TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 09 de noviembre de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Demandante: LUCIA MARIA ANAYA PERALTA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES Procedencia: Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Tema: Reliquidación pensión de jubilación – Factores salariales – Régimen de Transición - Sentencia de Unificación – Niega – Confirma 1.
OBJETO A DECIDIR Procede el despacho a desatar el recurso de apelación incoado por la parte demandante1, contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 20182 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las pretensiones. 2.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones3: El accionante depreca la nulidad parcial de las Resoluciones: Nº 01413 del 10 de julio de 20094 por medio de la cual se le reconoce pensión a Lucila María Anaya Peralta N° 0712 del 16 de mayo de 20115 por medio de la cual se resuelve un recurso de queja y se desata un recurso de apelación en el sistema general de pensiones régimen de prima media con prestación definida 1 Folios 117-1118 y archivo 40SustentacionRecurso.pdf 2 Folios 106-109 y archivo 38Sentencia.pdf 3 Folios 2-3 y páginas 2-3 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 4 Folios 13-16 y páginas 13-16 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 5 Folios 20-23 y páginas 20-23 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión N°4702 DEL 24 de marzo de 20106 por medio de la cual se modifica la resolución 01413 del 10 de julio de 2009 que le reconoció pensión a Lucila María Anaya Peralta.
Para efectos del restablecimiento, pide que, se reconozca y pague la pensión teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Solicita que se condene a Colpensiones al pago del retroactivo del reajuste pensional causado desde el 1° de enero de 2014. También que, se declare que la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague la indexación generada del reajuste pensional desde el año 1° de enero de 2014 y al pago de las costas y las agencias en derecho. 2.2.
Supuestos fácticos7: La accionante manifiesta que fue nombrada el 15 de julio de 1977 en el cargo de auxiliar de enfermería en el hospital regional de Sincelejo por medio de la resolución N°478 de 19778. Señala que, por medio de la resolución 1038 del 11 de julio de 20119 le fue aceptada la renuncia al cargo por cumplir con el tiempo de servicio y la edad para obtener la pensión de vejez, la cual fue reconocida mediante resolución N°01413 del 10 de julio de 200910 por el extinto Seguro Social.
Indica que, recurrió la mencionada resolución por estimar que los tiempos de servicios no fueron considerados dentro de la resolución que le reconoció la pensión. Alude que, por medio de la Resolución N°4702 del 24 de marzo de 201011 le fue re liquidada la pensión considerando los tiempos cotizados en el ISS y CAJANAL con una asignación básica mensual de setecientos sesenta y nueve mil ciento cuarenta y siete pesos ($769.147.oo) y que dicho acto fue recurrido.
Alega que, aunque presentó recurso contra la Resolución 4702 del 24 de marzo de 2010 por considerar que no se tomó en cuenta el régimen establecido por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, este fue resuelto por la Resolución 0712 del 16 de mayo de 201112 confirmando en todas sus partes la resolución 4702 del 24 de marzo de 2010. 6 Folios 16-19 y páginas 16-19 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 7 Folios 1-2 y páginas 1-2 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 8 Folios 11 y páginas 11 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 9 Folios 12 y páginas 12 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 10 Folios 13-16 y páginas 13-16 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 11 Folios 16-19 y páginas 16-19 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 12 Folios 20-23 y páginas 20-23 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión Argumenta que, cuando se realizó la liquidación de la pensión se tomó como fundamento para ello la ley 100 de 1993.
Estima la demandante que, la liquidación de la pensión debía realizarle con base en el 75 % de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Alega que, se le realizo una liquidación errónea en ocasión a que fue funcionaria pública y le era aplicable al régimen contemplado en el artículo 1° de la ley 33 de 1985 y el artículo 45 del decreto 1045 de 1978.
Manifiesta que, la resolución objeto de reproche viola los principios constitucionales a la dignidad humana y los derechos adquiridos de la demandante porque debió liquidarse la pensión con base en el art 1 de la ley 33 de 1985 y en el art 45 del decreto 1045 de 1978. Informa que, el salario definitivo otorgado a la señora Lucila María Anaya Peralta es un millón cuatrocientos treinta y nueve mil trescientos nueve pesos ($1.439.309). 2.3.
Actuación procesal: La demanda fue presentada el 25 de marzo de 201713 correspondiéndole al Juzgado Cuarto Administrativo de Sincelejo; por medio de auto del 23 de mayo de 2017 el juzgado de conocimiento inadmite la demanda14, la cual fue posteriormente corregida mediante memorial presentado el día 27 de mayo de 2017; el juzgado por auto del 25 de julio de 201815 admitió la demanda, siendo notificado a las partes el 03 de agosto de 201716; la entidad demandada contestó la demanda el 11 de septiembre de 201717 pronunciándose sobre los hechos y las pretensiones de la demanda y proponiendo excepciones; posteriormente, por medio de memorial aportado el día 26 de octubre de 201718 el demandante se pronunció sobre las excepciones presentadas; mediante auto del 26 de enero de 201819 se fijó fecha para la audiencia inicial, la cual se celebró el día 23 de abril de 201820 donde se desarrollaron todas las etapas de ley y se fijó fecha para la audiencia de pruebas, la cual fue celebrada el día 20 de junio de 201821, donde se practicaron las pruebas y se le dio traslado a las partes para alegar de conclusión. Mediante memorial del 04 de julio de 2018, la parte demandada aportó sus alegatos de conclusión22, finalmente mediante sentencia del 14 de diciembre de 2018 se profirió 13 Folios 29 y archivo 03 acta individual de reparto.pdf 14 Folios 31 y archivo 05AutoInadmiteDemanda.pdf 15 Folios 40 y archivo 08AutoAdmiteNotificacion.pdf 16 Folios 45 y 46 y archivo 12NotificacionViaElectronica.pdf 17Folios 54-64 y archivo 16ContestacionDemanda.pdf. 18 Folios 65-66 y archivo 18ContestacionDemanda.pdf. 19 Folios 76 y archivo 23AutoConvocaPartes.pdf 20 Folios 93-94 y archivo 28AutoFijaFechaAudiencia.pdf 21 Folios 100 y archivo 33ActaAudienciaPruebas.pdf 22 Folios 102-103 y archivo 35Alegatos Conclusion.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión sentencia23 negando las pretensiones de la demanda, decisión frente a la cual, la parte demandante interpuso recurso de apelación24, el cual fue concedido mediante auto del día 14 de febrero de 2019.25 2.4.
Pronunciamiento del Demandado26: Colpensiones presentó contestación de la demanda manifestando respecto de las pretensiones que, se opone a todas, por considerar que carecen de asidero fáctico y jurídico pues estima que, la pensión del demandante fue legal y debidamente reconocida, por lo cual no hay lugar al pago de condena y/o diferencia prestacional alguna.
En lo tocante a los hechos, señaló que el 1° no le consta, el 2° y 3° se admiten, en el 4° se niega argumentando que mediante resolución 4702 del 24 de marzo de 2010 el ISS modificó la resolución recurrida y ordenó el pago de esta por valor de $769.147.oo. Frente al 5°,6° y 7° los admite, y en relación al 8°, lo niega manifestando que la pensión fue liquidada teniendo en cuenta la ley aplicable; señala que el 9° no es un hecho sino un concepto pensional y el 10° lo admite.
Considera que la pensión del demandante se reconoció teniendo en cuenta el régimen de transición aplicándole la ley 71 de 1988, por lo tanto el acto administrativo de reconocimiento y pago se expidió conforme a las normas aplicables para el caso concreto y teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, por lo anterior alega que no existe fundamento para ordenar una nueva liquidación. Presenta como excepciones: i) la inexistencia de las obligaciones reclamadas y la ii) improcedencia para re liquidar la pensión de vejez y prescripción. 2.5 La sentencia recurrida27: La providencia objeto de reproche planteó como problema jurídico, determinar si la demandante tiene derecho a que COLPENSIONES le re liquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios previo a la adquisición del estatus, en los términos de la ley 33 de 1985.
Manifiesta el a-quo que, el reconocimiento pensional de la demandante se realizó en los términos de la ley 71 de 1988, considerándose una pensión por aportes; sin embargo según las pruebas presentes en el expediente, se observa que dada la vinculación del demandante en un cargo público desde el 01 de enero de 1977, hasta el 30 de septiembre de 2011, es procedente reconocerle la pensión con los términos de la ley 33 de 1985, ya que para el 30 de junio de 1995 la accionante contaba con más de 35 años de edad y había cotizado por más de 15 años. 23 Folios 106-109 y archivo 38Sentencia.pdf 24 Folios 117-118 y archivo 40SustentacionRecurso.pdf 25 Folios 120 y archivo 42AutoConcedeRecurso.pdf 26 Folios 54-64 y archivo 16ContestacionDemanda.pdf. 27 Folios 106-109 y archivo 38Sentencia.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión Pese a lo anterior señala el juez que, de conformidad con el precedente de unificación jurisprudencial asumido por el Consejo de Estado, no es procedente reconocerle la reliquidación con aplicación del IBL solicitado por la parte actora, toda vez que este hace parte del régimen de transición dispuesto por el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, no siendo posible, la aplicabilidad del IBL de la ley 33 de 1985.
Colige que, de acuerdo a lo expuesto no se observa que el acto administrativo demandando haya trasgredido el marco legal, máxime cuando el derecho pensional fue reconocido conforme a la ley 71 de 1988, sin que se determinara que el IBL pensional no se encontrara acorde a la norma, sumado a las particularidades del decreto 2709 de 1994, y el decreto 1158 de 1994, toda vez que el demandante no cumplió con la carga probatoria que le incumbía. 2.6 El recurso de apelación28: En el recurso interpuesto por la parte demandante esta argumenta que existió una indebida valoración del sentido dado por la jurisprudencia administrativa de la sentencia del 10 de octubre de 2018, toda vez que la condición más beneficiosa a aplicar es la de la ley 33 de 1985.
Alega que, el a-quo establece formalismos innecesarios al momento de aplicar la teoría de los derechos adquiridos como el reconocimiento expreso a través de acto administrativo de las prestaciones económicas. Manifiesta que la prestación económica en debate está reconocida por el Decreto 1042 de 1978, art 58, 59 y 60 y para afianzar su teoría trae a coalición jurisprudencia de las altas cortes.
Agrega al debate, lo preceptuado en el concepto de violación presente en la demanda respecto de la infracción a las reglas pensionales establecidos en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, los mandatos constitucionales de los art 29, 93 y 84 de la constitución nacional y por ultimo lo establecido en el art 36 de la ley 100 de 1993 manifestando que es deber de la entidad demandada liquidar y adjudicar la pensión de vejez conforme a las consideraciones expresadas por la norma.
Para concluir aduce que la jurisprudencia administrativa ha determinado que se constituyen en hechos consolidados a favor del cotizante que pretenda la adjudicación de la pensión de vejez probar un tiempo de servicio determinado y realizar labores de servicio público de carácter continuado, elementos factico que considera demostrados con los actos administrativos demandados. 28 Folios 117-118 y archivo 40SustentacionRecurso.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión 2.7 Actuación en segunda instancia: Mediante auto del 06 de diciembre de 201929, se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia en comento el 11 de enero de 2019; por medio de auto del día 13 de agosto de 2022 este despacho ordenó correr traslado a las partes30, el 31 de agosto de 2021 la parte demandada presento alegatos de conclusión31; el 04 de octubre de 2021 la secretaria realizó el pase al Despacho para proferir fallo.32 2.8.
Alegatos de conclusión: La parte demandada33, aportó sus alegatos de conclusión para solicitar que fueran negadas las pretensiones y confirmada la sentencia de primera instancia toda vez que a su parecer no es posible re liquidar la pensión teniendo en cuenta el IBL establecido por el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que, de acuerdo a la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado, el ingreso base de liquidación debe ser producto de las reglas señaladas en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, los cuales no fueron incluidos al momento de realizar los aportes al sistema general de pensiones; alega la entidad demandada que solo deben tenerse en cuenta los factores salariales con los cuales se efectuaron las cotizaciones al sistema sin incorporar los demás. Por lo anterior concluye que, la entidad no esta llamada, a reconocer y pagar reliquidación pensional tal como lo pretende el Demandante, ya que mediante los actos administrativos demandados se respetaron el régimen de transición en lo atinente con la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto pensional, razón por lo cual solicitan que se confirme la decisión de primera instancia. La parte demandante no presento alegatos en esta oportunidad. 2.9.
Concepto del Ministerio Público: El delegado del Ministerio público en esta oportunidad no emitió concepto alguno. 1. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. En atención al factor funcional (artículo 153 del CPACA), el Tribunal es competente para decidir en segunda instancia sobre el recurso de apelación contra sentencia propuesto. 3.2.
Problema jurídico. El problema jurídico, de conformidad con el marco formulado en el recurso de apelación, se circunscribe en determinar si, ¿la señora 29 Folios 7 de la carpeta de segunda instancia Archivo 06AutoAdmiteRecursoApelacion.pdf 30 Según anotación en SAMAI 31 Según anotación en SAMAI 32 Según anotación en SAMAI 33 Según anotación en SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión Lucia María Anaya Peralta tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación, con un ingreso base de liquidación en donde se incluyan la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con las consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Para resolver el problema jurídico, se abordará el siguiente orden conceptual: (i) La vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de tal normativa; (ii) El régimen pensional del Seguro Social, hoy COLPENSIONES; (iii) La sentencia de Unificación del Consejo de Estado;
(iv) Carga de la Prueba y (v) Caso concreto. 3.3. La vigencia del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y la aplicabilidad del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de tal normativa. El sistema general de seguridad social, incluyendo el sistema general de pensiones, empieza a consolidarse en Colombia con la expedición y vigencia de la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones".
En la mencionada normativa, y para el estudio de su aplicabilidad a fin de respetar, por una parte, los derechos adquiridos y, por otra, las expectativas legítimas de las personas que habían consolidado su derecho antes de la entrada en vigencia o hubiesen empezado su régimen de pensión con anterioridad a su aplicabilidad, es necesario integrar los artículos 36 y 151 de la ley en comento.
El primero de ellos consagra como supuestos de hecho para la aplicación de la transición y por tanto de la normativa vigente con anterioridad, el tener 40 años o más de edad para los varones, 35 o más años de edad si son mujeres o 15 o más años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema. La segunda de las normas establece la vigencia del sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital hasta tanto lo determine la autoridad gubernamental, lo que deberá ocurrir a más tardar el 30 de junio de 1995.
Por lo anterior, para determinar la normativa aplicable para la liquidación de la pensión de jubilación ha de establecerse en cada caso si el potencial pensionado goza del régimen anterior o del de transición. Por su parte la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los requisitos para obtener la pensión de vejez señaló: “ARTÍCULO 9°.
El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1.
Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. (…)” En ese tenor en lo referente al monto de la pensión, la Ley en mención estableció: “ARTÍCULO 1°.
El artículo 34 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 34. Monto de la Pensión de Vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
A partir del 1º de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión r = 65.50 - 0.50 s, donde: r =porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima”. Respecto de los factores salariales a tener en cuenta al momento de la liquidación, el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla ya consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
En cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresa deben mantenerse las prerrogativas del régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión o taza de reemplazo. Empero el I.B.L. y los factores a aplicar deben ser los consagrados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Ahora bien, para determinar el ingreso base de liquidación, se tendrá en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, contados hacia atrás desde la última cotización efectiva realizada o el de toda la vida laboral. 3.4. Régimen Pensional del Seguro Social: el Decreto 758 de 1990 que aprobó el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 señala los requisitos para obtener la pensión de vejez así: “ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.” Para efecto de establecer el monto de la liquidación el artículo 20 ibídem establece: Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión “ARTÍCULO
20. INTEGRACION DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN Y DE VEJEZ. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.” 3.5.
Sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado34. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, varió el criterio que venía siendo adoptado de forma consistente y reiterada por la Sección Segunda de esa Corporación, concluyendo que los factores enlistados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino que están simplemente enunciados, por lo que, puede haber otros factores salariales que no están en la Ley y servirían de base para realizar cotizaciones al sistema pensional, que afectaban necesariamente el monto al momento de liquidar la mesada pensional.
Esa tesis había sido prohijada por el alto Tribunal, a partir del sentido y alcance de las expresiones de “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, sin embargo, la sentencia de unificación, modificó la regla jurisprudencial, señalando que, los factores están enlistados en las normas y que una interpretación basada en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad como la que venía aplicando la Sección Segunda, traspasa la voluntad del legislador, señalo que, la interpretación enunciativa que se sostenía va en contravía del principio de solidaridad en materia de Seguridad Social y de la taxatividad del listado detallado en la norma.
El máximo órgano de lo contencioso administrativo, concretó así, el criterio que venía siendo aplicado en cuanto al ingreso base de cotización a que hace referencia el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y señaló que el mismo hace parte del régimen de transición para aquellas personas que sean beneficiarias de este y que se pensionen con las exigencias de edad, tiempo de servicio y la tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Es así como la providencia en mención indicó: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 34 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con radicado: 52001-23-33- 000-2012-00143-01.
Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198935.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario 35 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
En ese contexto, el I.B.L. a aplicar a los beneficiarios del régimen de transición es el siguiente: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
En torno al supuesto de los elementos salariales a incluir como factor salarial al momento de la liquidación del derecho pensional, solo se tendrán en cuenta aquellos sobre los cuales el afiliado haya cotizado o realizado el aporte y que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. 3.6. Caso Concreto.
En el presente asunto, se demanda la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 01413 del 10 de julio de 200936, mediante la cual le fue reconocida la pensión de jubilación a la señora Lucila María Anaya Peralta, en la Resolución N° 4702 del 24 de marzo de 201037 por medio de la cual se modifica la Resolución N° 01413 del 10 de julio de 2009 que le reconoció pensión a Lucila María Anaya Peralta y la Resolución N° 0712 del 16 de mayo de 201138 por medio de la cual se resuelve un recurso de queja y se desata un recurso de apelación en el sistema general de pensiones régimen de prima media con prestación definida, y por concepto de restablecimiento del derecho, solicita se reliquide la pensión aplicando el 75% al promedio de todos los factores devengados durante el último año de servicio.
El a quo denegó las pretensiones de la demanda, aduciendo que, no es posible reliquidar la pensión de la demandante en aplicación de la ley 33 de 1993, respecto del IBL pensional solicitado por la parte actora, ya que el mismo hace parte del régimen de transición dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, La parte demandante, en el recurso de apelación centró su inconformidad en una indebida aplicación del precedente jurisprudencial, ya que analizándolo de forma correcta debería aplicarse como condición más beneficiosa la Ley 33 de 1985, también considera que, el a-quo estableció formalismos inocuos al momento de analizar la teoría de los derechos adquiridos, el recurrente estima que los actos administrativos demandados violaron las reglas constitucionales establecidos en los artículos 29,93 y 94 de la constitución nacional y las reglas pensionales presentes en la ley 33 de 1985 y en el decreto 1045 de 1978. 36 Folios 13-16 y páginas 13-16 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 37 Folios 16-19 y páginas 16-19 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf 38 Folios 20-23 y páginas 20-23 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión En consonancia con lo anterior, el extremo activo del proceso, pretende la reliquidación de la pensión de jubilación con fundamento en los postulados normativos de la Ley 33 de 1985, liquidada dicha prestación con el último salario y factores salariales más altos devengados en el último año de servicio con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, esta colegiatura precisa que, se encuentra debidamente probado que, la señora Lucila Anaya Peralta, el 21 de enero de 2008 cumplió los 55 años de edad, al haber nacido el 21 de enero de 195339.
Así mismo se acreditó que la actora ingresó a laborar en la ESE Hospital Universitario de Sincelejo el 1° de enero de 197740, hasta el 30 de septiembre de 201141; por lo tanto al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (el 30 de junio de 1995 en el sector público territorial) la actora contaba con 42 años y más de 20 años de servicio, es decir, que le faltaban más de 10 años para consolidar y acceder al derecho pensional.
Que su último año de servicios anterior a la adquisición del status de pensionada, fue entre el mes de enero de 2007, al mes de enero de 2008; tiempo en los cuales no existe prueba alguna sobre los emolumentos que devengaba a parte de su salario, mucho menos sobre los que se aportaba para pensión. Cabe resaltar que, la Ley 33 de 1985 en el parágrafo segundo, del artículo 1º, en su inciso 1º establece que para los empleados oficiales que a la fecha de la entrada en vigencia de dicha Ley (13 de febrero de 1985, según diario oficial N° 36856) hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, se le aplicaría las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley; en caso de la demandante, a la fecha en que entró en vigencia la mencionada Ley, la actora contaba con un poco más de 10 años de servicio, motivo el cual no es beneficiaria de dicha transición. Concomitante con lo anterior, a la actora le fue reconocida pensión de jubilación mediante la Resolución Nº 01413 del 10 de julio de 200942, señalando que, es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual le resulta aplicable la normatividad anterior en lo que respecta a edad y tiempo de servicio.
El acto administrativo indica además que, la accionante cumple tanto con los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 13 de 2001, como con los presupuesto del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado 39 Según registro civil presente a página 160-161 del archivo 17CdFolio64.pdf 40 Lo que indica que tenía 8 de servicio a la entra en vigencia de la ley 33 de 1985 41Ver página folio 29 del Cdno Ppal y página 29 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, según certificación expedida por el líder la de unidad de talento humano de la ESE hospital universitario de Sincelejo. 42 Folios 13-16 y páginas 13-16 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión por el Decreto 758 de 1990, siendo este último el más favorable para la señora Anaya Peralta por lo cual fue este el aplicado, dejando en suspenso el ingreso a nómina.
Las consideraciones del acto administrativo reseñado son del siguiente tenor literal: Por todo lo anterior se resolvió reconocer la pensión por vejez a la demandante, resolución que posteriormente fue modificada por la resolución N°4702 del 24 de marzo de 201043, obteniendo una mesada pensional de $769.147.oo. Al respecto se afirmó y se decidió lo siguiente: (…) 43 Folios 16-19 y páginas 16-19 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión De la vida laboral de la accionante, es posible establecer que cumplía con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo que implica que eventualmente sería procedente el reconocimiento de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985; así mismo, cumplía los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y en la Ley 71 de 1988 tal como se señala expresamente en el acto demandado, ya que, de conformidad con el reporte de semanas cotizadas, estuvo vinculada durante toda su vida laboral a la ESE Hospital Universitario De Sincelejo44, entidad pública de orden municipal, así mismo, se evidencia que, para la fecha en la que cumplió 20 años de servicios, es decir el 1° de enero de 1997, contaba con 1.028 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, por lo que, su pensión de jubilación podía ser concedida al cumplir 55 años de edad en cualquiera de los subsistemas, por ser mujer45 En relación con el porcentaje aplicable para calcular el monto de la pensión, el Decreto 758 de 1990 señaló que, las personas con un mínimo de 500 semanas cotizadas se le calculara aplicando un 45%, cifra que se incrementara en un 3% por cada 50 semanas adicionales, sin exceder del 90%, por lo que, en atención a que la accionante había completado 1644 semanas para el 10 de julio de 2009, fecha en la que fue reconocida la pensión, es posible colegir, que le era aplicable el porcentaje más alto; es decir 90%, por haber cotizado más de 1250 semanas.
Ahora bien, de las pretensiones y afirmaciones de la demanda se puede concluir que la controversia no radica en el reconocimiento pensional y se plantea la favorabilidad entre regímenes pero en relación con los factores a tener en cuenta a efectos de la reliquidación pretendida; esto es con base en la Ley 33 de 1985; ese fue el cargo formulado y el énfasis de su apelación; entonces, se hace necesario resaltar que el respectivo análisis girará en torno a los factores a tener en cuenta para las personas que se encuentran en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tal como es planteado por la demandante.
Tenemos que lo pretendido por la señora Lucila María Anaya Peralta en la presente demanda es la reliquidación de la pensión con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, anterior a la adquisición del status pensional, de conformidad con la Ley 33 de 1985. 44 Ver página folio 29 del Cdno Ppal y página 29 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf, según certificación expedida por el líder la de unidad de talento humano de la ESE hospital universitario de Sincelejo. 45 Decreto 758 de 1990, “por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.” Artículo 12.
Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión Con base en los antecedentes reseñados, este Tribunal puede determinar que efectivamente la señora Lucila Maria Anaya Peralta es beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 y así lo aceptó la entidad demandada, por lo tanto, se hacía acreedor a los elementos que dicho régimen traía para los favorecidos con él, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo o el porcentaje del I.B.L. para obtener la cuantía de la pensión. Como ya se indicó, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado, para la liquidación de las pensiones de las personas que los cobija el régimen de transición, sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones y que estén consagrados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
En lo referente a los factores a tener en cuenta para efecto del I.B.L., se resalta que, en la parte considerativa del acto administrativo de reconocimiento, no se establece uno a uno, de forma detallada y puntual, que elementos o factores laborales le tuvieron en cuenta para efecto de liquidar su pensión, en la resolución de reconocimiento pensional; sin embargo, en ella sí se estableció las normas que regulaban la pensión como lo es el Decreto 758 de 1990.
Con base en lo expuesto, está colegiatura estima imposible procesalmente acceder a la reliquidación de la pensión con TODOS los factores devengados en el último año de servicio que es la pretensión de la demanda, que se reitera en el recurso de apelación, de conformidad con lo señalado por el H. Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, en la que pasamos de una tesis que acogía que los factores para liquidar la pensión eran meramente enunciativos y entonces la prueba necesaria para su reconocimiento era lo efectivamente devengado; a una teoría taxativa, en donde únicamente se podrán tener en cuenta los factores detallados en la norma y con un promedio de 10 años o lo que le faltare para adquirir el derecho, jurisprudencia que para el escenario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 tiene un efecto vinculante.
Pese a lo anterior, este despacho estima que la carga probatoria mínima no fue cumplida por parte del demandante, toda vez que no es posible identificar los emolumentos que devengó la parte accionante en el año anterior antes de obtener el estatus pensional (21 de enero de 2008) y tampoco es posible individualizar los conceptos sobre los cuales se cotizo para pensión. Pues bien, acota la Sala que, la liquidación o reliquidación pensional de aquellas personas cobijadas por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, de acuerdo con Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no es viable realizarla con la inclusión de TODOS los factores devengados en el último año de servicios anterior al status de pensionada; sólo es factible ordenar la reliquidación de la pensión de que goza el accionante, con base en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, en lo referente a la edad, al tiempo de servicio, y la tasa de reemplazo, y en lo referente al I.B.L. se aplicaría lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir, si se acredita la cotización al sistema de alguno de los factores taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y dentro de ellos se encuentran: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados.
La demandante trajo al proceso un certificado salarial que abarca el último año de servicios (no de adquisición del estatus), pero no de los últimos 10 de servicios y realizó en la demanda el siguiente ejercicio aritmético, respecto a los valores devengados en el último año de trabajo: “Asignación Básica: $1.117.506 Bonificación por servicios $630.29 Prima de servicios $630.292 Prima de navidad $1.303.021 Prima de vacaciones $630.292 Dominicales, festivos, horas extras $3.207.058 Auxilio de alimentación $45.528 Total: $7.489.450” Así las cosas, la parte accionante debía aportar los elementos necesarios para que este cuerpo colegiado y la entidad demandada tuviese claridad respecto a la situaciones de contraste alegadas respecto a los factores, que permitiesen determinar con certeza que la causal de nulidad de los actos enjuiciados corresponde a la realidad; es decir, que está debidamente acreditada en el proceso, carga de la prueba que no puede ser trasladada a la jurisdicción y que es del resorte de las partes; pues el acto de reconocimiento pensional y aquel que niega su reliquidación son actos administrativos cobijados por la presunción de legalidad, con lo cual, le corresponde a la parte actora desvirtuarla; esto es, para el caso concreto, que aquellos fueron expedidos sin tener en Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión cuenta TODOS los factores que la norma puntualmente establece y dicho ejercicio brilla por su ausencia en el presente proceso.
Ahora bien, tenemos que en el presente dosier no se demostró por parte de la demandante que en el acto de reconocimiento pensional de la actora, no se tuvieron en cuenta los factores salariales que taxativamente establecen las normas y a raíz de la sentencia de unificación tantas veces reseñada, los factores son taxativos, ya sea que se aplique la ley 33 de 1985 o el Decreto 758 de 1990.
Planteado de otra forma, la parte accionante tiene la carga de desacreditar la presunción de legalidad del reconocimiento pensional o de su reliquidación, probando que no se utilizaron TODOS los factores enlistados taxativamente en la norma en los últimos 10 años y que por esa razón su pensión mensual resulta ser menor a la reconocida y se recalca, dicho ejercicio sólo se realizó con los todos factores salariales devengados el último año, tesis que como se indicó, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, no tiene vocación de prosperidad, máxime cuando de la lectura de los actos administrativos enjuiciados, se observa que la administración realizó el cálculo con el fin de determinar la normatividad aplicable más favorable para la señora Lucila María Anaya; por lo que, no resulta procedente declarar su nulidad con fundamento en una tesis, que como la pretendida por la parte demandante, ha sido revaluada por el máximo órgano de lo contencioso administrativo.
La carga probatoria u onus probandi, proviene del derecho civil clásico (Artículo 1757 del CC), a saber: a.-) Onus proboandi incumbit actori: el actor tiene el deber de probar el hecho que invoca como soporte a su pretensión. b.-) Reus, in exipiendo, fit actor: el demandado que contradice la pretensión del actor, a su vez, se hace demandante, ante la urgencia de probar el hecho que le sirve de excusa. c.-) Actore non portante, reus absolvitur: el demandado queda exonerado de la obligación cuando, propuesta su excepción a la pretensión del actor, este se muestra incapaz de contradecirlo, probando la vigencia de su causa De la anterior dogmática, se extracta a no dudarlo, que el riesgo de no probar un hecho, no es otro que el fracaso de la pretensión; en decir, la parte activa o pasiva con su incuria o negligencia sólo puede provocar su propio daño y en el caso concreto que nos ocupa, NO se demostró que los actos administrativos de reconocimiento y los demandados, no tuviesen en cuenta todos los factores enlistados en las normas, así mismo ni siquiera fue demostrado efectivamente que la demandada devengara estos factores o que Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión consignó a pensión sobre ellos.
Se itera, la parte que tiene la carga de la persuasión, debe presentar suficiente evidencia para lograr un fallo favorable; lo que lleva implícito el riesgo concomitante de la no persuasión, esto es de no convencer; es decir, si existe incertidumbre sobre un hecho que ha sido alegado por una parte y aquella no es despejada probatoriamente por quien alega precisamente ese hecho, deberá cargar con las consecuencias negativas de su inacción, como en el presente caso. 3.9 Conclusión: En este orden de ideas, teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda, reafirmadas en el recurso de apelación, que buscan la nulidad del acto administrativo de reconocimiento de la pensión y el recurso de apelación encaminado a que se tuviesen en cuenta para tal operación TODOS los factores devengados por la actora en su último año de servicios; se confirmará la sentencia apelada que negó las pretensiones; teniendo en cuenta la variación de la línea jurisprudencial que venía sosteniendo la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, modificación en el entendimiento del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que es vinculante para este Tribunal porque proviene de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación y en razón a que, tal como se estableció en líneas anteriores, no se encontró probado que la entidad demandada hubiese omitido incluir la totalidad de los factores salariales enlistados en la norma aplicable, a la situación en que se encontraba la señora Lucila María Anaya Peralta al momento de la consolidación de su status pensional.
Condena en Costas. Siguiendo en este punto la sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 201846, tenemos que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) 46 Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;
Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” En consecuencia y de conformidad con lo expresado por la jurisprudencia transcrita, encuentra este Tribunal que nos encontramos frente al escenario de un pensionado que fue vencido en juicio a raíz de un cambio sustancial en la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la interpretación de que factores debían tenerse en cuenta para efectos de su liquidación o reliquidación pensional, que se presenta después de la radicación de la demanda y en desarrollo del trámite procesal, por ello y en razón a las actuaciones realizadas en esta instancia son las que normalmente se presentan en desarrollo de un medio de control de nulidad y restablecimiento; en aplicación del criterio valorativo ya enunciado, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante conforme las previsiones del artículo 365 del CGP.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE - SALA CUARTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR, la sentencia adiada del 14 de diciembre de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Sincelejo, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante en esta instancia, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, conforme lo establece el Código General del Proceso en el artículo 365.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA Nulidad y Restablecimiento del Derecho rad 70-001-33-33-004-2017-00109-01 Lucia María Anaya Peralta Vs. Colpensiones Reliquidación pensión RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS