TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2020-00160-01 DEMANDANTE: ADALBERTO ANTONIO MARTÍNEZ GENEY DEMANDADO: MUNICIPIO DE SINCELEJO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia adiada 30 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: El señor ADALBERTO ANTONIO MARTÍNEZ GENEY, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento interpuso demanda en contra del MUNICIPIO DE SINCELEJO, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio sin número de fecha 6 de abril de 2020 y en la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, por medio de los cuales, se negó su solicitud de reliquidación de horas extras ordinarias, en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ dominicales y festivos; así como el reconocimiento de descansos compensatorios, entre otras pretensiones.
Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “SEGUNDA: Una vez se haga el reconocimiento de la reliquidación con aplicación a la formula planteado por el Consejo De Estado teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales, se proceda a ordenar el ajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnas, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley y todos los conceptos liquidados y pagados con la errada aplicación de la formula, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidaran y tasaran desde el día 13 de Marzo del año 2017 hasta la presentación de la presente solicitud, de la siguiente forma: No: CEDULAS NOMBRES Y APELLIDOS 2017 2018 2019 2020 TOTAL 01 3.934.297 ADALBERTO ANTONIO MARTINEZ GENEY $2.010.500 $2.535.000 $2.650.800 $2.322.000 $9.518.300 La sumatoria del total de las pretensiones asciende a la suma total de Nueve Millones Quinientos Dieciocho Mil Trescientos Pesos ($9.518.300.oo), que es el resultado de sumar lo pretendido por mi poderdante, siendo la pretensión mayor la suma de Dos Millones Seiscientos Cincuenta Mil Ochocientos Pesos ($2.650.800.oo).
TERCERA: Que como producto del reconocimiento solicitado se efectué la reliquidación de primas, cesantías y demás factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial. CUARTA: Reconocer, liquidar y Pagar los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías y girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumplan la edad o los requisitos requeridos sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación según sea el caso o al pago del auxilio de cesantías.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ QUINTA: Que los valores que le resultaren reconocidos a mi poderdante se procedan a efectuar la liquidación junto con la respectiva indexación mes a mes y los intereses moratorios a que haya lugar. SEXTA: Que se reconozca personería jurídica al suscrito, acorde con los poderes otorgados para llevar a cabo la presente reclamación”. 1.2.- Hechos: El señor ADALBERTO ANTONIO MARTÍNEZ GENEY presta sus servicios como “Celador” y hace parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo.
Al tenor del Art. 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, dice el demandante, la asignación básica mensual cubre jornadas de (44) horas semanales, equivalente a (190) horas mensuales, norma aplicable a los empleados de entidades territoriales. La Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, en criterio del accionante, liquidó de manera errónea las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) y compensatorios adeudados al demandante, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre doscientos cuarenta (240) horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas, cuando debía hacerlo por ciento noventa (190) horas.
El Honorable Consejo de Estado, añade, ha indicado en repetidas ocasiones cómo deben ser liquidadas las horas extras, en aplicación de la siguiente formula: “Asignación Básica Mensual x 35% x número horas laboradas con recargo 190 “De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales”.
El demandante afirma, tiene derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) y compensatorios por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario administrativo adscrito a la Secretaria de Educación del Municipio de Sincelejo. El día 13 de marzo de 2020, el accionante, presentó reclamación en aras de obtener la aludida reliquidación, la cual fue resuelta desfavorablemente en Oficio del 6 de abril del año 2020; esta decisión fue objeto de los recursos de reposición y en subsidio apelación y en virtud de la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, se confirmó en todas sus partes.
Como normas violadas, se citan las siguientes: - Arts. 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; - Arts. 45 y 46 del Decreto 388 de 1951; - Decreto 991 de 1974; - Arts. 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; - Decreto 1045 de 1978. En el concepto de la violación, señaló que “en cumplimiento de sus funciones las cuales son determinadas por una situación legal y reglamentaria que tiene con el Municipio de Sincelejo y bajo estrictas ordenes de sus superiores jerárquicos laboraron trabajo supletorio u horas extras y horas nocturnas, las cuales si bien es cierto las han venido pagando estos conceptos se han realizado de forma errónea pues se les aplico la constante de la fórmula de forma inexacta tal cual lo ha venido manifestando el Consejo de Estado en las jurisprudencias…, haciéndose necesario que sea el juez de lo contencioso administrativo quien determine Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ a cuál de las dos partes le asiste el derecho y de ser… que se ordene el reconocimiento y pago de las horas extras y recargos nocturnos adeudados liquidados en legal forma, pues, si bien es cierto el Estado Social de Derecho está enmarcado plenamente en el cumplimiento y respeto de los derechos de los asociados, en este caso… se le viene desmejorando su situación laboral porque la contraprestación o pago por su actividad se viene haciendo de forma equivocada…”. 1.4.- Contestación de la demanda.
El Municipio de Sincelejo contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico. Manifestó que “El demandante no cumplió con el requisito para demandar contenido en el numeral 2º del artículo 161 de la ley 1437 de 2011, de la Reclamación Administrativa, y tampoco presentó la demanda en la oportunidad que consagra el numeral 2º del artículo 138 de la misma normatividad, operando el fenómeno jurídico de la caducidad, haciéndose imposible el reconocimiento de los derechos reclamados, por lo tanto, los actos administrativos sin número de fecha 6 de abril de 2020 y la resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020 acusados y pedidos en nulidad, deben permanecer incólume”.
Propuso las siguientes excepciones: i) indebido agotamiento de la reclamación administrativa respecto a la pretensión de reliquidación de los derechos reclamados desde el 13 de marzo de 2017 hasta la presentación de la solicitud; ii) caducidad de la acción; iii) prescripción del derecho a descansos compensatorios y al pago de las supuestas sumas de dineros dejadas de pagar al liquidar las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias, dominicales y festivos; y iv) pago parcial.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ 1.5. Sentencia recurrida. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2021, negó las súplicas de la demanda, fundamentado, lo siguiente: “… en el plenario no está demostrado el número total de horas extras, de horas con recargo nocturno, los dominicales y festivos laborados por el demandante en el extremo temporal comprendido del 13 de marzo al 31 de diciembre del 2017, del 1º de enero al 31 de diciembre del 2019 y del 1º de enero al 13 de marzo del 2020 (se toman como parámetros los 3 años anteriores a la presentación del Derecho de Petición del 13 de marzo del 2020) y mucho menos si el Municipio de Sincelejo canceló determinados valores a favor del demandante por los concepto en comento, datos que son necesarios para calcular el valor que debió recibir el demandante por el trabajo suplementarios en estudio, para seguidamente, descontar de ese valor el reconocido de manera mensual por el ente territorial demandando, para de esa forma establecer con exactitud la suma que no se le canceló al demandante por horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos.
De igual manera, en el expediente no es posible determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de recargo nocturno, por no existir ningún medio probatorio que de cuenta el horario en que cumplió las funciones de celador, lo cual, es necesario que se encuentre acreditado en aquellos casos en que se solicita el reconocimiento y pago de recargo nocturno, pues este, trabajo suplementario solo se causa cuando un empleado público cumple sus funciones entre las 6:00 p.m. a las 6:00 a. m. de conformidad a lo reglado en el artículo 34 del Decreto Ley 1042 de 1978.
En lo que respecta al año 2018, el señor Adalberto Martínez Geney laboró 12 horas dirías, para un total de 360 horas extras laboradas, de las cuales 240 horas extras le fueron reconocidas durante esta anualidad y las 120 restante y los compensatorios mediante la Resolución No. 7001 del 2018, en suma de $7.459.926. No obstante, en el expediente no es plausible entrar a determinar si en el año 2018, se generó una diferencia a favor del demandante entre lo que le pagó el Municipio de Sincelejo por trabajo suplementario y lo que estaría llamado a recibir por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ concepto de horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos laborales, dado que, como en el expedite no se conoce el horario en que el demandante cumplió las 12 horas que laboró diariamente en el año 2018, resulta difícil concluir si tiene derecho al recargo nocturno previsto en el artículo 34 de la Ley 1942 del 1978, y como mucho menos se sabe el valor que le canceló la entidad demandada por concepto de trabajo suplementario, es improcedente que se entre establecer si se generó un saldo a su favor por los conceptos de que se viene haciendo referencia. De manera que, la parte demandante para obtener la reliquidación solicitada en la demandada estaba en el deber de demostrar el trabajo suplementario que cumplió en el Municipio de Sincelejo y los valores que le canceló esa entidad por concepto de horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos laborales, para que de esa forma este Despacho contara con elementos probatorios que permitieran determinar si se causó a favor del señor Martínez Geney una diferencia pecuaria en lo concerniente al trabajo suplementario que desarrolló en la entidad demandada.
Como en el expediente no se cuenta con el caudal probatorio suficientes para determinar el trabajo suplementario que cumplió el demandante, resulta improcedente entrar a determinar su valor, para efectos de concluir si se generó a favor del señor Adalberto Antonio Martínez Geney la diferencia monetaria de que se hace alusión en el escrito petitorio; razón por la cual, las suplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad”. 1.6.- El recurso.
Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, argumentando lo siguiente: “… Si le hacemos un análisis a la sentencia objeto de este recurso podemos evidenciar que en la misma se presentan inconsistencias en cuanto al enfoque del caso en estudio pues en el acápite de antecedentes cuando se fijan las pretensiones de la demanda, se manifiesta textualmente lo siguiente “Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nos. 5170 del 2017 y 7001 del 2018, 0763 del 2020, por medio del cual la entidad demandada ordenó reconocer y pagar a favor del señor Néstor Enrique González Viloria el excedente de las horas extras de trabajo diurnas, nocturnas, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ recargos y compensaciones, por haber ejercido las funciones de celador en los años 2017 y 2018”, situación que es totalmente contraria a la realidad pues si tomamos la demanda presentada… en ninguno de sus apartes se menciona o pide la nulidad de las resoluciones No. 5170 del 2017 y 7001 del 2018, pues, de antemano sabemos que las acciones contra (Sic) resoluciones se encuentran afectadas por la caducidad de la acción, así mismo la génesis de este proceso se centra en la reliquidación de las horas extras que se pagan de forma habitual y mensual desde el día 13 de marzo del 2017, hasta la presentación de la presente solicitud.
“/…/… con las pruebas aportadas se puede concluir sin realizar el mayor esfuerzo que el municipio viene realizando una liquidación errada y así mismo se evidencia que la certificación de fecha de 06 de febrero del 2019, la cual fue aportada a la demanda, junto con los certificados y comprobantes de pagos que de igual forma si liquidamos las 50 horas que se reconocen en el mismo, se logra evidenciar que el municipio aplica la constante de 240 horas un ejemplo con los datos aportados en el mismo es el siguiente: En el desprendible de pago aportado en el proceso, que cubre el periodo comprendido desde el 01 de octubre hasta el 31 de octubre del año 2018, se relacionan los datos de reconocimiento de horas extras así: Horas extras nocturnas (50) para un total de 453.294,00, como resultado de la liquidación, si realizamos la siguiente podemos constatar que la entidad demandada primero saca el valor de la hora tomando el sueldo básico que es 1.243.321,oo, este lo divide entre 240 horas (que es la constante que utiliza y la misma sale de multiplicar 8 horas por 30 = 240 origen del error, porque estos funcionarios públicos no laboran 8 horas diarias) quedando así: $1.243.321.oo / 240 = 5.180, a este resultado se le suma el valor de la hora que es el porcentaje del 75% del valor de la misma: 5.180 * 75% = 3.885, se hace la suma de 5.180 + 3.885 = 9.065, siendo este el valor de la hora extra nocturna, la cual multiplicados por 50 horas nos da como resultado el valor de 453.294,oo, el mismo valor que se relaciona en el desprendible de pago, este resultado nos permite llegar a la conclusión que el municipio de Sincelejo viene liquidando de forma inexacta estos conceptos laborales pues le da un valor inferior a la hora de trabajo, caso contrario sería si usara la contante de 190, y por ende la paga por menos dinero a lo que tiene derecho…, Con las pruebas aportadas al proceso tales como la certificación de fecha 06 de febrero de 2019 y los desprendibles de pago se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ puede evidenciar fehacientemente que el municipio de Sincelejo viene realizando de forma errada la liquidación de las (50) horas extras que se pagan mes a mes a mi representado, situación que es el origen de la reclamación y una vez aclarada y demostrada esta diferencia, sólo tendría el municipio de Sincelejo que realizar la corrección de las liquidaciones y pagos que realizó de forma incorrecta, sin hacer mayor esfuerzo que corregir lo que ya se había liquidado, pues, en esta reclamación no se está discutiendo la existencia del derecho, pues este quedó plenamente reconocido y tanto es así que se puede hablar que ya se realizó parte de pago de los mismos derechos y que solo falta la corrección de las liquidaciones que dieron paso a esos pagos, reliquidarlas y realizar el pago de las diferencias que están pendientes y son producto de la liquidación realizada de forma imprecisa. /…/ En las diferentes etapas procesales se advirtió que la parte demandada con sus argumentos buscaba confundir al despacho, y parece que lo logró, pues dentro de los hechos y pretensiones de la demanda siempre se ha manifestado que lo que se busca es la reliquidación de las 50 horas que pagan de forma mensual habitual y voluntaria por parte del municipio de Sincelejo, tal como se certifica en los desprendibles de mis representado, aclaración que se vienen haciendo hasta el cansancio dese el momento en que se presentó la petición de fecha 13 de marzo del año 2020 y el recurso de reposición contra la respuesta dada al derecho de petición en que se pidió la reliquidación de los mencionados conceptos y nuevamente se hizo en la demanda que hoy nos tiene en esa contienda jurídica, pues dentro de los hechos, pretensiones, estimación de cuantía y pruebas que se está solicitando como pretensión principal de la reliquidación de las horas extra pagadas en un monto de 50 horas, en ningún momento se habla de excedentes de horas extras, que es la connotación qué se le da al trabajo supletorio que se labora después de las 50 horas extras que se está autorizado pagar por el municipio de Sincelejo a causa del déficit de celadores…”. 1.7.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 22 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. En el asunto, se discute la legalidad del Oficio sin número de fecha 6 de abril de 2020 y de la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, por medio de los cuales, el Municipio de Sincelejo negó al demandante su solicitud de reliquidación de los conceptos laborales reconocidos a su favor -horas extras ordinarias, en dominicales y festivos y de descansos compensatorios- durante los años 2017 y 2018.
En tal sentido, si bien el problema jurídico debía partir de considerar el fondo del asunto, el planteamiento de la pretensión, en los términos que se dejan anotados conduce al análisis de uno de los presupuestos de la acción; por ende, el problema jurídico en este caso es: ¿El acto demandado es susceptible de control judicial? 2.3.
Demanda en forma, control oficioso Al exigirse de la demanda, el cumplimiento de requisitos mínimos para la actuación válida y regular del proceso contencioso administrativo, la misma, puede y debe ser revisada, aun cuando no hayan sido objeto de recurso de apelación, pues, trata el objeto del proceso, especialmente cuando la pretensión se dirige en contra de un acto que no puede ser Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ controlado judicialmente, tema este que a su vez se relaciona con los denominados presupuestos procesales.
En este sentido el Honorable Consejo de Estado, en Sentencia del 22 de octubre de 20211 explicó: “… de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del Código General del Proceso2, el juez, como director del proceso, debe realizar el control de legalidad de todas las actuaciones surtidas, para corregir o sanear los vicios que adolezca el proceso, potestad que puede ejercer en cualquier etapa del mismo. 30.
Nótese que se trata de un deber del juez no de una facultad discrecional o potestativa, resaltando el hecho consistente en que los requisitos para la admisión de una demanda se encuentran contenidos en normas procesales de orden público y, por ende, obligatoria observancia; por lo que la verificación del cumplimiento de los mismos se debe realizar durante todo el transcurso del trámite judicial, incluso en la sentencia que ponga fin al proceso”.
En tal sentido, en la doctrina general se indican como presupuestos procesales, los siguientes: ✓ Agotamiento de los recursos en la actuación administrativa; ✓ Demanda en forma; ✓ Competencia del juez; ✓ Capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso. ✓ Caducidad; Con relación al requisito denominado “Demanda en Forma”, se ha dicho que es “… la carta de navegación para el proceso, es la que le permite al 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00100-01, Actor: Mary Castaño Reyes, Demandado: Nación - Municipio de Yondó – Antioquia, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 2 “Artículo 132. Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de los recursos de revisión y casación”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ juez determinar si tiene competencia atribuida para desatar la litis que se le propone y determinar la procedencia de la acción en ese momento, como también delimita el objeto de la contención, al cual la parte demandada se circunscribirá en la defensa de su interés”3.
El CPACA ha establecido diversos requisitos para su cumplimiento, concretamente en sus Arts. 162, 163 y 166. Para lo que interesa al caso -por tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho-, el Art. 163 ibídem dispone: “ARTÍCULO 163. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.
Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda”. En tal sentido, la pretensión se constituye en aquello que el actor quiere obtener de la parte demandada, para que el juez la conceda en su sentencia. Es el petitum de la demanda. Y, en aquellas acciones donde los que se demanda es un acto administrativo se impone además la correcta individualización del acto.
Ahora, cabe denotar que de conformidad con lo previsto en el Art. 43 del CPACA los actos administrativos que son objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos “… que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”, es decir, los 3 PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo Décima Edición. Año 2019.
Pág. 267. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ que producen efectos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas4. Sobre el particular ha señalado el Honorable Consejo de Estado5: “2.2.1. Actos administrativos enjuiciables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad de una autoridad pública, o de un particular, en ejercicio de funciones administrativas, otorgadas por la Constitución Política y las leyes, que produce efectos jurídicos.
En otros términos, es el mecanismo por el cual la administración crea, extingue o modifica situaciones jurídicas particulares. La teoría del acto administrativo ha venido decantando la clasificación de estos con la finalidad de delimitar los que deben ser objeto de control jurisdiccional; en tal sentido ha explicado que, desde el punto de vista de su inserción en el procedimiento y recurribilidad,6 hay tres tipos de actos a saber: i) Los actos preparatorios, accesorios o de trámite: han sido definidos como aquellos que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales ya que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración.7 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 1 de febrero de 2018, Rad.
No.: 250002325000201201393 01 (2370-2015), Actor: Alfredo José Arrieta González, Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Decreto 01 de 1984. C.P. William Hernández Gómez. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A". Sentencia del 30 de septiembre de 2021, Radicación número: 05001-23-33-000-2019- 00449-01(0907-20), Actor: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, Demandado: Carlota del Socorro Molina Agudelo.
Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 6 José Antonio García - Trevijano Fos. Los actos administrativos. Segunda Edición 1991. Editorial CIVITAS S. A. Madrid España. Pág. 191. El autor clasifica los actos administrativos de acuerdo a su inserción en el procedimiento administrativo y recurribilidad, en la cual establece: «El procedimiento administrativo no es más que una concatenación de actos que tienden a un resultado final.
De aquí se deduce, sin ninguna violencia interpretativa, que existen dos tipos de actos: unos, la mayor parte, que sirven para el resultado final, y otros que suponen propiamente, la finalización. Actos de procedimiento o de trámite significan la misma cosa. Acto final o resolución son, también, términos equivalentes.» 7 ibídem Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ ii) Los actos definitivos: de conformidad con el artículo 43 del CPACA «Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación».
Es decir, son los que resuelven de fondo una situación jurídica o impiden la continuación del procedimiento administrativo. iii) Los actos administrativos de ejecución, son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa. Esta Corporación ha establecido en reiteradas oportunidades que, por regla general, los actos definitivos son los únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados.
(…)”. 3. Caso concreto En el presente asunto está probado, que el señor Adalberto Antonio Martínez Geney está vinculado al Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal en el cargo de “Celador”. Así mismo, que a través de las Resoluciones Nos. 5170 del 18 de diciembre de 20178 y 7001 del 27 de diciembre de 20189, se reconocieron a su favor unas sumas de dinero por concepto de excedente de horas de trabajo diurnas y nocturnas con recargos y días compensatorios por haberse desempeñado como “Celador” en las distintas Instituciones Educativas del municipio en días dominicales y festivos, sin los disfrutes de los descansos de ley.
También está acreditado que el demandante presentó petición ante la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo el 13 de marzo de 2020, solicitando la reliquidación del valor reconocido habida cuenta que, a su juicio, “… se liquidó de manera errónea las horas extras, diurnas, nocturnas, 8 Páginas 17 - 23 del archivo No. 05ContestacionDemanda 9 Páginas 24 - 30 del archivo No. 05ContestacionDemanda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ recargos nocturnos, dominicales y festivos) y compensatorios con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas sobre el valor del recargo y el número de horas laboradas…”10.
Así mismo, que mediante Oficio de fecha 6 de abril de 2020, el Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación y Cultura, dio respuesta a la anterior petición, señalando: A su vez, que el Oficio No. 800-0262 del 8 de febrero de 2019, a que se hace alusión en la anterior respuesta, contiene la siguiente respuesta11: Este oficio se acompañó de la certificación expedida por la Oficina de Nómina en la que se señala que las horas extras del personal administrativo se liquidan de la siguiente manera12: 10 Páginas 13 - 15 del archivo 01Demanda03 11 Página 1 del archivo 01Demanda03 12 Página 2 del archivo 01Demanda03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ Contra el Oficio del 6 de abril de 2020, se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación13, pero fue confirmado mediante Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 202014, en los siguientes términos: 13 Páginas 18 - 20 del archivo 01Demanda03 14 Páginas 22 - 23 del archivo 01Demanda03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ De conformidad con los hechos probados, es claro para la Sala que los actos que resolvieron sobre el reconocimiento de las horas extras a que tenía derecho el demandante, fueron las Resoluciones Nos. 5170 del 18 de diciembre de 2017 y 7001 del 27 de diciembre de 2018, signadas por el Alcalde Municipal de Sincelejo, actos administrativos que adquieren la connotación de definitivos, en tanto, reconocieron un derecho en cabeza del demandante, contra los cuales procedía el recurso de reposición, que si bien no es obligatorio, no existe constancia de que hubiera sido interpuesto.
De manera que, cualquier inconformidad relativa a la forma de liquidación de las horas extras tuvo que ser cuestionada en su oportunidad y no bajo el entendido de que un acto posterior que resolvió sobre su reliquidación podía volver a validar una situación previamente consolidada en los años 2017 y 2018, pues, ello atenta “…. contra la seguridad jurídica concretada en la figura de la cosa decidida administrativa, derivada de la fuerza ejecutoria de las aludidas manifestaciones de la autoridad pública y la ausencia de interposición oportuna en su contra del medio de control que les correspondía para debatir la presunción de legalidad que las cobija”15.
En ese orden de ideas, esos actos administrativos se encuentran en firme y no pueden ser controlados judicialmente, porque sobre ellos operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al haber transcurrido más de los cuatro (4) meses desde su notificación como plazo oportuno estatuido objetivamente en el literal d) del numeral 2 del Art. 164 de la ley 1437 de 2011, para presentar la demanda. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A. Sentencia del cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00553-01(2288-20), Actor: Noe Calvo, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Departamento de Caldas.
Consejero ponente: William Hernández Gómez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ Así, pues, el demandante debió dirigir el control de legalidad contra ellos y no contra el Oficio sin número de fecha 6 de abril de 2020 y la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, por medio de los cuales, el Municipio de Sincelejo negó al demandante su solicitud de reliquidación de los conceptos laborales reconocidos a su favor -horas extras ordinarias, en dominicales y festivos y de descansos compensatorios- durante los años 2017 y 2018, razón por la cual, se configura la excepción de inepta demanda, la cual será declarada de oficio con fundamento en el inciso segundo del Art. 187 de la Ley 1437 de 2911 y en consecuencia, se negaran las pretensiones de la demanda.
Esta posibilidad jurídica que ahora se esboza, se ajusta a lo afirmado por el Honorable Consejo de Estado en Sentencia del 5 de agosto de 202116, en donde dijo: “En suma, debido a la verificación de esta circunstancia de contenido procesal que no fue advertida en primera instancia al momento de estudiar la admisión de la demanda, o en la audiencia inicial en el estadio previsto para vislumbrar y resolver las excepciones previas, así como tampoco en la propia sentencia apelada, aunado a que en esta etapa de la actuación es inviable tener por subsanadas tales irregularidades del libelo; resulta pertinente que en razón de la competencia ampliada que detenta la presente Subsección en el caso sub judice, se declare probado de oficio y parcialmente el medio exceptivo de inepta demanda, específicamente en lo relativo a la pretensión de reliquidar la indexación pagada al señor Noe Calvo.
Esto se justifica por cuanto el hecho de que no se hubiesen demandado los actos administrativos que definieron la prementada situación jurídica, constituye una clara causal que impide emitir una decisión de fondo sobre ese punto del petitum, en razón precisamente de una ineptitud sustancial de la demanda, la cual en este evento es parcial por incumplimiento de los requisitos formales esenciales para la habilitación del examen judicial de la referida solicitud de reajuste del cálculo actuarial que le había sido abonado al libelista”. 16 Ob.
Cita 18. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ Bajo ese supuesto se revocará la sentencia apelada, para en su lugar declarar la configuración de la excepción de “Inepta demanda”, frente al Oficio sin número de fecha 6 de abril de 2020 y la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, proferidas por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, al no tratarse de actos pasibles de control judicial y en su lugar negará las pretensiones de la demanda. 4.- Costas Procesales.
Segunda Instancia No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. 5.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la Sentencia del 30 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo. En su lugar, DECLARAR probada de oficio la excepción de “Inepta demanda”, frente al Oficio sin número de fecha 6 de abril de 2020 y la Resolución No. 0763 del 22 de mayo de 2020, proferidas por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, al no tratarse de actos pasibles de control judicial.
En consecuencia, DENEGAR las pretensiones de la demanda, por lo dicho en la parte motiva. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2020-00160-01 ________________________________________________ SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Justicia XXI.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha Los magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS