicitada.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00027-01 Demandante: Alba Marina Martelo Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 3 - Esta cesantía fue cancelada el día 27 de marzo de 2018, por intermedio de entidad bancaria, con posterioridad al término de los setenta (70) días que establece la ley. - Al observarse con detenimiento, mi representado solicitó la cesantía el día 26 de julio de 2017, siendo el plazo para cancelarlas el 27 de noviembre de 2017, pero se realizó el día 27 de marzo de 2018, por lo que transcurrieron más de 140 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago” -El 15 de mayo de 2020, la demandante solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la Sanción por Mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2018, sin respuesta alguna, lo que configuró el acto ficto o presunto que ahora se demanda. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.” Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00027-01 Demandante: Alba Marina Martelo Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 4 Y alargó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta cesantía.”.

Con la entrada en vigencia de la ley 1955 en el año de 2019, se incorpora dentro de ésta regulación la responsabilidad de las entidades territoriales en los casos en los que la mora se produzca por su falta de diligencia. De otra parte, debemos entender que los 65 días señalados por la ley 1071 de 2006, término que se aumentó a 70 días en razón a los 5 días adicionales que se tienen para presentar recursos en vía administrativa.

Renglón seguido, afirmó “mi representado tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada, está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular” Siguiendo su narrativa, se refirió a los Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, para concluir: “A pesar de que esta norma fue sustituida por la ley 1071 de 2006, es claro que la intención del legislador, fue buscar que una vez el empleado quedara cesante en su empleo, pueda obtener unos recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos al retirarse o perder su trabajo.

Inicialmente la sanción solo hacía referencia a las CESANTÍAS DEFINITIVAS, pero con la entrada en vigencia de la ley 1071 de 2006, la protección de que el trabajador pudiera obtener su pago de la cesantía antes de los 65 días después de radicada la solicitud y fue ampliada a la cesantía parcial por medio de la Ley 1071 de 2006, ya era un imperativo legal que la entidad demandada pretende desconocer”.

Y continuó: “En estas circunstancias, obsérvese que el espíritu garantista de la Ley 1071 de 2006, al establecer los términos perentorios para el reconocimiento y pago de la cesantía de mi representado, está siendo burlada por la entidad NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00027-01 Demandante: Alba Marina Martelo Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 5 demandada, pues se encuentra cancelando la prestación, con posterioridad a los sesenta y cinco (65) días después de haber realizado la petición de las mismas, obviando la protección de los Derechos del trabajador, haciéndose el Fondo Prestacional del Magisterio acreedor a la SANCIÓN correspondiente por la mora en el pago de la CESANTÍA por el incumplimiento o retardo en el pago de la misma y con ésta circunstancia pueda resarcirse los daños que causó a mi mandante, situación que debe ser oportunamente protegida por este despacho.

Es así que la Ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de la cesantía buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta, pretendiendo evadir la acción de la justicia. La contabilización adicional de los 5 días, a los 60 días que contempla la ley 1071 de 2006, con el objeto de agotar el procedimiento del reconocimiento y pago de la cesantía, obedece a la necesidad de contabilizar el termino necesario para que el acto administrativo que reconoció la prestación, quede debidamente ejecutoriado conforme lo establece la ley” Por último se refirió, en forma concreta, al Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, para indicar: “Los plazos previstos para la expedición y notificación del acto administrativo son de QUINCE (15) DÍAS, razón por la que bien puede darse la expedición del acto administrativo dentro del término, pero hay que evaluar si la notificación se realizó en debida forma, adicional si el docente renuncia o no a los términos de ejecutoria, situación que varía el conteo de los términos de la sanción por mora, tal como lo estableció el honorable consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 18 de Julio de 2018 CE-SUJ-SII-012-2018- SUJ- 012-S2, donde se plantearon las siguientes hipótesis: (…) Conforme a lo anterior se puede vislumbrar que es el mismo estado, quien visualizaba la burla con que las entidades públicas encargadas del reconocimiento de la cesantía, daban a sus empleados, situación que pretendió remediar, pero, como lo puede observar el despacho: “hecha la ley, hecha la trampa”, pues lo que hicieron las entidades fue incluso demorar más la incertidumbre del reconocimiento de las mismas y sólo cancelar cuando los recursos pudiera eventualmente tramitarlos, con el objetivo de evitarse la sanción por mora, pero el H. Consejo de Estado encontró en esto, una situación tan irregular que en multiplicidad de pronunciamientos, ya explicó la formula cómo deben computarse esos términos para comenzar a causarse la sanción por mora solicitada en esta oportunidad, lo que le significa señor juez, que debe accederse a las suplicas de la demanda”.

Y cerró, manifestando: “En este sentido profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”.

En Auto del 28 de febrero de 2022 el Juzgado admitió la demanda; decisión fue notificada electrónicamente el 3 de marzo de 2022. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, no contestó la demanda1. El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, no contestó la demanda2. 2.2.2.

Resolución de Excepciones En Auto del 26 de mayo de 2022, el Juzgado decidió “DECLARAR PROSPERA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, formulada por el DEPARTAMENTO DE SUCRE, por lo dicho en la parte motiva de este proveído”. 2.2.3. Alegatos. En Auto adiado 7 de junio de 20223 el Juzgado advirtió que se proferiría Sentencia Anticipada de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del Art 182 A del CPACA; consecuente con lo cual, ordenó correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, solo alegó de conclusión la Parte Demandante para reiterar la totalidad de los argumentos vertidos en la demanda. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 30 de junio de 20224, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad del Acto Ficto configurado el día 15 DE AGOSTO DE 2020, que le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales a la señora ALBA MARINA MARTELO MENDOZA, por las razones relacionadas en la parte motiva de esta providencia. 1 En Auto adiado 26 de mayo de 2022, el Juzgado decidió tener por no contestada la demanda. 2 En Auto adiado 26 de mayo de 2022, el Juzgado decidió tener por no contestada la demanda. 3 Notificada electrónicamente el 13 de junio de 2022 4 Notificada vía correo electrónico el 6 de julio de 2022.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00027-01 Demandante: Alba Marina Martelo Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 7 SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 8 de noviembre de 2017 al 26 de marzo de 2018, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad de 2017, dicha suma de dinero que resulte de la condena, se actualizará, aplicando para ello la siguiente formula, en aplicación del artículo 187 del CPACA R= Rh * INDICE FINAL -------------------- INDICE INICIAL Por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARESE NO PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por el FOMAG, según lo motivado.

CUARTO: Condese en costas en 1%, según lo expuesto.

QUINTO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones del caso en los libros radicadores y el envío de las comunicaciones de cumplimiento de sentencia a que haya lugar. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “Al plenario se llegaron las siguientes pruebas de legal forma y constitucionalizadas bajo el principio de la Tutela efectiva de los derechos en litigio, por los argumentos expuestos en el Decreto de Pruebas:  Copia de Resolución No. 1222 del 22 de noviembre de 2017  Constancia de pago de la cesantía parcial de la FIDUPREVISORA que da cuenta de la fecha de que el pago estuvo a disposición en fecha 27 de marzo de 2018.  Solicitud de reconocimiento de sanción por mora, radicada por la Secretaría de Educación Departamental el 28 de junio de 2021 y constancia de radicación. Se aclara que las pruebas recaudadas dan como producto: Que la solicitud de liquidación de cesantías parciales se efectuó 26 de julio de 2017, según se observa en el acto administrativo de reconocimiento de la señalada prestación social.

Que la Secretaria de Educación Departamental, contaba al efecto, con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el cual venció el 17 de agosto de 2017 pero como se evidenció de la valoración de las pruebas, la Resolución 1222 solo fue proferida el 22 de noviembre de 2017, después de que feneciera la oportunidad, esto es extemporáneamente.

Que el pago de la referida prestación solo estuvo a disposición del demandante hasta el día 27 de marzo de 2018. Así las cosas, en el sub lite, los plazos descritos transcurrieron así NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00027-01 Demandante: Alba Marina Martelo Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 8 Término Fecha como debieron trascurrir los términos. Como realmente transcurrieron los términos Fecha de la reclamación de las cesantías parciales. 26 de julio de 2017 Fecha de reconocimiento: 03 de diciembre de 2019.

Fecha de pago: 27 de marzo de 2018. Período de mora: 8 de noviembre de 2017 al 26 de marzo de 2018. Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 17 de agosto de 2017 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA). 01 de septiembre de 2017 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 07 de noviembre de 2017 Por lo tanto, se causó un período de mora desde el 8 de noviembre de 2017 al 26 de marzo de 2018, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías, generándose un retardo de 138 días de mora.

Una vez visto lo anterior, se plantea como problema jurídico: 2.1 Problemas Jurídicos ¿Se desvirtúa la presunción de legalidad del acto demandado? ¿Es favorable lo pretendido por la parte actora frente al acto demandado? ¿Para el caso de la parte actora es procedente la aplicación de las Sentencias del Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento de la sanción moratoria para docentes? 2.2 Sosteniendo como tesis: Si, se desvirtúa la presunción de legalidad del acto demandado.

SI, es favorable lo pretendido por la parte actora frente al acto demandado. Si, para el caso de la parte actora es procedente la aplicación de las Sentencias del Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento de la sanción moratoria para docentes. 2.3 Argumentándose centralmente, (…) En el caso que nos ocupa, demostrada la demora en el pago de las cesantías parciales del actor, cuya cuantificación asciende a 138 días, tal como se explicó en lo probado, dejándose por sentado la asignación básica para la liquidación de la sanción, como se expuso en la sentencia Unificadora, tratándose de cesantías parciales, se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la acusación de la mora, es decir del año 2017.

En este punto, vale la pena aclarar, en atención a la excepción de prescripción propuesta por el FOMAG, que la señora ALBA MARINA MARTELO MENDOZA, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00027-01 Demandante: Alba Marina Martelo Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 9 a través de su apoderado judicial presentó reclamación administrativa el 15 de mayo de 2020, ante la entidad competente -Secretaría de Educación del Departamento de Sucre-, deprecando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, fecha para la cual no habían pasado los tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la mencionada sanción, conforme lo estipulan los artículos 102 del Decreto 1848 de 1969 y 41 Decreto 3135 de 1968, puesto que la exigibilidad de la obligación (fecha en la que inicia la sanción moratoria), empezó el 08 de noviembre de 2018, contándose además la prerrogativa de la suspensión de los términos del año 2020 en periodo de COVID.

(…) 3. EN SINTESIS. Se deberán conceder las suplicas de la demanda, por cuanto se probó que la parte demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales del actor, en consecuencia corresponde entonces a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO pagar las cesantías parciales extemporáneamente, al término legalmente señalado, cancelar a la señora PAULINA DEL TRANSITO ACOSTA JIMENEZ, una sanción moratoria, correspondiente CIENTO TREINTA Y SIETE (137) DIAS la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad de 2017 (fecha en la que se produjo la mora), por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 4.

COSTAS En cuanto a la condena en costas para todos los procesos, el Art. 188 de la Ley 1437 de 2011 y de acuerdo a la no aplicación del Art. 10 de la Ley 1437 de 2011, se tasan para el pago en costas en un 2% de lo reconocido en esta providencia, de acuerdo al Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura”. 4.

EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – FIDUPREVISORA presentó, Recurso de Apelación, en el que sostuvo: “Los motivos de inconformidad tiene que ver con que junto con la contestación de la demanda radicada en el despacho el 07 de junio de 2022 bajo radicado 20221181256441, se indicó que Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizó el pago por vía administrativa de la sanción moratoria generada por motivo de la presente demanda, el 09 de febrero de 2019.

Así mismo se adjuntó el certificado de pago. La liquidación realizada fue la siguiente: • cesantía reconocida con resolución no.1222 del 22/11/2017 • sanción moratoria por valor de $15.742.116 por el periodo 08/11/2017 al 26/03/2018 para un total de 139 días • salario $3.397.579 • total $15.742.116 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00027-01 Demandante: Alba Marina Martelo Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 10 Por lo anterior, manifiesto que el despacho no tuvo en cuenta el escrito de la contestación de la demanda donde se advertía que las pretensiones de la demanda ya habían sido satisfechas pagadas en su totalidad no accediendo a la excepción de pago total de la obligación, si no que por el contrario condena a las entidades que represento y le suma en el numeral cuarto de la sentencia la condena en costas, imponiéndole doble carga a las entidades que represento.

Por lo anterior considero que el A quo pasó por alto el pago realizado que equivale a la totalidad de la sanción moratoria motivo de la presente demanda”. Finalmente, afirmó el extremo recurrente que en el caso que nos ocupa es improcedente la imposición de costas procesales

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 6 de octubre de 2022 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 30 de junio de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 7 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- sólo alegó de conclusión la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – FIDUPREVISORA para reiterar los argumento expuestos en el Recurso de Apelación. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia5, corresponde a la 5 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00027-01 Demandante: Alba Marina Martelo Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 11 Sala determinar I) Si en el presente asunto se encuentra acreditado el pago de la sanción moratoria que originó la presente demanda y que la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – FIDUPREVISORA alega haberlo realizado en sede administrativa y II) Si debe confirmarse o no la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia. Afirma la Parte Recurrente que al tener por no contestada la demanda en escrito radicado el 7 de junio de 2022, el Juzgado, desechó la prueba con la cual se acreditaba el pago en Sede Administrativa de la Sanción Moratoria pretendida ahora por la demandante.

Pues bien, verificado el contenido del expediente de la referencia, observa la Sala que en el trámite del proceso de la referencia se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: -El 28 de febrero de 2022, se admitió la demanda; decisión que fue notificada electrónicamente a los demandados, el FOMAG - procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co – y Ministerio de Educación - notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co -, el día 3 de noviembre de 2022. -En Auto adiado 26 de mayo de 2022, el Juzgado, entre otras, resolvió:

SEGUNDO: TENER POR NO CONTESTADA la demanda por parte de la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG. Previo a lo anterior, en la parte considerativa del Auto sostuvo: El demandado Gobernación de Sucre propuso como medios exceptivos previas: I) falta de legitimación de la causa por pasiva y de mérito: I) falta de legitimación de la causa por pasiva, II) cobro de lo no debido, III) prescripción de la obligación IV) de oficio las que resulten probadas en el proceso o genéricas.

Por su parte, FOMAG no contestó la demanda. (Resaltado para destacar) La anterior decisión fue notificada el día 27 de mayo de 2022, y contra ella no se interpuso recurso alguno, por tanto, cobro ejecutoria. -Con fecha de recibido, 8 de junio de 20226, figura en el expediente documento – con sus anexos- en el cual la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional 6 https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=70001333300220220002700 7000133 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00027-01 Demandante: Alba Marina Martelo Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 12 de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – FIDUPREVISORA pretenden dar contestación a la demanda, pues así se dejó anunciado en el escrito en cita.

Veamos: A dicha contestación, se anexó, entre otros, el siguiente documento: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00027-01 Demandante: Alba Marina Martelo Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 13 Ahora, el Art. 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula sobre las oportunidades probatorias así:

ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.(Resaltado para destacar) Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas.

En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2.

Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

(Resaltado propio) 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. En tal sentido, es claro que la oportunidad por excelencia para que el demandado allegue las pruebas que pretende hacer valer en el proceso es con la Contestación de la Demanda; oportunidad que, en el presente asunto, no fue aprovechada por la entidad demandada en la medida en que actuó cuando ya había fenecido el término para ello.

En consecuencia, no era posible la introducción y valoración de las pruebas que fueron adosadas al escrito de contestación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00027-01 Demandante: Alba Marina Martelo Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 14 Concordante con lo expuesto, no son de recibo los argumentos formulados en el escrito de Apelación, esto es, tener por acreditado el pago en sede administrativa de los dineros correspondientes a la Sanción Moratoria que origina la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que ocupa la atención de la Sala; pues al respecto no milita prueba en el expediente.

Aún si en ánimo de discusión, se hubiera validado como prueba el Oficio adiado 7 de junio de 2022, aportado con la contestación -extemporánea- de la demanda, el mismo hace referencia al Pago de “Cesantía DEFINITIVA” reconocida a favor de la actora en Resolución No. SMDP16 de fecha 16 de octubre de 2018, más no demuestra pago alguno por concepto de Sanción Moratoria, derivada justamente del pago inoportuno de lo reconocido por Cesantía. Corolario de lo expuesto, lo procedente es la CONFIRMACIÓN de la condena impuesta en la Sentencia de Primera Instancia, sin necesidad de elucubración alguna adicional al respecto, en la medida, que no se formuló otra inconformidad en el escrito del Recurso de Apelación relacionado con aquella.

Para apuntalar lo anterior, se valdrá la Sala de las consideraciones plasmadas por esta Corporación en Sentencia del 9 de febrero de 20227, cuando al resolver un asunto similar al que ahora nos ocupa, se señaló: 3.3.2. Del Pago de la sanción moratoria en sede administrativa En lo que corresponde al segundo punto objeto de apelación, la Sala aprecia que la FIDUPREVISORA anuncia en el recurso de apelación, que la sanción por mora en cuestión, fue pagada por vía administrativa a la señora MYRIAM RAQUEL CANTILLO SANJUAN, en cuantía de DIEZ MILLONES DE PESOS OCHOCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO PESOS MCTE ($10´891.134), correspondientes a 96 días de retardo, calculado desde el 23 de julio de 2015 al 28 de octubre de 2015 (fecha en que se puso a disposición, en primer término, el pago de las cesantías definitivas).

Ante lo expresado, la Sala advierte que las capturas de pantalla que se muestran en el contenido del recurso de apelación, son inoportunas por mandato de los artículos 164 en concordancia con el inciso primero del artículo 173 del CGP.

ARTÍCULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho. “ARTÍCULO 173. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e 7 Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicado: 70-001-33-33-009-2018-00162-01. Demandante: Myriam Raquel Cantillo Sanjuan. Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00027-01 Demandante: Alba Marina Martelo Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 15 incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código”.

En el caso del proceso contencioso administrativo, las oportunidades signadas para que las partes pidan y aporten, vienen dadas, fundamentalmente por la demanda y su contestación, sin contar con las posibilidades excepcionalísimas de aporte adicional, como lo son la reforma o corrección de la demanda, la reconvención, el aporte documental por testigos, pero siempre teniendo presente, que las documentales que reposen en poder de las partes, deben ser traídas necesariamente con la demanda o su contestación, comoquiera que se debe cumplir con la regla de aportación de parte, so pena de ser consideradas inoportunas y excluidas de análisis crítico o valorativo, ello, porque el proceso como método de diálogo para la solución de un conflicto jurídico, tiene establecidos precisos momentos probatorios, para que las partes, hagan uso de las oportunidades que la ley les otorga en pro de la prueba de los supuestos fácticos que fundamentan el derecho solicitado u oposición al mismo.

Lo precisado, tomando lo dicho por la doctrina, conduce a señalar que: i) No podrá valorarse la prueba que no fue pedida en tiempo, decretada legalmente y practicada en debida forma; ii) No podrá practicarse la prueba que no fue legalmente decretada; iii) No podrá decretarse la prueba que no fue oportunamente pedida o aportada; iv) No podrá pedirse o aportarse la prueba en oportunidad distinta que la prevista en la ley.

(…) Al margen de lo anterior, el pago exige principio de prueba por escrito y no se aportó al plenario documento individual que advierta el efectivo pago y su monto, como sí se hizo con la certificación que informó la fecha en la que se puso a disposición los recursos por concepto de cesantías definitivas a la demandante. Pero, sí en gracia de discusión se acepte que “el pantallazo”, tuviese la calidad de documento, (desde la tesis del mensaje de datos) no es posible identificar en ellas su fuente y/u origen, esto es, de donde fue extraída, verbi gracia sistema, plataforma o programa de movimientos financieros a cargo de la FIDUPREVISORA.

Se recuerda a la apelante que es carga de incumbencia probatoria, acreditar los supuestos alegados o invocados al interior de este proceso, ello de conformidad con el artículo 167 del C.G.P.; por tanto, al carecer de respaldo probatorio la afirmación de pago de cesantías, por la vía administrativa, no se puede considerar que la entidad cumplió con la obligación y por ende, que la misma se extinguió. Así las cosas, el argumento referente al pago de la sanción en sede administrativa, carece del soporte probatorio suficiente, para tener acreditada la extinción de la obligación”.

II) De la Condena en Costas. En la Apelación, sostiene la Entidad Demandada: “Es así como del pronunciamiento del Consejo de Estado, se demuestra que la condena en costas no es objetiva, sino que debe entonces el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales. Ante la falta del cumplimiento del requisito procesal para realizar la respectiva condena en costas, la misma no procede, quien ha actuado en el curso del proceso en buena fe conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales”.

Al respecto, la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A.9, en su Art. 188 señaló: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 –Artículo 47, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9.

(…)” (Resaltado propio) La clara redacción de las normas permite inferir la existencia de un régimen objetivo a diferencia de lo que acontecía en el Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo, donde la condena en costas, era establecida con un criterio eminentemente subjetivo. 8 En Sentencia C 539 de 1999 la Corte Constitucional las definió como “… aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial.

Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento, las cuales - vale la pena precisarlo - se decretan en favor de la parte y no de su representante judicial”. 9 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra…”.

Sobre el tema la Sección Cuarta11 del Consejo de Estado ha dicho de manera reiterada que la regla que impone la condena en costas (Numerales. 1, 3, 4 y 5) debe analizarse en conjunto con la regla del Núm. 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En efecto, señaló: “2.9 En efecto, para la Sala, atendiendo el tenor literal del 365 del CGP, en principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas instancias”.

“Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas12, es decir, se reconoce como requisito específico para que haya lugar a la condena en costas que efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que acrediten tal hecho. 2.10 En otras palabras, conforme con el artículo 188 del CPACA, cuando el juez disponga sobre la condena en costas, tendrá que consultar las reglas previstas en la norma en cita, dentro de las que se encuentra la número ocho (8) que prevé que “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (…)”.

Es decir, en la actualidad la condena en costas está sujeta a un régimen “objetivo – valorativo”. Ahora, teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 8º del citado Art. 365 del Código General del Proceso, la Sala haciendo un análisis del elemento “valorativo” establecido por la Jurisprudencia antes trascrita, arriba a la conclusión que en el expediente no se comprobó la causación de costas por parte de la entidad demandada y condenada, que hiciera procedente su imposición en la Sentencia de Primera Instancia. 10 Sentencia C-157/13, M.P. Mauricio González Cuervo. 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, C.P.: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ, Sentencia del seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016), Radicado No.: 250002337000-2012-00174- 01 [20486], Actor: DIEGO JAVIER JIMÉNEZ GIRALDO, Demandado: UAE – DIAN.

Conclusión: En suma de todo lo dicho, se REVOCARÁ el numeral CUARTO de la Sentencia proferida en la primera instancia en cuanto condenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al pago de costas procesales. En lo demás, se CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: REVOCAR el NUMERAL CUARTO de la Sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuesta en este proveído.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en lo demás TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00027-01 Demandante: Alba Marina Martelo Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 19 COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY