SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 16 de noviembre dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-005-2014-00188-01 Demandante: Yadiris Elena Vargas Ramos Demandado: Municipio de Corozal Procedencia: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo Temas: Cesantías, intereses y Sanción moratoria cesantías / Docente territorial no afiliado en tiempo al FOMAG / Niega / Cesantías definitivas / Solución de continuidad / Confirma por otros motivos

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20162, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20203; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley4 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho5.

Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de 1 Acta de sala plena administrativa del 28 de octubre de 2021, punto 3 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE- SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 4 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 5 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha trece (13) de septiembre de 20196, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se declaró de oficio la excepción de prescripción. 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES7. La señora YADIRIS ELENA VARGAS RAMOS, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial, procura la declaratoria de nulidad del acto administrativo de fecha 06 de febrero de 20148, expedido por la Alcaldía del Municipio de Corozal, mediante el cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria y el reconocimiento de las cesantías.

Como consecuencia de la declaración anterior, solicita se ordene al Municipio de Corozal - Sucre, a pagar a la demandante lo correspondiente al pago de las cesantías e intereses de cesantías, así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en forma oportuna al Fondo del Magisterio. Igualmente, depreca que se repare el daño causado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, reconociendo estas prestaciones en años posteriores hasta tanto siga vigente la relación laboral de la actora con la entidad.

En el numeral quinto pide que se condene al Municipio de Corozal - Sucre, a dar cumplimiento a la sentencia con arreglo a lo señalado en el artículo 176 del C.C.A. y reconociendo los intereses del inciso final del artículo 177 ibidem, con la modificación de la Sentencia C-188 del 29 de marzo de 1999, de la Corte Constitucional. En el numeral sexto solicita que se expida copia autentica de la sentencia condenatoria, con constancia de ser primera copia y prestar merito ejecutivo y copia autenticada de los poderes con la constancia de ser vigentes y/0 haber sido revocados.

Por último, en el numeral séptimo, requiere la condena en costas en los términos del artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS9: Refiere la demandante que fue vinculada a la planta de personal del Municipio de Corozal Sucre, en el cargo de docente a través de los Decretos N° 047 de 1999 y 138 de 2001. 6 Fls. 137 a 145 del Cd.

Ppal. (físico) y páginas 1-17 del archivo digital 14-SENTENCIA PRIMERA.pdf 7 Fl. 4 del C. Ppal. (físico) y página 7 del archivo digital 01-DEMANDA.pdf 8 Fl. 12 Cdno Ppal. y Pag 5 del archivo del Archivo 03-ANEXO DEMANDA DERECHO DE PETICION Y DECRETOS.pdf 9 Fls. 1 -4 Cdno. Ppal. (físico) y págs. 1, 3, 5 y 7 del archivo digital 01-DEMANDA.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia Narra que, el día 14 de enero del año 2014 radicó petición tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías y la sanción moratoria; de la cual, recibió respuesta el 7 de febrero de 2014, donde la Alcaldía de Corozal manifestó en el acto administrativo demandado de fecha 6 del mismo mes y año, que no era posible acceder a la misma por imposibilidad presupuestal y fiscal y que, por certificación de la Secretaría General, Administrativa y de Gobierno del referido ente, no se ha realizado el reconocimiento de las cesantías a que tiene derecho y en consecuencia, de conformidad con la Ley 50 de 1990, el Municipio de Corozal le adeuda a la demandante la sanción moratoria por el no pago oportuno de dichas cesantías, consistente en un (01) día de salario por cada día de retardo, las cuales deberán ser liquidadas con en el sueldo mensual que sirvió de base para calcularlas, mas los factores salariales establecidos por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, desde el 15 de febrero de su año de vinculación, hasta la fecha de pago de las cesantías, toda vez que la sanción aun se sigue causando.

Respecto a la sanción moratoria, refiere que el término de prescripción de la misma comienza a correr desde la finalización de la relación laboral; entonces, como la docente mantiene el vínculo laboral con la Administración Municipal, por tanto, deviene que, no ha comenzado a correr el término en relación a la mora por el no pago de cesantías de los años 1992 a 2000.

Sostiene que, el Municipio de Corozal le adeuda las cesantías causadas durante el año de su vinculación desde 2001 a 2002, los intereses de las cesantías y la sanción moratoria por el no pago de las cesantías. Por último, asevera que el día 2 de septiembre del 2014, celebró audiencia de conciliación extrajudicial en la Procuraduría 103 Judicial I administrativa; siendo declarada fallida al no asistir animo conciliatorio entre las partes. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN10: Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Artículos 25, 53, 58 y 315 numeral 1 de la Constitución Política, Ley 50 de 1990, artículo 99 y Decreto 1582 de 199, artículo 1°.

En su concepto de violación, manifestó, que el acto que da lugar a la demanda está viciado de nulidad por infringir las normas señaladas. 10 Folios 4-6 Cdno Ppal. (físico) y págs. 7, 9 y 11 del archivo digital 01-DEMANDA.pdf – Disposiciones Violadas y Concepto de Violación Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia En primer orden, indica que, de acuerdo al artículo 1° del Decreto No 1582 de 1998 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se concluye que el Municipio de Corozal ha incumplido con la obligación de consignar anualmente las cesantías a 31 de diciembre desde su vinculación hasta las causadas a 31 de diciembre de 2000, por ende, debe cancelar a la empleada un día de salario por cada día de retardo.

De modo que, al negarse a hacerlo desconoce derechos conocidos como ciertos e irrenunciables de los trabajadores y claros principios constitucionales, como el derecho al trabajo, irrenunciabilidad de beneficios laborales y aplicación de normas favorables. 2.4 LA SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS: - EL MUNICIPIO DE COROZAL, guardó silencio. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA11.

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 13 se septiembre de 2019, declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria y negó las pretensiones de la demanda. Como fundamentos de su decisión indicó que, teniendo en cuenta el régimen de cesantías aplicable a la docente; esto es, la Ley 50 de 1990, por ser una servidora del Estado de nivel municipal, se causaron cesantías a favor de la señora Yadiris Elena Vargas Ramos por el período comprendido entre 2000 y 2002, a cargo del Municipio de Corozal, toda vez que, no se logró demostrar que para ese momento estuviese vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

También, que debido a que no se encontró probada la terminación de la relación laboral, concluyó que las cesantías solicitadas son de tipo parcial; acudiendo al artículo 102 de la Ley 50 de 1990, para concluir que la demandante en el escrito en el que agotó la reclamación administrativa no se encuadró en ninguna de las situaciones aludidas en la norma y, por tanto, no tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas solicitadas.

En relación a la sanción moratoria, indicó que de acuerdo al artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y como quiera que al momento de reclamar la sanción moratoria habían transcurrido mas de tres años de su exigibilidad, el derecho a las mismas se encontraba prescrito. 11 Folios 137-145 Cdno ppal. en físico y Págs. 1-17 del archivo digital 14-SENTENCIA PRIMERA.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia La parte resolutiva del fallo apelado textualmente señaló: “PRIMERO: Declarar de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria, conforme lo motivado.

SEGUNDO: Niéguense las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase a la parte demandante el remanente, si lo hubiere, de lo consignado para gastos del proceso y archívese el expediente previo registro en la base de datos del sistema SIGLO XXI web de la Rama Judicial.” 2.6 EL RECURSO12. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación solicitando se revoque y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda.

Argumenta que, no se puede estar ante el fenómeno jurídico de la prescripción de la sanción moratoria ni de las cesantías reclamadas ya que la demandante mantiene su vinculación como docente y además, se trata de una liquidación parcial solicitada por la profesora sin que a la fecha se le haya liquidado y cancelado dentro de los términos consagrados en la Ley 244 de 1995, aplicable a todos los servidores públicos.

Sobre este punto, cita la sentencia del Consejo de Estado del 9 de mayo de 2013, Radicación N° 8001233100020110017601 Exp. N° 1219 -2012 M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Reitera que, la demandante sigue vinculada como docente del municipio de Corozal, desde que fue nombrada en el año 1999; sólo aconteciendo que, para el año 2003, el Departamento de Sucre asumió el manejo de la planta de educadores del municipio de Corozal.

Es entonces en esa medida que, queda más que demostrado con las pruebas que reposan en el expediente y los fundamentos legales y constitucionales expuestos que a la demandante le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la cesantías correspondientes a los años de 1999, 2000, 2001, y 2002, e igualmente a la sanción Moratoria, bajo los términos que es una liquidación parcial y por ello le es aplicable la ley 244 de1995. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.

PRIMERA INSTANCIA. Actuación Folio(s) y pág.(s) del expediente digital Fechas o asuntos 12 Folios 149 - 162 del C. Ppal. (físico) y págs. 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23, 25 Y 27 del archivo digital 15-RECURSO APELACION1.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Quinto Folio. 36 Cdno Físico y Pág. 1 del archivo 06-ACTA REPARTO JUZGADO.pdf 04 de septiembre de 2014 Se admite la demanda Fl. 38 del Cdno Físico y Págs. 3 y 4 del archivo 07-ADMISION DEMANDA JUZGADO.pdf Por auto del 23 de septiembre de 2014 y se ordena la notificación personal de: Municipio de Corozal - Ministerio Publico Notificación personal por buzón electrónico Fls. 4 Cdno en físico y pág. 1 de archivo 08- ANEXOS DEMANDA.pdf 10 de agosto de 2015 - Procuraduría -Municipio de Corozal Auto señala fecha para audiencia inicial Fl. 58 del Cdno físico y pág. 73 1-2 archivo 09- ANEXO DEMANDA CONSTANCIA SECRETARIALES.pdf 8 de febrero de 2016 Celebración de la audiencia inicial Fls. 66 -68 del Cdno Físico y Págs. 1-6 del archivo 10- AUDIENCIA INICIAL.pdf 18 de mayo de 2016 Celebración de la audiencia de pruebas Fls. 93- 94 Cdno físico y págs. 1-4 del archivo 12-AUDIENCIA PRUEBAS.pdf 22 de julio de 2016 Sentencia de primera instancia Fls. 137- 145 Cdno Ppal físico y págs. 1 a 17 del archivo 14- SENTENCIA PRIMERA.pdf 13 de septiembre de 2019 Notificación de la sentencia vía electrónica Fl. 146-148 Cdno ppal en físico y pág. 19, 21, 23 de archivo 14- SENTENCIA PRIMERA.pdf 16 de septiembre de 2019 Recurso de apelación presentado por la parte actora Folios 149 - 162 del C. Ppal.

(físico) y págs. 1, 3, 5, 7, 9, 11, 13, 15, 17, 19, 21, 23, 25 Y 27 del archivo digital 15-RECURSO APELACION1.pdf 19 de septiembre de 2019 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativos de Sucre. Fl. 2 Cd. Alzada y pág. 3 del archivo 01-ACTA REPARTO TRIBUNAL.pdf 14 de enero de 2019 Se admite el recurso de apelación Págs. 1 y 2 del archivo 02AUTOADMITE.PDF 29 de julio de 2021 Se corre traslado a las partes para que formulen alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

Pág. 1 del archivo 06 AUTOCORRETASLADO.PDF 7 de septiembre de 2021 Alegatos demandante Págs. 1-14 de archivo 09AGREGARMEMORIAL.PDF 16 de septiembre de 2021

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia 3.1. LA DEMANDANTE13: reitera que el juez de instancia incurrió en error al considerar que la sanción moratoria reclamada se encuentra prescrita, pese a que se prueba que la docente sigue vinculada a su cargo, pues a la fecha no se ha liquidado y consignado dicho valor por parte del ente demandado.

Señala que, de declararse la prescripción de la sanción moratoria, de acuerdo con los últimos pronunciamientos del Consejo de Estado, sólo prescribe la reclamación desde el año 2010 hacia atrás, dado que, a partir de enero 14 de 2011, tiene derecho al pago de un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías de los años 1999 a 2002, hasta que el Municipio realice el pago.

Sostiene que, una vez la docente interpone la reclamación administrativa en 2014, interrumpió la prescripción de la sanción moratoria, contados a partir de los últimos tres años en adelante. En igual sentido reprocha la decisión de negar el reconocimiento de las cesantías reclamadas, pues estas tampoco han prescrito, ya que la relación laboral ha subsistido.

Arguye que los docentes de orden departamental, distrital y municipal, que son incorporados a sus plantas de personal financiados con recursos propios, debían ser afiliados al FOMAG, lo cual nunca hizo el Municipio de Corozal, sino la Gobernación de Sucre en el año 2003, por mandato de la Ley 715 de 2001. Colige que, “la entidad territorial que vinculó al docente debe responder por las prestaciones sociales que se causaron a favor de éste antes de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad que debe pagar las prestaciones sociales que a favor de un docente se causen con posterioridad a su afiliación”, de modo que, queda claro que la pretensión primigenia es que el Municipio de Corozal liquida y consigne las cesantías con sus intereses al FOMAG.

Puntualizó que el despacho al darle aplicación al artículo 151 del CPL, desconoció normas sustantivas y el precedente jurisprudencial que establece que en tratándose de la sanción moratoria, debe aplicarse el principio de favorabilidad en materia laboral, pues existe una postura más favorable que reconoce el derecho a la sanción por mora del grupo de trabajadores al que pertenece su representada.

Menciona que, a pesar que la sentencia adoptó una postura razonable y se encuentra justificada desde el punto de vista legal, aquello excluyó otra posible interpretación 13 Págs. 1-14 de archivo 09AGREGARMEMORIAL.PDF Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia de la normativa que consagra el derecho a la sanción moratoria establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 3.2.

LA DEMANDADA, Municipio de Corozal, guardó silencio. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO: No rindió concepto.

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. LOS PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en calidad de apelante único, considera la Sala, que los problemas jurídicos a resolver se circunscriben en determinar, con respecto a la señora Yadiris Elena Vargas Ramos, en primer lugar: (i) ¿si en su condición de docente, tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes de los años 1999 a 2002 y a los intereses sobre estas? En segundo orden, se determinará si: (ii) ¿tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías anualizadas, de conformidad con lo previsto en las Leyes 334 de 1996 y 50 de 1990, correspondiente a los años 1999 a 2002? En caso afirmativo, se analizará si: (iii) ¿están afectadas bien sea total o parcialmente por el fenómeno de la prescripción? Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) En torno al auxilio de cesantías; ii) del régimen de cesantías de los docentes; iii) prescripción de la sanción moratoria; y iv) solución al caso concreto.

4.3. EN TORNO AL AUXILIO DE CESANTÍAS14. La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por 14 Reseña que se toma de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, sección segunda, subsección A. C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, del 09 de septiembre de 2021, en el expediente identificado con el radicado: 08001-23-33-000-2015-90080-01(3695-19) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería con destino a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»15, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»16; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías17, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo18.

Además, en los artículos 11 y 12 ibidem, fijó a favor de sus afiliados un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. 15 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 16 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 17 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 18 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia En el evento en que el empleador no consigne, dentro del término de ley, las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, el artículo 6º ibidem estableció lo siguiente: Artículo6º19.- Trasferencia de cesantías de servidores públicos.

En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Se resalta).

En todo caso, se debe señalar que la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a ampliar la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: 19 La norma en cita fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012; no obstante, tal disposición es posterior a los años en que se causaron a favor del demandante las cesantías que fueron consignadas tardíamente, por lo que no procede su aplicación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. Ley que establece una sanción moratoria por la omisión al deber de consignar oportunamente las cesantías anualizadas, en los términos reseñados en el numeral 3 previamente trascrito.

De igual manera, es necesario indicar que el Decreto 1582 de 199820 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, la Ley 432 de 1998, en sus artículos 5 y siguientes.

Así lo determinó: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

(Se resalta). Como característica de este régimen se tiene que a 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer una liquidación definitiva de la cesantía por la anualidad o por la fracción correspondiente, valor que debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que el mismo elija.

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les 20 El art. 1º del Decreto reglamentario 1582 de 1998 fue el que trajo consigo la sanción moratoria prevista en el art. 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los servidores públicos vinculados a las entidades del orden territorial, a partir de la entrada en vigencia del mismo (10 de agosto de 1998).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores21. Asimismo, es necesario indicar que el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública», estableció lo siguiente: Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. [Se resalta]

4.4. DEL REGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES: En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales22 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en su artículo 1°, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

Subrayas ajenas al texto original. 21 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 22 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia En lo que tiene que ver con las cesantías, su periodicidad y reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Entonces, la consecuencia que se deriva del marco normativo previamente transcrito para el ente territorial por la no afiliación al FOMAG de los docentes es asumir la Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia responsabilidad ante las reclamaciones presentadas por los docentes en cuanto a sus prestaciones sociales; inclusive, en la citada norma se definió el procedimiento para cubrir los pasivos prestacionales de los docentes a los que se pretendiese afiliar, consignando: Artículo 5°.

Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.

Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el fonpet al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. Por último, es oportuno resaltar que en la sentencia SU-098-17 la Corte Constitucional afirmó lo siguiente: “De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.”, y así mimo lo hizo el Consejo de Estado en acciones de tutela23, por ello, en recientes decisiones ordinarias, la sección segunda del Consejo de Estado24, se alineó con dicha interpretación. 23 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000- 2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679- 01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 24 Ven entre otras: - Sentencia del cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado N° 08001-23-33- 000-2014-00123-01(2864-17), - Sentencia del quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado N° 08001-23-33- 000-2015-00100-01(0087-18) - Sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), dentro del radicado N° 08001-23- 33-000-2014-00322-01(2734-17) - Sentencia del nueve (9) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del radicado N° 08001- 23-33-000-2014-00184-01(0761-16) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

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4.5. PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA. La Sección Segunda del Consejo de Estado25 estudió la sanción moratoria derivada de la consignación tardía del auxilio de cesantías anualizadas, unificando el tema de la prescripción, considerándose lo siguiente: «[…] De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.» (Resaltado fuera del texto original).

Siguiendo ese hilo argumental, se pronunció sobre la prescripción de la sanción moratoria y la norma aplicable en esa materia, en los siguientes términos: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios26 a la prestación “cesantías”.

Como hacen parte del derecho sancionador27 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la - Sentencia del diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del radicado N° 08001-23-33-000-2015-90109-01(3157-19) 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14) CE-SUJ2-004-16, actor: Yesenia Esther Hereira Castillo, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016. 26 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). 27 En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor: “Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” […] El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, está más acorde, no solo con la realidad fáctica de la controversia, sino con la disposición legal que la consagra, como pasa a explicarse: (Negrilla, subrayado y cursiva fuera de la providencia) De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 128 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.» 28 “Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía…” Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia De acuerdo con lo anterior, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: « […] - La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. - La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. - La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. - El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más períodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo período de mora, en los términos previamente descritos. - Cuando se producen moras simultáneas por diferentes períodos de cesantías no consignadas oportunamente, no se generan indemnizaciones concurrentes, sino una única indemnización que corre desde el primer día de la primera mora hasta cuando se produzca el retiro del servicio.» Así, la aludida Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 del 25 de agosto de 2016, determinó entre otras, una regla jurisprudencial clara en cuanto a que la exigibilidad de la sanción surge desde el momento mismo en que la entidad empleadora incurra en el incumplimiento del deber legal –15 de febrero de cada anualidad-, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción, sin que sea relevante en ese escenario, si el vínculo se encuentra vigente o no. Igualmente, a partir de la mencionada providencia, el Consejo de Estado ha entendido que como la sanción moratoria se causa en forma autónoma y es un derecho prescriptible, que debe reclamarse dentro de los 3 años siguientes a aquel en que se hizo exigible la obligación, so pena de su fenecimiento.

Así se ha considerado, entre otras, en las siguientes providencias: Subsección B29: “De conformidad con la disposición transcrita, se establece que el término de prescripción de tres (3) años, se debe contar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y la interrupción del término pero solo por un lapso igual, tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado, que para el caso de los empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad competente acerca del derecho o la prestación pretendida.” 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación: 08001-23-33-000-2013-00726-01, número interno: 3560-15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia Subsección A30: “[…] la sanción moratoria se causa de forma autónoma, por el solo incumplimiento del plazo legal para el pago de las cesantías. Es decir, no se supedita al pago efectivo de las cesantías. En aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, según el cual la sanción moratoria es prescriptible y se aplica el término previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral […] Se concluye de lo expuesto que la demandante reclamó su derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria y, por lo anterior en el caso en concreto operó la prescripción extintiva […]” […] La misma subsección, en providencia del 20 de septiembre de 201831, sostuvo: “En consecuencia, se procede a estudiar lo alegado por la demandante sobre la prescripción trienal de la sanción moratoria que se causa por el retardo en la consignación del auxilio de cesantía, aspecto sobre el cual, como ya se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, se pronunció la Sección Segunda en la sentencia del 25 de agosto de 2016, considerando que por tratarse de una sanción, la misma no puede ser imprescriptible y está sujeta al término consagrado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, por ende, pasados 3 años sin hacer la reclamación laboral, se extingue el derecho del trabajador a recibir el pago de la sanción. Advierte entonces la Sala que contrario a lo afirmado por la recurrente no es a partir de la finalización del vínculo laboral que empieza a correr el término de prescripción, sino desde que la sanción moratoria es exigible, esto es, el 15 de febrero del año en el cual el empleador debe hacer la consignación del valor de la cesantía del trabajador por el año anterior en el fondo que éste haya escogido, tratándose de cesantías anualizadas, como el presente caso.

Es así que en el sub judice, el Municipio de Soledad tenía plazo para consignar el auxilio de cesantía del año 2003 del trabajador, hasta el 14 de febrero de 2004 al fondo correspondiente, entonces, al no realizarse el depósito, el inicio del término de la sanción moratoria comenzó a correr desde el 15 de dicho mes y año. Ahora bien, se precisa que en el sub lite Clara Luz Rambao Cera reclamó ante la administración solo el 28 de octubre de 2010, a saber, más de 3 años después de la causación de la sanción moratoria, en consecuencia, impera la aplicación del fenómeno de la prescripción regulado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, respecto de los valores adeudados anteriores al 28 de octubre de 2007.” Con el fin de despejar las dudas en el tema, dejadas con la mencionada SU del 25 de agosto de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202032; señaló que la sanción por mora es una expresión del derecho sancionador por lo tanto no puede ser imprescriptible. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 15 de febrero de 2018, radicación: 27001-23- 33-000-2013-00188-01, número interno 0810-14, M.P. William Hernández Gómez 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de septiembre de 2018, radicación: 08001-23-31-000-2011-00638-01(2873-15), M.P. Gabriel Valbuena Hernández 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” Ahora bien, el Consejo de Estado33 explicó que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00254- 01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia 5. CASO CONCRETO: En el sub júdice, el objeto de desacuerdo de la demandante en relación con la sentencia de primera instancia, se concretó en que la demandada debe reconocer y pagar las cesantías, sus intereses y además la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de la actora correspondiente a los años 1999, 2000, 2001 y 2002; pues en su sentir el derecho reclamado no ha prescrito, toda vez la demandante sigue vinculada al ente demandado como docente y que el Municipio de Corozal no la afilió en su oportunidad al fondo prestacional del magisterio y muy a pesar de que la decisión se encuentra ajustada legalmente, desconoce una postura más favorable a los derechos de la trabajadora.

A continuación, se exponen las pruebas que obran en el expediente relacionadas con la pretensión de reconocimiento y pago de las cesantías y la sanción moratoria solicitada por la demandante, cuyo análisis es relevante para la decisión. Con la demanda se aportó el Decreto N° 047 de 199934 “POR EL CUAL SE NOMBRAN PROVISIONALMENTE UNOS DOCENTES EN EL MUNICIPIO DE COROZAL”; no obstante, ha de decirse que aquel no se aportó completo y en los folios aportados no aparece relacionado el nombre de la señora YADIRIS ELENA VARGAS RAMOS.

El Municipio de Corozal, aportó copia del Decreto N° 126 de 199935, suscrito por el alcalde de Corozal “POR EL CUAL SE NOMBRA PROVISIONALMENTE A UNA DOCENTE EN EL MUNICIPIO DE COROZAL” en cuyo artículo 1° se nombra a la señora YADIRIA ELENA VARGAS RAMOS, con grado 6 en el Escalafón Nacional Docente, Especialidad Química Farmacéutica, para laborar en el Colegio Gabriel García Márquez del Municipio de Corozal.

Igualmente, aportó COPIA DEL ACTA DE POSESIÓN36, que hace constar que, a los 13 días del mes de agosto del año 1999, la señora YADIRIS ELENA VARGAS RAMOS, tomó posesión de su cargo como Docente Especialista en Química Farmacéutica, en virtud del Decreto 126 de 1999. 34 Fls. 13- 16 Cdno Ppal (físico) y Págs. 7, 9, 11, 13 del archivo 03-ANEXO DEMANDA DERECHO DE PETICION Y DECRETOS.pdf 35 Fl. 85-86 Cdno Ppal. y Págs. 13, 15 del archivo 11-ANEXO DEMANDA.pdf 36 Fl 97 Cdno Ppal. y pagina 17 del archivo 11-ANEXO DEMANDA.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia Se aportó el Decreto N° 138 del 19 de diciembre de 200137, “POR MEDIO DEL CUAL SE DECLARA LA VALIDEZ DE UN CONCURSO Y SE NOMBRAN EN PROPIEDAD UNOS DOCENTES” expedido por el alcalde de Corozal, en cuyo numeral 2.9, se nombra a la señora YADIRIS ELENA VARGAS RAMOS, en el cargo de profesora en el Colegio Mixto Agropecuario de Hato Nuevo de Corozal.

Se avizora que, en virtud del anterior Decreto, la señora YADIRIS ELENA VARGAS RAMOS, tomó posesión de su cargo en propiedad el 07 de febrero de 2002.38 También, se tiene probado que, el 14 de enero de 2014, la señora YADIRIS ELENA VARGAS RAMOS, a través de apoderado judicial presentó derecho de petición39 ante la alcaldía de Corozal, solicitando: “el reconocimiento y pago a favor de ellos de la sanción moratoria que tienen derecho por el pago tardío de las cesantías correspondientes a los años 2000, al 31 de diciembre de 2002 y demás emolumentos laborales que el MUNICIPIO DE COROZAL le adeuda a mi poderdante.” Cabe aclarar que, en la demanda y a lo largo del proceso se solicitaron las cesantías, intereses y sanción moratoria correspondientes a los años 1999, 2000, 2001 y 2002.

Que, el 06 de febrero de 201440, el alcalde de Corozal brinda respuesta a la anterior petición indicando lo siguiente: “1. Si es cierto que los docentes que usted relaciona en su escrito, fueron nombrados mediante decreto 138 de 2001, por parte del Municipio de Corozal. 37 Fls. 17 - 21 Cdno Ppal. en Físico y Págs. 15, 17, 19, 21, 23 del archivo 03-ANEXO DEMANDA DERECHO DE PETICION Y DECRETOS.pdf 38 De acuerdo a la COPIA DE ACTA DE POSESIÓN del folio 24 del Cdno físico, que en el expediente digital es la página 29 del archivo 03-ANEXO DEMANDA DERECHO DE PETICIÓN Y DECRETOS.pdf. 39Fl. 10-11 Cdno Ppal. y Págs. 1-2 del Archivo 03-ANEXO DEMANDA DERECHO DE PETICION Y DECRETOS.pdf 40 Fl. 12 Cdno Ppal. y Pag 5 del archivo del Archivo 03-ANEXO DEMANDA DERECHO DE PETICION Y DECRETOS.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia 2. Igualmente encontramos que con fundamento en la Ley 715 de 2001, pasaron a ser manejados por la Gobernación del Departamento de Sucre, a partir del 1° de enero de 2003. 3. Se encuentra que efectivamente, por certificación de la secretaría General Administrativa y de Gobierno se encuentra que lamentablemente no se ha realizado el reconocimiento de las cesantías de los docentes relacionados en su escrito. 4.

Pero en esta media hay que advertir que para el efecto se entrará a hacer los ajustes presupuestales del caso y hacer los traslados pertinentes al fondo nacional del Magisterio, en cuanto a las cesantías de los docentes apadrinados por usted y sobre la sanción Moratoria hay que decirle la imposibilidad presupuestal y fiscal para entrar a reconocer y pagar dicha prestación laboral, e igualmente hay que subrayar que el Municipio no ha actuado de mala fe dado que este ente territorial por la crisis financiera y económica, que ocasionó una avalancha de embargos se le hizo imposible cumplir dentro de los términos establecidos en la ley 334 de 1996, en consonancia con la ley 50 de 1990 la consignación de dichas cesantías. 5.

En esta medida tenemos que manifestar que no es posible acceder a su solicitud de reconocimiento pago de la sanción moratoria de acuerdo al art. 199 de la ley 50 de 1990” A folio 128 del cuaderno principal y página 51 del archivo 13-ANEXOS DEMANDA.pdf, reposa certificación expedida por el Tesorero General del Municipio de Corozal en el que hace constar lo que a renglón seguido se cita: “Que revisados los archivos de esta dependencia no reposa ningún documento de pago por concepto de cesantías de los años 1.999, 2.000, 2.001, y 2.002 a la docente YADIRIS VARGAS RAMOS por haberse desempeñado como docente municipal en el período antes mencionados y de acuerdo a certificación expedida por el abogado ENRIQUE ROMAN ESTRADA, no ha recibido ningún pago a través de proceso o conciliación, siendo este su apoderado en dicho proceso.” A folios 83 y 84 del cuaderno principal y páginas 9 y 11 del archivo 11-ANEXO DEMANDA.pdf, se avizora certificación expedida por la Secretaría General Administrativa y de Gobierno del Municipio de Corozal, en la que se hace constar: “Que, revisados los archivos de la alcaldía municipal de Corozal, se pudo constatar que la docente YADIRIS ELENA VARGAS RAMOS, identificada con cédula de ciudadanía No.34.997.846 de Corozal, fue vinculada al Magisterio Oficial del Municipio de Corozal y le cancelaron salarios acordes a los Decretos Salariales del Magisterio Oficial, según lo siguiente: YADIRIS ELENA VARGAS RAMOS: AÑO: 1999 Decreto Salarial: # 51 de 1999.

GRADO: 6°. Escalafón Nacional Docente. SUELDO……………………. $480.963.00 Prima de Alimentación: 21.451 Auxilio de Transporte: 24.012 Total……………………………$526.426 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia AÑO: 2000 Decreto Salarial: # 2729/2000 GRADO: 6°.

Escalafón Nacional Docente. SUELDO……………………$525.356.00 Prima de Alimentación: 23.431.00 Auxilio de Transporte.. 26.413.00 Total……………………………. $575.200 AÑO: 2001 Decreto Salarial: #2713/2001 GRADO: 6°. Escalafón Nacional Docente. SUELDO………………… $567.385.00 Prima de Alimentación: 25.540,00 Auxilio de transporte. 000.oo Total……………………….. $322.925.00 AÑO: 2002 Decreto Salarial: #688/2002- DAF.

GRADO: 6°. Escalafón Nacional Docente. SUELDO……………………… $601.429.00 Prima de Alimentación: 26.920.00 Auxilio de Transporte..34.000.00 Total• …………………………$662.349.oo” En cuanto a las cesantías objeto de la litis, de la respuesta del 6 de febrero de 2014 precitada y de la certificación realizada por el tesorero municipal de Corozal, se desprende que el ente municipal no realizó los pagos de las cesantías correspondientes a los años 1999, 2000, 2001 y 2002.

Ahora bien, verificado que el Municipio de Corozal (Sucre) no consignó las cesantías correspondientes al período que viene de ser reseñado, generaría la obligación de transferirlas o consignarlas al Fondo en el que se encuentre afiliada la accionante, esto es, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre y cuando el vínculo continúe vigente, esto es, siempre que entre el nombramiento en provisionalidad y el nombramiento en propiedad por concurso, no hubiese solución de continuidad.

El Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sobre el tema de la “no solución de continuidad”, razonó de la siguiente forma: Ahora, esta Subsección41 ha indicado que la interrupción del tiempo de servicio resulta óbice para la inclusión de dichos periodos en la liquidación del auxilio de cesantías, pues si bien el legislador ha sido diáfano en prever que el trabajador tiene derecho al pago de este beneficio por el tiempo laborado de manera continua o discontinuamente, mal se haría al extender esta posibilidad cuando la relación legal y reglamentaria se ha disuelto por la ausencia de los elementos materiales y formales que configuran el vínculo laboral.

Esta postura se ha desarrollado en los siguientes términos: «[…] El mentado derecho no es dable deprecarse cuando ocurran situaciones de rompimiento del vínculo laboral por retiro del servicio y reingreso al mismo. Precisamente, el 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 19 de agosto de 2010.

Número interno: 1004-2007. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia artículo 5° del decreto 1160 de 1947 define como “servicio discontinuo” para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1º y 2º de la ley 65 de 1946, aquel que realiza el empleado oficial dentro de una misma relación jurídica de trabajo aunque haya suspensiones o interrupciones en la labor autorizada por la ley, como licencias, incapacidades, servicio militar, enfermedad, accidente de trabajo y demás situaciones laborales que no impliquen terminación del vínculo laboral, de modo que opera la presunción legal de que no ha existido solución de continuidad. […]».

Para el caso puntual, observa este Tribunal que, la señora Yadiris fue vinculada por el Municipio de Corozal como docente en provisionalidad, grado 6° escalafón nacional docente, especialidad Química Farmacéutica, para laboral en el Colegio Gabriel García Márquez desde el 13 de agosto de 1999, donde permaneció hasta su nombramiento en propiedad mediante el Decreto N° 138 del 19 de diciembre de 2001, grado 6° escalafón nacional docente, especialidad Química Farmacéutica, en el Colegio Mixto Agropecuario de Hato Nuevo Corozal, del cual tomó posesión el 07 de febrero de 2002.

De los elementos probatorios arrimados con destino a este proceso y la valoración bajo el principio de la sana crítica que le fue otorgada a los mismos, es plausible colegir que la demandante se vinculó al servicio de la docencia desde el 13 de agosto de 1999 en calidad de provisional; pero, que tal como lo señala la jurisprudencia previamente citada y transcrita, existió un retiro y un ingreso a la carrera administrativa, lo que significa que no se trató de la misma relación laboral y ello tiene consecuencias, pues se presenta una solución de continuidad, lo que significa que al finalizar su vínculo en provisionalidad; esto es el 06 de febrero de 2002, la demandante tenía 3 años para reclamar ante la administración sus cesantías definitivas, los interés a las cesantías y la sanción moratoria cuya pretensión de reconocimiento y pago resulta ser el objeto central del presente proceso; es decir, tenía hasta el 06 de febrero de 2005.

Luego entonces, como se acreditó procesalmente que la actora presentó la reclamación de las cesantías, que para el caso, se convierten en definitivas a partir el 06 de febrero de 2002, los intereses a las cesantías y la sanción moratoria, en sede administrativa el 14 de enero de 201442, dicho plazo estaba más que vencido; de modo que, se configuró la prescripción extintiva de la sanción moratoria respecto de todos los valores causados por dichos conceptos. 42 Fl 10-11 Cdno Ppal (Físico) y Pg. 1-2 de archivo 03- ANEXO DEMANDA DERECHO DE PETICION Y DECRETOS.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia PRESCRIPCIÓN43: Abordando dicho tema, en el numeral 4.5 de esta sentencia se plasmó la posición actual y unificada del Consejo de Estado, que en múltiples pronunciamientos44 ha explicado que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” En otras palabras, cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, o 65 días en vigencia del Decreto 01 de 1984 tal como sucede en el presente caso.

De acuerdo a lo expuesto, se tiene entonces que el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento inicial de la prestación. En Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, C.P. William Hernández Gómez, en reciente sentencia, del 06 de octubre de 2022, dentro del proceso con 43 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.

Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. “… es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.” 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00254- 01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia radicado: 25000-23-42-000-2017-03732-01 (3173-2019), razonó de la siguiente forma: “Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas por analogía45.

Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. (Énfasis añadido) De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ- SII-022-2020 del 6 de agosto de 202020, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, previamente referenciada.

(…) Ahora, en atención a las reglas jurisprudenciales citadas y que deben ser aplicadas al sub examine, dado que la sanción por mora prescribe si pasados tres años después de su exigibilidad no se reclamó ante la administración su reconocimiento, la Sala no puede concluir cosa distinta a que, en este asunto, la libelista no reclamó en forma oportuna la indemnización deprecada,…” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna.

Ahora bien, el hecho de que la demandante hubiera seguido vinculada con la administración no es razón suficiente para predicar una imprescriptibilidad de la sanción moratoria pretendida. En este sentido, el Consejo de Estado ha explicado que «la sanción moratoria pertenece al derecho sancionador y la interpretación de las normas que regulan sanciones es restrictiva, por ende no existen sanciones 45 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230-2016), 19 de abril de 2018 (2653-2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268- 2015).

De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia infinitas o que se puedan cobrar de manera ilimitada en el tiempo»46; adicionalmente, la sentencia de unificación precitada, abordó el escenario de la sanción moratoria de cesantías anualizadas con vinculo vigente y concluyó, que es la causación anual de rango legal; es decir, su exigibilidad anual y su respectivo incumplimiento en caso de presentarse, es el que determina el término para empezar a contar la prescripción. Normativamente, el artículo 41 del Decreto 3135 de 196847, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 196948, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” Y ante la ausencia de norma que regule la figura de la prescripción frente a otros derechos laborales, bien sea salariales o de carácter pensional, se aplica por analogía el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual”. (Texto original sin negrillas). Luego entonces, para dar respuesta al principal reparo de la apelación, en cuanto a la posibilidad de aplicar una norma más favorable a los derechos de la actora, se tiene que el Consejo de Estado señaló en diversas ocasiones, incluida la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, que acogía el criterio anterior de la aplicación analógica de la norma del Código de Procedimiento laboral que regula dicha figura, señalando que efectivamente el término de la prescripción de las cesantías y de la sanción moratoria corren por separado, no dependiendo este último de la vigencia o no de la relación laboral pública, sino de la fecha en que se configura el incumplimiento de la obligación que genera la sanción49; por ello, “… la penalidad 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia de 31 de octubre de 2018, radicado: 08001-23-33-000-2013-00295-01(4160-14), demandante: Josefina Leal Castro.

En igual sentido, puede consultarse la sentencia de 20 de septiembre de 2018, radicado: 08001-23-31-000-2011- 00638-01 (2873-15), demandante: Clara Luz Rambao Cera. 47 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 48 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, Sentencia del 15 de agosto de 2016, Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14).

C. P. Luis R. Vergara Q. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”50, lo que significa que el órgano de cierre de la jurisdicción ya asumió una postura unificada al respecto y este Tribunal ha venido aplicando dicho criterio de interpretación. Conclusión. Por lo detallado, se confirmará el fallo de primera instancia, que niega las pretensiones de la demanda y declara la prescripción de la sanción moratoria, pero por lo expuesto en esta sentencia CONDENA EN COSTAS.

La sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201851, señaló que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” En consecuencia y de conformidad con lo expresado por la jurisprudencia transcrita, encuentra este Tribunal que en materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se 50 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001-23-33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA. 51 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;

Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N° 005-2014-00188-01 Yadiris Elena Vargas Ramos Vs. Municipio de Corozal Sentencia adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la pretensiones formuladas por el demandante en su recurso de apelación no prosperaron; pero, la colegiatura no observa que se hubiesen causado costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia del 13 de septiembre de 2019, proferida el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, pero conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión ordinaria de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZCÁRDENAS