70001333100120170038701 · Tribunal Administrativo de Sucre

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales Asunto: Pensión de Sobrevivientes - Régimen de las Fuerzas Militares Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante, en contra de la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demandada. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: Los señores Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpusieron demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 3324 del 18 de agosto de 2016 por medio de la cual “se niega el reconocimiento y pago de una pensión Mensual de Sobrevivientes”.

Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, solicitaron: “SEGUNDA:… se condene a la Entidad Demandada, a reconocer y cancelar a mis poderdantes, una Pensión Mensual de Sobrevivientes, a partir del 26 de mayo de 2011, por muerte presunta declarada de su hijo, el SLP Antonio Manuel Peñate Ortega, quien fue desaparecido cuando se desempeñaba como Soldado Profesional.

Hechos: - El SLP. Antonio Manuel Peñate Ortega (+), fue incorporado a las Fuerzas Militares el día 20 de febrero de 2003 donde prestó sus servicios hasta el día de su desaparición el 26 febrero de 2009 (el hecho se produjo cuando el soldado se encontraba disfrutando de sus vacaciones y hasta el día de hoy se desconoce su paradero). - Dentro de la organización pertenecía a la Brigada Móvil No. 4 Batallón de Contraguerrilla No. 40 “Héroes del Santuario” de la Compañía Cartagena. - Mediante sentencia judicial debidamente notificada y ejecutoriada, el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de la ciudad de Sincelejo, declaró la muerte presunta del SLP.

Antonio Manuel Peñate Ortega ocurrida el 26 de mayo de 2011, ordenando a la Registraduría y Notarias inscribirla. - El día 1 de febrero de 2016, los demandantes solicitaron ante el Ministerio de Defensa el reconocimiento y pago de unos derechos prestacionales, entre ellos, la pensión de sobreviviente. - Mediante Resolución No. 3324 del 18 de agosto de 2016, la entidad accionada, negó el reconocimiento prestacional solicitado bajo el argumento que al momento de su deceso, el SLP.

Antonio Manuel Peñate Ortega (+) no se encontraba en servicio activo. - Para el momento de los hechos el mencionado SLP no tenía esposa ni hijos, vivía con sus padres, quienes dependían económicamente de su hijo. 2.3. Normas violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: - Arts. 2, 6, 25, 29, 48, 53 y 58 de la C.P.; - Ley 100 de 1993; - Ley 447 de 1998.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 3 En el Concepto de la Violación se indicó que el acto emitido por el Ministerio de Defensa debía declararse nulo, ya que “…La resolución en comento esta falsamente motivada, en consideración a que no fue expedida inspirada en la fundamentalidad que irradia el derecho a la pensión de sobreviviente y las violatorias del principio constitucional denominado de Favorabilidad, principio que luego de la expedición de la constitución de 1991, adquirió una incalculable importancia sobre todo en materia laboral, y principalmente en el derecho pensional”; así mismo que dicha resolución: “… no fue expedida con fundamento total en las normas en que debía fundarse”.

Explicó que si bien “… el régimen normativo aplicable al presente caso es el que trae el Decreto 4433 de 2004,… la máxima autoridad de la Jurisdicción Administrativa ha señalado que si las condiciones o requisitos del régimen especial exceptuado son menos favorables al Sistema de Seguridad Social Integral, el primero debe ceder en su aplicación y la prestación debe reconocerse, siempre y cuando se den los presupuestos de Ley, con fundamento en la norma general por aplicación de la condición más favorable”.

Del mismo modo señaló que se violaron las disposiciones legales que determinan los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Aseguro que, “por ser más favorable al SLP. Antonio Manuel Peñate las disposiciones del régimen general, son éstas las que se deben tener en cuenta, en aplicación del principio de Constitucional de favorabilidad, y para determinar el cumplimiento de los requisitos de ley, para el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, debemos tener en cuenta el siguiente ejercicio: - Con la sentencia de muerte presunta por desaparición del Juzgado de Familia, y el Registro Civil de Defunción, está demostrado la muerte del SLP.

Antonio Manuel Peñate Ortega; - Con el Registro Civil de Nacimiento del SLP. Antonio Manuel Peñate está demostrado el grado de parentesco por parte de los padres del causante y con el formato de designación de beneficiario, se demuestra la dependencia económica de los padres del fallecido, únicos beneficiarios, ante la inexistencia de hijos y compañera.

Actuaciones de la primera instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 19 de diciembre de 2017 y admitida mediante Auto del 28 de febrero de 20181 y comunicado electrónicamente a la parte demandante el 1 de marzo de 2017. El día 21 de mayo de 2018, se notificó personalmente del auto admisorio a la parte demandada2, al Ministerio Público3 y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado4. 2.5.

Contestación de la demanda: En su contestación la Nación - Ministerio de Defensa se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda aduciendo que “… ha actuado conforme a la normatividad aplicable al caso concreto, en consecuencia los señores Glenys del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco no tienen derecho a reconocimiento de pensión de sobrevivientes.” Frente a los hechos señaló que es cierto que el señor Manuel Antonio Peñate Ortega prestó sus servicios a las Fuerzas Militares durante el periodo señalado por la parte demandante en la demanda; que los demandantes presentaron solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y que ésta fue negada a través del acto administrativo demandado, el cual se presume legal.

Como razones de la defensa expresó: “… la Ley Colombiana ha contemplado la sustitución pensional como un mecanismo de seguridad social orientado a proteger a los allegados de quien muere siendo titular de una pensión. Se trata de garantizar a los sobrevivientes, normalmente el cónyuge supérstite o el compañero o 1 Notificado por estado 014 del 1 de marzo de 2018. 2 notificaciones.sincelejo@mindefensa.gov.co; 3 aghenao@procuraduria.gov.co; 4 procesosnacionales@defensajurídica.gov.co NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 5 compañera permanente que sobrevive, y por supuesto a los hijos, para que cuando dependan económicamente del pensionado cuenten con los recursos necesarios para su sostenimiento… como quiera que al revisar detalladamente el expediente no reposan en él los documentos idóneos y contundentes con los cuales se puedan dilucidar el caso planteado, es decir, la pretensión principal del acto, me permito desestimar cada una de las pretensiones del mismo”.

Y agregó: “… revisando el acervo probatorio obrante en el expediente, lo único a concluir es que no están probados los hechos ni están acreditadas las circunstancias de ilegalidad o nulidad de los oficios que alega la parte demandante. Lo único cierto es que (sic) la estos fueron expedidos con observancia plena de los requisitos y formalidades previstas en las disposiciones legales que lo sustentan, así como con fundamento en las razones y motivos que facultaban a la administración para hacerlo, por lo que el acto acusado no viola en forma directa normas jurídicas.” Advirtió además que “… en el presente proceso no se probó de que han subsistido los reclamantes por el término de 22 años sin esa ayuda económica que reclaman hoy mediante la pensión de sobrevivencia del fallecido, lo cual hace pensar que efectivamente no hay dependencia económica ”.

Seguidamente expresó “… si se analiza desde el punto de vista planteado por el apoderado, en el sentido de aplicar la ley 100 de 1993 en el caso bajo estudio, razón por la cual, no sería posible acceder a las súplicas de la demanda, por esa vía, ya que la Ley 100 de 1993 no sería aplicable al presente caso. Sin embargo, la posición que tiene mi representada es que no le asiste el derecho a los demandantes, ya que al momento de solicitar la pensión de sobreviviente, el Exsoldado Profesional Antonio Manuel Peñate Ortega ya había sido retirado del servicio activo por causal de inasistencia al servicio, por lo que no podía los demandantes (Sic) hacerse acreedor a dicho beneficio.” Como excepciones propuso las de “Presunción de legalidad del acto”;

“Carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada”; “Prescripción”; “Buena fe”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 6 2.6.

Pruebas y Alegatos de Conclusión: En Audiencia de Pruebas celebrada el 22 de julio de 2022 se decretaron pruebas documentales y se dio continuación a la misma el 7 de octubre de 2022; en esta oportunidad se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que conceptuara. La Parte Demandante reiteró lo expuesto en el escrito de la demanda en cuanto a los hechos y pruebas allegadas, afirmando que “… los señores dependen económicamente de él y así lo da cuenta un documento que aportamos donde se demuestran quiénes eran sus beneficiarios, documentos y hechos que no han sido controvertidos, ni demostrado lo contrario por la entidad demandada”.

La Parte Demandada insistió en que, el acto administrativo acusado debe mantenerse y solicitó “… se nieguen las suplicas de las mismas, siendo congruente no solo con lo manifestado en la contestación dela demanda, sino con lo que establece el Acto Administrativo, somos de criterio que no le asiste el derecho a la parte demandante y en ese sentido se solicita que se prospere la excepción carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada”. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 22 de marzo de 2022, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO. DECLARAR probada las excepciones de mérito denominadas presunción de legalidad del acto acusado, carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada, propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda, según las razones expuestas.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia procesal, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia judicial.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al interesado o a su apoderado, o a quienes ellos autoricen, el remanente de la suma de dinero que se ordenó pagar para atender los gastos ordinarios del proceso, si los hubiere”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 7 Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “(…) Según la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación No. 2015- 00965-01(3760-16) atrás citada (ver supra); ante el fallecimiento de un miembro de las Fuerzas Militares; resulta procedente por favorabilidad, la aplicación de la Ley 100 de 1993.

Conforme a los hechos probados, y de acuerdo al literal c) del artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, los demandantes no cumplen con los requisitos para adquirir la pensión de sobrevivientes previsto en dicha norma especial, pues el finado señor Antonio Manuel Peñate Ortega, no cumplió con el tiempo de 15 años de servicios, como lo exige la mencionada norma en los siguientes términos: “ARTICULO 191.

MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.” (Negrillas por fuera del texto original) Sin embargo, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad que orienta al derecho laboral y a la seguridad social integral, cuando para el aspirante de una pensión, el régimen general resulta ser más benéfico que el especial, se debe aplicar el general, tal y como fue planteado en líneas jurisprudenciales antes expuestas.

En ese sentido, en el caso concreto, tendría que darse aplicación el régimen general de la Ley 100 de 1993, en virtud del (Sic) se entra analizar de manera inicial el artículo 47 de la ley 100 de 1993, vigente a la fecha en que se produjo el fallecimiento del señor Antonio Manuel Peñate Ortega (26 de mayo de 2011), que establecía el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: c) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste; Ahora bien, ¿qué se entiende por dependencia económica? Al respecto, muchas han sido las apreciaciones que se han dado sobre si la dependencia económica debe ser total o parcial.

Sin embargo, la Corte Constitucional, así como la Corte Suprema de Justicia, han establecido a través de la jurisprudencia, que la dependencia puede ser parcial o puede ser total y que hay que hacer un acercamiento a los presupuestos facticos y probatorios en cada caso. Especialmente la Corte Constitucional en sentencia T 529 de 2019, reiteró las ya establecidas reglas jurisprudenciales respecto de la prohibición de exigir a los ascendientes un grado total de dependencia económica respecto de sus hijos, con lo que se quiere decir, que lo que no debe es haber independencia económica, en cuanto al sostenimiento y la subsistencia en condiciones dignas.

(ii) No constituye independencia económica recibir otra prestación. Por ello, entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal j, de la Ley 100 de 1993. (iii) La independencia económica no se configura por el simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional.

(iv) Los ingresos ocasionales no generan independencia económica. Es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes. (v) y finalmente, no es prueba de independencia económica poseer un predio. Así las cosas, en el caso en concreto, los demandantes no probaron la dependencia económica respecto a su finado hijo Antonio Manuel Peñate Ortega, lo cual resultaba necesario para estructurar el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme lo establece el literal c) del artículo 47 de la ley 100 de 1993.

Es menester aclarar, que nombrar o constituir como beneficiarios de un seguro de vida a dos personas, independientemente del laso de consanguineidad, en este caso aunque fueran sus padres, no constituye por sí sola una prueba irrefutable y certera de la dependencia económica que estos tenían de su finado hijo. Dicha prueba podría ser considera como un indicio, en caso de estar acompañada de otras que acerquen al fallador a la certeza de los hechos, en específico, de la dependencia económica, la cual en este caso resulta ser un requisito indispensable para que los progenitores puedan tener el derecho a adquirir la pensión de sobrevivientes, pero al ser la única prueba aportada, esta no resulta ser idónea para demostrar que en efecto, el ingreso del señor Antonio Manuel Peñate Ortega era el único medio o parte del sustento económico de los hoy demandantes.

En efecto, la parte actora, incumplió la carga de probar, que el finado Antonio Manuel Peñate Ortega ayudaba económicamente a los demandantes (total o parcial), Por ello, y ante la orfandad probatoria referente a la ya mencionada dependencia económica de los demandantes respecto de su hijo Antonio Manuel Peñate Ortega, el despacho no tiene otra alternativa más que negar las pretensiones de la demanda.

COSTAS. (…) En el caso concreto, como quiera que la entidad demandada no obró con temeridad o mala fe, no se condenará en costas. Por lo expuesto, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Sucre, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley”. 4. EL RECURSO: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandante presentó Recurso de Apelación, en el que manifestó: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 9 “Fundamentos del recurso.

El disentimiento con la providencia, se centra en el aparte de la motivación y valoración que realiza el juez de instancia con relación al tema de la dependencia económica. Desde el planteamiento de la tesis del despacho, el Juez incurre en un hierro, al exigir la demostración de la dependencia económica de forma total o parcial. Valga recordar que la Corte Constitucional al realizar un examen de constitucionalidad al Artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en la Sentencia C- 111 de 2006, declaró inexequible la expresión de “de forma total o absoluta”.

Lo que significó que desde el año 2006, los padres, a falta de otros herederos con mejor derecho, serán beneficiarios si dependían económicamente del causante. La Dependencia económica, no es en sí, un requisito, dichos requisitos están taxativamente relacionados en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. La Dependencia de que habla el artículo 47 de la ley citado, es una condición que deberá ser acreditada por los padres, pero por ningún lado del artículo dice que este sea INDISPENSABLE, como tampoco se establece una tarifa legal o regla para su demostración. El ordenamiento jurídico no exige un rosario de pruebas irrefutables y certeras para su demostración. Más bien el legislador deja entrever una libertad probatoria: En virtud de lo anterior, y siguiendo el artículo 165 del Código General del Proceso, a donde llegamos por remisión del artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo, son medios de prueba los siguientes: “ARTÍCULO 165.

MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”. En lo concerniente al análisis del caso en concreto, vemos con meridiana claridad que el despacho hace referencia a las Pruebas arrimadas al expediente, y menciona una de especial importancia para el caso;

“Documento mediante el cual Antonio Manuel Peñate Ortega señala como beneficiarios del seguro de vida a los demandantes (fl. 15)”. Seguidamente realiza una Valoración de dichas pruebas en donde manifiesta entre otros aspectos, que; “Se demostró que el señor Antonio Manuel Peñate Ortega constituyó a sus padres como beneficiarios del seguro de vida que les entregan en el ejército”.

Sea pertinente aclarar que el Documento denominado “Constitución de Beneficiarios”, fue aportado en debida forma al proceso, no fue controvertido, ni tachado de falso por la entidad demandada, y es plena prueba Documental demostrativa del interés de una persona en determinar unos beneficiarios con antelación a su fallecimiento, es decir, dejar asegurados, no a cualquier beneficiario, sino, a sus padres biológicos.

Su importancia va más allá de ser una simple prueba indiciaria, como se le acusa. En la respuesta al problema jurídico, el Juez de Primera Instancia, trae a colación unos pronunciamientos jurisprudenciales que tratan el tema de la Dependencia Económica, hace especial énfasis en una Tutela. La T-529 de 2019, donde se establecen unos criterios tratados en dicho pronunciamiento que, dicho sea de paso, no constituye una regla general, no menciona que sea un fallo de precedente, o de importancia jurídica, tampoco es un examen de constitucionalidad.

Afirmación que la contraparte tampoco refuto, solo se limitó a decir que no le constaba la dependencia, pero tampoco aportan ningún soporte que permita inferir lo contrario, es decir, una suficiencia o independencia económica. Finalmente, es preciso recordar que, la finalidad de la pensión de sobreviviente, es suplir la ausencia de apoyo económico del afiliado fallecido, y que los requisitos que establece la norma y que acogió el señor Juez, son taxativos, y deben ser interpretados en favor de la parte menos favorecida, en nuestro caso la demandante, quien goza de la protección especial que la Constitución le otorgó al mínimo vital, a la dignidad humana, a los principios constitucionales de solidaridad y protección integral de la familia.

Recordar que la Corte en los pronunciamientos antes mencionados, estableció que la dependencia económica debe ser examinada en armonía con los postulados constitucionales a que nos venimos refiriendo, y en el principio constitucional de proporcionalidad”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 14 de septiembre de 2022 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 22 de marzo 2022; decisión que fue notificada por estado del 15 de septiembre de 2022. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6 del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021, no se pronunciaron las partes. 5.1.

Concepto del Ministerio Público: El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no conceptuó de fondo. 6. CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Fondo del asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 11 Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia5, deberá la Sala determinar, si los señores Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco,-en calidad de padres del fallecido SLP.

Antonio Manuel Peñate Ortega (+), tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad; así mismo si se acreditó la dependencia económica de éstos respecto de su hijo. Al proceso fueron allegados, para que obraran como prueba, los siguientes documentos: - Registro Civil de Nacimiento del señor Antonio Manuel Peñate Ortega, donde consta que es hijo de los señores Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco: 5 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 12 - Hoja de Servicios del SLP.

Antonio Manuel Peñate Ortega donde se observa que ingresó al Ejército Nacional el 25 de abril de 2004 y fue retirado por inasistencia al servicio mediante Orden Administrativa de Personal del 30 de agosto de 2009, prestando un total de seis (6) años, cinco (5) meses y veinte (20) días de servicios: - Ficha de Datos Biográficos del señor Antonio Manuel Peñate Ortega: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 13 - Aviso del 17 de abril de 2015 donde se lee que mediante Sentencia del 16 de febrero de 2015 el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Sincelejo declaró presuntivamente muerto al señor Antonio Manuel Ortega Peñate el 26 de mayo de 2011: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 14 - Registro Civil de Defunción del señor Antonio Manuel Peñate Ortega: - Resolución No. 3324 del 18 de agosto de 2016 emitida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa a través de la cual se niega a los demandantes el reconocimiento de la Pensión de Sobrevivientes: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 15 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 16 Pues bien, para la época del fallecimiento del SLP.

Peñate Ortega, 26 de mayo de 2011, la norma vigente aplicable era el Decreto Ley No. 4433 del 31 de diciembre de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, que en sus Arts. 19 y ss enseña: “ARTICULO 19. Muerte en combate. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada como a continuación se señala: 19.1.

Para Oficiales y Suboficiales: 19.1.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) o menos años de servicio. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 17 19.1.2.

El cincuenta por ciento (50%) se incrementara en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 19.1.3. A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional, sin que en ningún caso, el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas. 19.2.

Para Soldados Profesionales: 19.2.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, si al momento de la muerte el Soldado tiene menos de veinte (20) años de servicios. 19.2.2. Un monto equivalente al que habrían recibido como asignación de retiro liquidada conforme a lo establecido por el artículo 16 del presente decreto.

ARTICULO 20. Muerte en misión del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante.

Si el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables.

PARAGRAFO. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6 de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.

ARTICULO 21. Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables.

PARAGRAFO. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6 de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.

ARTICULO 22. Pensiones de sobrevivencia de soldados profesionales. Los beneficiarios de los Soldados Profesionales incorporados a partir de la entrada en vigencia del Decreto-ley 1793 de 2000, tendrán derecho a que por el Tesoro NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 18 Público se les pague una pensión mensual de sobrevivientes reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el presente decreto.

Igualmente, para los solos efectos previstos en el presente artículo, se entienden como Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias señaladas en el artículo 32 del presente decreto”. En estos términos, el régimen especial consagra el derecho a la Pensión de Sobrevivientes en tres (3) casos: muerte en combate, muerte en misión del servicio y muerte en simple actividad, para lo cual debe acreditarse algunos requisitos ej. años de servicios; no obstante, como quiera que la muerte del SLP.

Peñate Ortega no acaeció en combate, ni en misión del servicio o en simple actividad, sino que fue declarada presuntivamente con posterioridad a su retiro del servicio -30 de agosto de 2009-; la entidad considera que los demandantes no tienen derecho a la prestación reclamada en tanto éste “no se encontraba en servicio activo”. No obstante, para la fecha de la ocurrencia de su fallecimiento presunto se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, que consagró un Régimen General de Seguridad Social “proferido en desarrollo de los principios constitucionales que consagraron la seguridad social como un postulado finalista del Estado, que garantiza los derechos irrenunciables de todas las personas y de la comunidad para obtener una calidad de vida digna, mediante la protección de las diversas contingencias que les afecten.

Estableció como lineamiento orientador del mismo el principio de universalidad, en virtud del cual dicho sistema se concibe como una garantía de protección para todas las persona, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida”6. En dicha ley se estableció: “Artículo 467. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: (…)

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”. Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 18 de febrero de 2010. Radicación No. 08001-23-31-000- 2004-0283-01 (1514-08) 7 Con la modificación efectuada por la Ley 797 de 2003.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: (…) d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este;

(…)

PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.” (Destaca la Sala) Así las cosas, el Régimen General de Seguridad Social vigente para la fecha de la muerte del SLP solo exige como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes que el afiliado hubiere cotizado al sistema cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, sin importar la causa del deceso.

Como se observa, al comparar ambos regímenes es claro que el general es más beneficioso que el especial. En virtud de lo anterior, los lineamientos jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado han sido reiterativos en determinar que “… los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren, es decir, que sean superiores a los del común de la población, porque si éstos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, vulnerando así los mandatos de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, que consagran el derecho a la igualdad y se erigen en garantía para la protección de los derechos mínimos laborales y de la seguridad social”8. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia de 6 de marzo de 2003, Radicación Número: 13001-23- 31-000-2000-0093-01(1707-02), Actora: Hermilda Centeno Mier.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 20 Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia C-461 de 19959, cuando declaró la exequibilidad condicionada de un aparte del Art. 279 de la Ley 100 de 1993 por medio del cual se excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública, consideró que los regímenes especiales no pueden dar lugar a excluir a un determinado grupo de personas de derechos o concesiones otorgadas a otros en idénticas circunstancias, pues, ello implicaría un trato diferencial de quienes se encuentran en iguales condiciones: “4.

La Carta Política no establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados. Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones y de las personas de la tercera edad. No obstante, el legislador puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que tales regímenes se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios.

Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los derechos adquiridos por un determinado sector de trabajadores. (…) 5. Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.”.

Ello es así, continuó la Corte, en virtud de que: “Esta Corporación ha sido clara al determinar que este tipo de discriminación es contraria al derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Carta. Sobre el particular ha sostenido la Corte: “En suma, por cuanto concierne a la particular dimensión involucrada en el problema constitucional que en este caso plantea la demanda, es oportuno recordar que la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias.” No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiene al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.

Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. 9 Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 21 Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

(…)”. Igualmente, el Art. 288 de la precitada Ley 100 de 1993 desarrolló e imprimió en su contenido la aplicación de los principios de favorabilidad e igualdad, al prescribir taxativamente: “Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.” De esta manera, tienen aplicación las normas especiales en tanto resulten más favorables que el régimen general, pues lo contrario implicaría que la prerrogativa conferida por dicho régimen a un grupo de personas se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad.

Así las cosas, siendo evidente que el Régimen General de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993 es más favorable que el especial contenido en el Decreto Ley 4433 de 2004, resulta aplicable al sub examine como quiera que quedó plenamente demostrado el mínimo de cincuenta (50) semanas de cotización establecidos en el mismo (que corrieron entre el mes de mayo de 2008 al mes de mayo de 2009).

En ese orden de ideas, de conformidad con lo establecido en el Art. 47 atrás trascrito, los llamados a percibir la prestación son los padres, ya que en la ficha de datos biográficos se indicó que el SLP (+) era soltero y no tenía hijos. Ahora bien, como atrás se indicó, el literal b) del Art. 47 de la Ley 100 de 1993 señala que: “… serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este”; es decir, además del vínculo filial debe acreditarse la dependencia económica respecto del fallecido, sin que sea necesario demostrar la carencia total y absoluta de recursos10. 10 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia del 11 de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00690-01(5467-18), Actor: ROSALBA LONDOÑO VARGAS, Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 22 La Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad de la mencionada norma en Sentencia C – 111 de 200611, consideró: “(…) la dependencia económica supone un criterio de necesidad, esto es, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido de parte del causante, de manera que el mismo se convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien, como los padres, al no poder sufragar los gastos propios de la vida pueden requerir dicha ayuda en calidad de beneficiarios.

Por ello la dependencia económica no siempre es total y absoluta como lo prevé el legislador en la disposición acusada. Por el contrario, la misma responde a un juicio de autosuficiencia, que en aras de proteger los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, admite varios matices, dependiendo de la situación personal en que se encuentre cada beneficiario.” Con fundamento en ello declaró inexequible la expresión “de forma total y absoluta”, y estableció las reglas jurisprudenciales que permiten determinar si una persona es o no dependiente económicamente de otra, en los siguientes términos: “(…) la jurisprudencia [ha diseñado] un conjunto de reglas que permiten determinar si una persona es o no dependiente12, a partir de la valoración del denominado mínimo vital cualitativo, o lo que es lo mismo, del conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular.

Estos criterios se pueden resumir en los siguientes términos: 1. Para tener independencia económica los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna13. 2. El salario mínimo no es determinante de la independencia económica14. 3. No constituye independencia económica recibir otra prestación15.

Por ello, entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal j, de la Ley 100 de 199316. 4. La independencia económica no se configura por el simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional17. 5.

Los ingresos ocasionales no generan independencia económica. Es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes18. 11 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 12 Sobre la materia se acoge el concepto proferido por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, del pasado 19 de agosto de 2004, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce.

Radicación No. 1579. 13 Sentencia T-574 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 14 Sentencia SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 15 Sentencia T-281 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 16 Dispone la norma en cita: “Ningún afiliado podrá recibir simultáneamente pensiones de invalidez y de vejez” 17 Sentencias T-574 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T- 996 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Del mismo modo, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Fungiendo la Corte como juez de segunda instancia, además de las consideraciones expuestas en sede de casación, es pertinente acotar que respecto del argumento del Tribunal para colegir que el demandante disponía de medios económicos suficientes para su subsistencia por recibir de manera ocasional $20.000 0 $ 25.000 semanales y por estar percibiendo su cónyuge un salario mínimo legal mensual, no es más que una suposición del juzgador, pues ello no conduce necesariamente a concluir que esta persona sea autosuficiente económicamente, como erradamente lo concluyó.” Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.

Radicación No. 22.132. Sentencia del 11 de mayo de 2004. Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader. 18 Sentencia T-076 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil y Auto 127A de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 23 6.

Poseer un predio no es prueba suficiente para acreditar independencia económica19.” Posteriormente, la Corte Constitucional en la sentencia C–066 de 201620 nuevamente se refirió a la exigencia de la “dependencia económica” para los padres del afiliado o pensionado fallecido, así: “(…) la Corte se pronunció sobre la exigencia de la dependencia económica “total y absoluta” para los padres del afiliado o pensionado fallecido, recopilando la jurisprudencia al respecto, en los siguientes términos: “A este respecto, este Tribunal ha dicho que la independencia económica se refiere “a tener la autonomía necesaria para sufragar los costos de la propia vida, sea a través de la capacidad laboral o de un patrimonio propio”, o a la posibilidad de que “dispone un individuo para generarse un ingreso económico o disponer de una fuente de recursos que le permitan asumir las necesidades básicas, y garantizarse una vida en condiciones dignas y justas”.

En este sentido se ha sostenido que para poder acreditar la dependencia económica, no es necesario demostrar la carencia total y absoluta de recursos -propio de una persona que se encuentra en estado de desprotección, abandono, miseria o indigencia- sino que, por el contrario, basta la comprobación de la imposibilidad de mantener el mínimo existencial que les permita a los beneficiarios obtener los ingresos indispensables para subsistir de manera digna.

Así lo señaló, por ejemplo, el Consejo de Estado, al declarar la nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994, mediante el cual se pretendía reglamentar la definición del concepto de dependencia económica, al reiterar la jurisprudencia que sobre protección a los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y al mínimo vital ha fijado esta Corporación. Al respecto, el citado Tribunal sostuvo: “El art. 47 de la Ley 100 de 1993 ( ) no exige que el beneficiario no tenga ingreso o si los llegare a tener que éstos sean inferiores a la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente como lo hace el acto acusado, motivo por el cual se suspendieron provisionalmente sus efectos.

Este razonamiento sería suficiente para que la Sala procediera a declarar la nulidad del acto acusado por desbordar la potestad reglamentaria. // Adicionalmente se precisa que el recto entendimiento de la dependencia económica prevista en los literales b, c y d del art. 47 de la Ley 100 de 1993 no puede asumirse desde la óptica de la carencia de recursos económicos. // La dependencia económica, para efectos de la pensión de sobrevivientes, debe ser examinada armónicamente con los postulados constitucionales y legales que orientan la seguridad social tales como la protección especial a aquéllas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad entre otros. // Desde esa perspectiva, aparece absurdo que el Decreto reglamentario circunscriba el concepto de dependencia económica, a la carencia de ingresos (indigencia) o que estos sean inferiores a la mitad del salario mínimo legal mensual, cantidad ésta última que de todas maneras coloca a la persona en situación de pobreza absoluta.// Las anteriores breves razones llevan a la Sala 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, fallo del 9 de abril de 2003.

Radiación No. 21.360. 20 Por la cual se declara exequible la expresión “si dependían económicamente del causante” contenida en el literal c) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 e inexequible la expresión “esto es, que no tienen ingresos adicionales,” contenida en la misma norma, y se declara exequible la expresión “si dependían económicamente de éste” contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 24 a concluir que el Decreto acusado, al fijar los alcances del concepto de ‘dependencia económica’ para acceder a la pensión de sobrevivientes, so pretexto de reglamentar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no solo establece unas condiciones no previstas en la norma que reglamenta, sino que limita dicho concepto a situaciones extremas desbordando la potestad reglamentaria e incurriendo en contracción con los principios que orientan el régimen de seguridad social integral en pensiones”. 60.

De lo anterior se resalta que para esta Corporación la dependencia económica ha sido comprendida como: (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto-proporcionarse o mantener su subsistencia; (ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas»21.

Y con relación a la dependencia económica total y absoluta, en la providencia mencionada, se consideró: “(…) Por lo anterior, la dependencia económica ha sido entendida como la falta de condiciones materiales que les permitan a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, suministrarse para sí mismos su propia subsistencia, entendida ésta, en términos reales y no con asignaciones o recursos meramente formales.

De lo expuesto se concluye que la dependencia económica supone un criterio de necesidad, esto es, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido de parte del causante, de manera que el mismo se convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien, como los padres, al no poder sufragar los gastos propios de la vida pueden requerir dicha ayuda en calidad de beneficiarios.

Así las cosas, es claro que el criterio de dependencia económica tal como ha sido concebido por esta Corporación, si bien tiene como presupuesto la subordinación de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir, no excluye que aquellos puedan percibir un ingreso adicional siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, vale decir, haga desaparecer la relación de subordinación que fundamenta la citada prestación. 20.

En este orden de ideas, a juicio de la Corte, al exigir la disposición acusada la demostración de una dependencia económica “total y absoluta”, establece una hipótesis extrema que termina por hacer nugatoria la posibilidad que tienen los padres del causante de acceder a la pensión de sobrevivientes, lo que desconoce el principio constitucional de proporcionalidad, pues indudablemente sacrifica derechos de mayor entidad, como los del mínimo vital y el respeto a la dignidad humana y los principios constitucionales de solidaridad y protección integral a la familia.

(…).” (Resalta la Sala). 21 Corte Constitucional, sentencia C-066 de 17 de febrero de 2016, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-31-001-2017-00387-01 Demandante: Glenys Del Carmen Ortega Hernández y Manuel Antero Peñate Orozco Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa Grupo de Prestaciones Sociales _______________________________________________________________________________ 25 A partir de lo anterior puede concluirse que la dependencia económica debe examinarse a la luz de los postulados constitucionales y legales que orientan la seguridad social, a saber: la protección especial a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad, entre otros.

De igual forma, la noción comprende la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto - proporcionarse o mantener su subsistencia, por lo tanto, “… la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas” 22.

Atendiendo a lo anterior, revisado el expediente y analizados los argumentos del A quo no se observa que se esté imponiendo a los demandantes la carga de demostrar una situación total y absoluta de desprotección económica en contravía de lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C 111 de 2006; empero, no existe una sola prueba que lleve a la Sala al convencimiento de que el SLP (+) era quien proporcionaba el mayor aporte económico al hogar de sus padres y que, a partir del momento de su fallecimiento, los niveles básicos de vida de los demandantes se vieron afectados, en atención a que no contaban con los medios de proporción financieros para cubrir sus necesidades esenciales, lo cual no puede entenderse superado con la ficha de datos biográficos en que se indicó que los padres serían los beneficiarios del seguro de vida, pues, siendo su núcleo familiar más próximo, a causa de la falta de esposa e hijos, era natural que los beneficiara a ellos.

Tampoco puede entenderse que la afirmación efectuada en el hecho quinto de la demanda relativo a que: “… El SLP. ANTONIO MANUEL era hijo de GLENYS DEL CARMEN ORTEGA HERNANDEZ Y MANUEL ANTERO PEÑATE OROZCO, al momento de su deceso no tenía esposa ni hijos y vivía con sus padres, quienes dependían única y exclusivamente de lo que él les suministraba…” puede ser valorado como una declaración de parte “bajo la gravedad de juramento”; porque 22 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia del 11 de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00690-01(5467-18), Actor: ROSALBA LONDOÑO VARGAS, Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

El H. Consejo de Estado23 sobre este medio de prueba expresó: “La prueba de declaración de parte se encuentra regulada en el Código General del Proceso en los artículos 191 a 205. De acuerdo con lo precisado por esta Corporación6, "[…] el interrogatorio de parte es un medio probatorio que reviste una especial connotación en el curso de un proceso, en la medida en que es una prueba que se origina en la declaración de una de las partes, sobre hechos que interesan al proceso.

Esta declaración, tiene origen en la respuesta a una serie de preguntas formuladas por la parte interesada en llevar a cabo el medio probatorio, erigiéndose éste en una forma de provocar la confesión”. La doctrina nacional ha señalado igualmente que “Este medio de prueba tiene como finalidad permitir que las partes, es decir, quienes se hallan ubicados como demandantes o demandados o quienes tienen la calidad de otras partes y excepcionalmente, en casos taxativamente señalados por la ley, otros sujetos de derecho distintos de los anteriores que estén habilitados para rendir esta clase de interrogatorio, presenten su versión acerca de hechos que interesan al proceso con la posibilidad especial de que si se dan los requisitos que la ley prescribe, de su versión se estructure una confesión.” Por todo lo dicho, se impone la confirmación de la sentencia apelada, en tanto se desconoció el contenido del Art. 167 del Código General del Proceso (CGP), conforme al cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. - Condena en costas.

Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Segunda de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Auto del veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00323-00A, Actor: COMPAGNIE GERVAIS DANONE, Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY