REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETA SALA CUARTA MAGISTRADA PONENTE: DRA. YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2.022) Sentencia No. 159 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 18001-33-33-002-2018-00357-01 Demandante: Amanda Bernal Marin Demandado: Procuraduría General de la Nación Sistema instancia: Oral – Segunda instancia Tipo de expediente: Electrónico Acta no.: 70 de la fecha Asunto: Retiro de provisional por vinculación de empleado que superó concurso de méritos.
ASUNTO. Procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandante en contra de la sentencia del 30 de junio de 2021, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior, conforme a la facultad de proferir decisiones atendiendo a la naturaleza de los asuntos, otorgada en el artículo 1151 de la Ley 1395 de 2010.
I.
ANTECEDENTES. I.1. LA DEMANDA. 2 Pretende la parte demandante que se declare la ilegalidad del acto administrativo contenido en el Decreto 3291 del 15 de junio de 2017, mediante el cual se nombró al señor Alexander Méndez López en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17 y se declaró insubsistente el nombramiento provisional de Amanda Bernal Marín; así como del oficio SG 4510 del 07 de julio de 2017, mediante el cual se dio a conocer la decisión adoptada en el Decreto 3291 del 15 de junio de 2017.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñado, y el pago 1 Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4° de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. 2 Folio 47 a 51 del CP1.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2018-00357-01 Amanda Bernal Marín contra Procuraduría General de la Nación de las acreencias laborales dejadas de devengar desde la desvinculación del cargo hasta el reintegro efectivo. Los hechos que sustentan las pretensiones se resumen así: 1.
El 1 de octubre de 2013, Amanda Bernal Marín fue vinculada mediante nombramiento provisional a la Procuraduría General de la Nación, en el cargo de Profesional Universitario Código 3, grado 17. 2. Amanda Bernal Marín ostenta la calidad de madre cabeza de familia, lo cual informó en dos oportunidades a la entidad demandada y esta le negó el reconocimiento de dicha condición. 3.
El 22 de julio de 2017, Amanda Bernal Marín fue informada de forma escrita de la terminación de su cargo en provisionalidad, sin embargo, no le fue puesto en conocimiento el contenido del decreto mediante el cual se tomó la decisión. 4. El 2 de agosto de 2017 fue desvinculada de la Procuraduría General de la Nación, sin cumplirse la obligación por parte de la entidad de generar medios que permitan proteger a las personas en condiciones especiales, como en el caso concreto –madre cabeza de hogar-, cuando existían funcionarios nombrados en las mismas condiciones que carecen de condición especial.
Como normas violadas señaló los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 125 y 209 de la Constitución Política, ley 909 de 2004, decreto 262 de 2000 y artículos 2 y 138 del C.P.A.C.A. En el concepto de violación planteó lo siguiente: i) Violación de normas constitucionales: Al efectuarse el retiro de la demandante se desconoció el derecho al debido proceso, ya que como lo ordena la ley debió haberse realizado una verificación de las circunstancias especiales de la funcionaria, máxime cuando previamente había puesto en conocimiento las mismas.
Igualmente se vulneró el derecho al trabajo, toda vez que la demandante llevaba al servicio de la institución más de 4 años, dependiendo económica de ese trabajo. ii) Falta de motivación: Consideró que el acto administrativo demandado no expuso las razones por las cuales se retiró del servicio a la señora Amanda Bernal Marín sin aplicar el retén social, o sin mínimamente determinar que existían en el cargo personas con menos derecho de estar vinculadas que la actora, al ser personas sin hijos y de menos trayectoria en la Procuraduría como la señora Ana María Bustos Rodríguez, quien quedó vinculada a la Institución pese a no ostentar mejor derecho que sus compañeros que le permitiera garantizar su estabilidad, en detrimento del derecho de las personas que tenían razones legales que permitían poner por encima su permanencia en el cargo.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2018-00357-01 Amanda Bernal Marín contra Procuraduría General de la Nación iii) Desviación de poder: El acto administrativo demandado desconoció las razones legales que obligan a hacer un estudio antes de prescindir de los funcionarios que se encuentran amparados por normas constitucionales, como la demandante. iv) Desconocimiento de normas de orden internacional: Se desconoció el principio y derecho de la dignidad humana de la señora Amanda Bernal Marín al haberse cercenado su autonomía individual materializada en la posibilidad de continuar su vida conforme a la determinación que de ella se había realizado gracias a su estabilidad económica y profesional.
Afirma que el hijo de la demandante ha pagado el actuar ilegal de la administración, pues los problemas económicos derivados de la desvinculación de la actora, ha afectado a su hijo incluso en su capacidad de relacionarse. I.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. Alexander Méndez López en calidad de litisconsorte necesario contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a las pretensiones de nulidad formuladas por la actora, arguyendo los siguientes argumentos de oposición, en el siguiente sentido3: La Corte Constitucional ha señalado que los empleados públicos que se desempeñan mediante nombramiento provisional, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, y el acto administrativo que efectúe su desvinculación tener motivación, la cual debe invocar argumentos puntuales como por ejemplo la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, lo cual sucedió para el caso concreto, pues el Decreto 3291 del 15 de junio de 2017 motiva la declaratoria de insubsistencia de la demandante en la provisión definitiva del cargo de Profesional Universitario Código 3PU grado 17, luego de haberse surtido de forma satisfactoria todas las etapas del concurso de méritos.
En la expedición del acto administrativo demandado no se expuso las razones por las cuales se retiró del servicio a la demandante sin aplicar el retén social, habida cuenta que la Procuraduría General de la Nación en ningún momento reconoció que la demandante ostentara la calidad de madre cabeza de familia, pues con anterioridad había negado dicho reconocimiento; así las cosas, la entidad no estaba obligada a pronunciarse sobre tal condición pues la misma era inexistente.
Con respecto a la existencia de personas con menos derecho a estar vinculadas, consideró que dicho razonamiento se torna subjetivo y contrario a derecho, pues todos los cargos de Profesional Universitario grado 17 que se encontraban ocupados en provisionalidad fueron ofertados para el respectivo concurso de méritos; por tanto, quienes ocupaban dichos cargos se encontraban en igualdad de condiciones y la entidad no estaba obligada a hacer tratos diferenciados.
La Procuraduría General de la Nación4, indicó que su actuar se ajustó a lo dispuesto en la sentencia T- 147 de 2013, mediante la cual se ordenó convocar a concurso público de méritos para proveer los empleos de carrera de la Procuraduría General de la Nación. 3 Folio 125 al 133 del CP1. 4 Folio 173 al 180 del CP1. Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2018-00357-01 Amanda Bernal Marín contra Procuraduría General de la Nación Expuso que de conformidad con la doctrina vigente de la Corte Constitucional, la decisión de la administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en el carácter preeminente de esa modalidad de provisión de cargos, es decir, que en caso de tensión entre los derechos entre quien gana un concurso de méritos para proveer en carrera administrativa un empleo, y quien detenta el empleo en provisionalidad, prevalecen los derechos del primero. Finalmente, precisó que no se demostró la existencia de causal de nulidad alguna que afecte el acto administrativo demandado.
I.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5. El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2021, resolvió negar las pretensiones de la demanda. Al desatar los cargos de nulidad, concluyó que la causal de nulidad de falta de motivación no se configuró, toda vez que, el acto administrativo demandado se encuentra plenamente motivado por el cumplimiento a una lista de elegibles producto de un concurso de méritos, dado que el cargo que la demandante ostentaba –Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17- fue ofertado a través de la Convocatoria No. 051 de 2015, haciendo que esta decisión se encuentre acorde a la legalidad, resultando procedente -como lo ha indicado la jurisprudencia- la insubsistencia de la demandante, quien tenía una estabilidad relativa, para ceder al mejor derecho de la persona en carrera administrativa, esto es, del señor Alexander Méndez López.
Frente a la desviación de poder, estimó que tampoco se demostró su configuración, en el entendido de que la parte actora no acreditó que la Procuraduría se hubiese abstenido de realizar un estudio previo a la desvinculación de los empleados que estuvieran en una situación particular o especial que generara una estabilidad laboral reforzada en los términos de la jurisprudencia constitucional; pues obran en el expediente los oficios SG 006545 del 15 de noviembre de 2016 y SG 003951 del 28 de junio de 2017, mediante los cuales, la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, negó el reconocimiento de la condición especial de madre cabeza de hogar solicitado por la demandante, y en este orden de ideas, no tenía ninguna calidad especial que impidiera que la entidad le terminara su vinculación laboral.
En cuanto a la infracción de normas en que deberían fundarse, indicó que tampoco habría lugar a prosperar, en razón a que, de las pruebas que reposan en el proceso, se vislumbran los decretos de nombramiento e insubsistencia de los profesionales universitarios de la Procuraduría Regional del Caquetá en provisionalidad, con lo que se acredita que todos los cargos vacantes -entre ellos el de la señora Amanda Bernal Marín- fueron ofertados por la Procuraduría, y en ellos tomaron posesión las personas que culminaron de manera satisfactoria las etapas del concurso de méritos para ingresar a la entidad.
De lo anterior concluyó que no se afectaron los derechos constitucionales invocados, como el de la igualdad y dignidad humana del trabajador. 5 23Sentencia20210630.pdf Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2018-00357-01 Amanda Bernal Marín contra Procuraduría General de la Nación I.4.
EL RECURSO DE APELACIÓN6. La parte demandante presentó los siguientes motivos de alzada dirigidos a revocar la decisión proferida por el juzgado de primera instancia. Dijo que cumple con las exigencias establecidas por la Corte Constitucional para ostentar la calidad de madre cabeza de familia y la Procuraduría General de la Nación se abstuvo de realizar el estudio técnico que brindará un criterio objetivo para garantizar el buen ejercicio de la discrecionalidad administrativa a la hora de tomar la decisión frente a los cargos a proveer, pues tanto la demandante Amanda Bernal, como Ana María Bustos, ostentaban el mismo cargo en provisionalidad y la entidad demandada dispuso del cargo de Amanda Bernal sin tener en cuenta las situaciones particulares entre una y otra.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo regulado en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 – trámite de la apelación-. II.2. ACTOS ACUSADOS. - Decreto No. 3291 del 15 de junio de 2017, proferido por la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual se nombró al señor Alexander Méndez López en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17 y se terminó la vinculación de Amanda Bernal Marín quien desempeñaba ese empleo en provisionalidad. - Oficio SG 4510 del 07 de julio de 2017, proferido por la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual se dio a conocer la decisión adoptada en el Decreto No. 3291 del 15 de junio de 2017.
II.3. PROBLEMAS JURÍDICOS. De conformidad con el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandante, le corresponde a esta Colegiatura establecer si: a. ¿Está acreditada la calidad de madre cabeza de familia de la señora Amanda Bernal Marín? b. ¿Es procedente excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos? c. ¿Los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad? 6 Folio 183 al 190 del CP2.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2018-00357-01 Amanda Bernal Marín contra Procuraduría General de la Nación II.4. MATERIAL PROBATORIO ALLEGADO AL PROCESO. i. La señora Amanda Bernal Marín ingresó a la PGN en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 177; desde 01 de octubre de 2013 hasta el 01 de agosto de 2017. ii.
Mediante oficio SG 00645 del 15 de noviembre de 2016, la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, dio respuesta a la solicitud de la demandante sobre el reconocimiento de la condición de madre cabeza de familia. Resolvió que8: “(…) Luego de confrontar la entrevista que le realizó a usted el Grupo de Bienestar de la entidad y, sus respectivos soportes, frente a las precisiones de la ley y la H. Corte Constitucional, se evidencia: 1.
Su hijo Santiago Pérez Bernal fue reconocido por el señor Carlos Antidio Pérez Muñoz ante la Registraduría Nacional del Estado Civil de Florencia – Caquetá, tal como consta en la copia del Certificado de Registro Civil de Nacimiento… allegado como soporte a su petición. 2. De los documentos allegados a la presente diligencia, no se denota que el padre de su hijo presente incapacidad física, sensorial o síquica que le impide asumir las responsabilidades que le corresponde.
(…)” iii. Mediante oficio SG 003951 del 28 de junio de 2017, la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, dio respuesta a la demandante de una nueva petición de reconocimiento de la calidad de madre cabeza de familia, en el cual se resolvió reiterar lo argumentado en el oficio SG 00645 del 15 de noviembre de 2016.9 iv.
Mediante Decreto No. 3291 del 15 de junio de 2017, se nombró en periodo de prueba al señor Alexander Méndez López, y se terminó la vinculación de la señora Amanda Bernal Marín.10 v. Acta de posesión No. 010-2017 del 01 de agosto de 2017, mediante la cual Alexander Méndez López se posesionó en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17 de la Procuraduría Regional de Caquetá.11 vi.
Certificación No. 2017-776 expedida por el Jefe de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación, el 22 de diciembre de 2017, en el que se indica lo siguiente12: “Que ALEXANDER MENDEZ LOPEZ…participó en la convocatoria número 051-2015 para proveer el empleo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 3 PU GRADO 17. 7 ÍTEM 3, Certificado de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación. 8 Folio 85 al 87 del CP1. 9 Folio 98 al 99 del CP1. 10 Folio 126 al 127 del CP1. 11 Folio 163 del CP1. 12 Folio 164 del CP1.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2018-00357-01 Amanda Bernal Marín contra Procuraduría General de la Nación Que el nominador, haciendo uso de la lista de elegibles y con fundamento en el artículo 216 del Decreto Ley 262 de 2000, nombró a ALEXANDER MENDEZ LOPEZ en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 3 PU GRADO 17 de la Procuraduría Regional de Caquetá, con sede en la ciudad de Florencia. Que de acuerdo con la información que reposa en el Sistema de Información Administrativo y Financiero (SIAF), el señor ALEXANDER MENDEZ LOPEZ se posesionó el día 01 de agosto de 2017, de conformidad con el decreto de nombramiento 3291 del día 15 de junio de 2017, con efectos fiscales a partir del 02 de agosto de 2017.
Que su desempeño en el periodo de prueba se calificó en forma aprobatoria, culminó el día 01 de diciembre de 2017 y se notificó el día 14 de diciembre de 2017. Que la Oficina de Selección y Carrera lo inscribió en el Registro Único de Inscripción en Carrera de la Procuraduría General de la Nación el día 22 de diciembre de 2017, en el empleo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 3 PU GRADO 17 de la Procuraduría Regional de Caquetá, cuyo salario es de $5.192.961.
(…)” vii. Mediante Oficio SG No. 004510 del 07 de julio de 2017 se comunicó a la señora Amanda Bernal Marín sobre la terminación de su vinculación en el cargo de profesional universitario, código 3 PU grado 17 de la Procuraduría Regional de Caquetá en el cual estaba nombrada en provisionalidad.13 viii. Mediante Decreto No. 2393 del 15 de mayo de 2018, se nombró en periodo de prueba al señor Cristián Santiago Marlés Montenegro, y se terminó la vinculación de la señora Ana María Bustos Rodríguez.14 ix.
Testimonio de Jenny Cristina Ardila Buendía, practicado en la audiencia de pruebas realizada el día 02 de diciembre de 2020, en el que se destaca que: “PREGUNTA DESPACHO: (…) yo desempeñé funciones en la Procuraduría Regional Caquetá desde el 2012 hasta el año 2017, dos años como asistente grado 11 y luego como profesional universitaria hasta el año 2017…PREGUNTADO: ¿CONOCE LOS MOTIVOS POR LOS CUALES LA SEÑORA AMANDA BERNAL MARÍN FINALIZÓ SU VINCULO LABORAL CON LA ENTIDAD? CONTESTADO: Sí señora, los motivos son básicamente los mismos por los cuales yo también salí de la Procuraduría, por los nombramientos ya de las personas que ganaron el concurso de carrera de aquella época.
PREGUNTADO: ¿SABE DE ALGUNA CONDICIÓN ESPECIAL QUE HUBIERA EXPRESADO LA SEÑORA AMANDA BERNAL MARÍN PARA QUE NO FUERA REMOVIDA DE SU CARGO CUANDO LLEGÓ EL PERSONAL DE CARRERA? Sí señora, la señora Amanda es madre cabeza de hogar, en su momento conmigo éramos cuatro profesionales universitarios que estábamos en 13 Folio 136 del CP1. 14 Folio 169 al 170 del CP1.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2018-00357-01 Amanda Bernal Marín contra Procuraduría General de la Nación provisionalidad, que estábamos a la espera de que llegaran los concursantes para que ocuparan nuestros cargos, con ella fue muy particular con el tema de que ella era madre cabeza de hogar y que también Don Juan, su papá también dependía de ella.
PREGUNTADO: ¿CONOCE LAS RESPUESTAS QUE SE LE DIO POR PARTE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN A LA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE MADRE CABEZA DE HOGAR, EXPUESTA POR LA SEÑORA AMANDA BERNAL MARIN? CONTESTADO: No señora, desconozco porque yo salí antes que la doctora (…). PREGUNTA PARTE ACTORA: CONOCE LAS CONDICIONES DE VIDA, FAMILIARES Y SOCIALES DE LA SEÑORA AMANDA BERNAL MARÍN. CONTESTADO: Fuimos muy allegadas en el tiempo que trabajamos juntas, desde el 2012 hasta el 2017, nos seguimos hablando un par de meses, hasta que me trasladé a la ciudad de Neiva y no he vuelto al Caquetá. PREGUNTADO: ¿PUEDE INFORMAR SI LA SEÑORA AMANDA TIENE HIJOS, CUÁNTOS TIENE, CON QUIÉN VIVE? CONTESTADO: Desde que la conozco vive sola con su hijo, Santiago se llama el niño, y pues también estaba muy pendiente de su papá Don Juan, no tiene esposo…Para ella fue más dura la noticia como quiera que ella respondía por su hijo en todo sentido, el colegio, la alimentación, todos los gastos, vivienda, y también por su papá, ya un adulto mayor, 70, 75 años…ella tiene la condición de madre cabeza de familia, porque es la que responde por su hijo…el papá tenía una cercanía como de ir a comer helado, ir a cine, pero los sustentos de él, la educación, vivienda, alimentación, era única y exclusivamente de la Dra. Amanda…PREGUNTADO: ¿SABE CUÁNTOS CARGOS DE PROFESIONAL UNIVERSITARIO, GRADO 17 EXISTÍAN EN LA PROCURADURÍA REGIONAL DEL CAQUETÁ PARA EL 2017? CONTESTADO: …En provisionalidad, la doctora SILVIA VIASUS, la doctora AMANDA BERNAL, la doctora ANA MARÍA BUSTOS, y mi persona, cuatro cargos en provisionalidad, y uno en carrera administrativa, que estaba a cargo la doctora MARIA CONSTANCIA GODOY…yo fui una de las primeras que salió, luego salió la doctora AMANDA, pero no recuerdo bien el orden como salimos…PREGUNTADO: ¿TIENE CONOCIMIENTO SI LA PROCURADURÍA AL MOMENTO DE HACER LA ELECCIÓN A QUÉ PROFESIONALES UNIVERSITARIOS IBA A DESVINCULAR PARA PODER VINCULAR A LAS PERSONAS QUE ACCEDEN POR MÉRITOS, HIZO ALGÚN ESTUDIO DE RETÉN SOCIAL, CONDICIONES DE VIDA, DE CADA UNA DE LAS PERSONAS QUE ESTABAN VINCULADAS EN PROVISIONALIDAD? CONTESTADO: Pues la verdad, yo no creo porque la verdad yo también en su momento era madre cabeza de hogar y fui la primera que salió, solamente que yo conseguí trabajo inmediatamente y pues no me dio tan duro, era joven, y realmente no puse cuidado en esos temas…” II.5.
NATURALEZA DE LA VINCULACIÓN EN PROVISIONALIDAD. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1º de la Ley 1960 de 201915, el nombramiento provisional es de carácter transitorio y procede de manera excepcional, para proveer un empleo de carrera cuando en la respectiva planta de personal no existen empleados de carrera administrativa que cumplan con los requisitos y el perfil para ser nombrados mediante encargo. 15 ARTÍCULO 24.
Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2018-00357-01 Amanda Bernal Marín contra Procuraduría General de la Nación En cuanto a la estabilidad del empleado vinculado con carácter provisional, es pertinente precisar que el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015 señala que antes de cumplirse el término de duración del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado.
La Corte Constitucional mediante sentencia T-326 del 3 de junio de 2014, Magistrada Ponente, MARIA VICTORIA CALLE CORREA, al pronunciarse sobre la estabilidad del empleado vinculado con carácter provisional, señaló que “los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.” Igualmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia SU-917 de 2010, al pronunciarse sobre el retiro de los empleados provisionales, afirmó lo siguiente: “El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.
Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.
En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.” De acuerdo con lo anterior, el acto administrativo que desvincula al empleado público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, no solo debe explicar de manera clara, detallada y precisa las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión; sino que también, se debe tener en cuenta que solo es admisible la motivación Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2018-00357-01 Amanda Bernal Marín contra Procuraduría General de la Nación que invoque argumentos como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón atinente al servicio que presta el empleado, así como motivos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa.
En este orden de ideas, los empleados públicos que fueron nombrados en cargos de carrera administrativa sin que hubiera mediado un concurso de mérito, se encuentran en condición de provisionalidad, situación que deberá mantenerse hasta que se efectué el nombramiento en periodo de prueba, es decir, hasta cuando los cargos hayan sido convocados a concurso, en el caso de vacancia definitiva, y en caso de vacancia temporal hasta cuando se finalice la situación administrativa que le dio origen.
El nombramiento provisional resulta procedente, entonces, para desempeñar cargos de carrera, en los eventos en los que no sea posible hacerlo por el sistema de méritos, por lo tanto, su carácter es transitorio. III. DE LA CONDICIÓN DE MADRE CABEZA DE FAMILIA VS. DERECHOS DE QUIENES SE HALLAN EN LISTA DE ELEGIBLES El Consejo de Estado16, señaló que el artículo 125 Superior estableció el régimen de carrera administrativa como el mecanismo para el ingreso y desempeño de cargos públicos en los órganos y entidades del Estado, salvo las excepciones constitucionales y legales.
El propósito de esa previsión constitucional es crear un mecanismo objetivo de acceso a los cargos públicos, en el cual las condiciones de ingreso, ascenso, permanencia y retiro correspondan a criterios reglados y no a la discrecionalidad del nominador. Entonces, quien supere satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto a la administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad, pues estos gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, ya que no ingresan al servicio como resultado de un concurso.17 Por esa estabilidad relativa, ha dicho de manera reiterada la Corte Constitucional, únicamente pueden ser desvinculados: i) para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, o ii) por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación18.
En esas condiciones, la desvinculación del funcionario nombrado en provisionalidad para que el empleo sea provisto con una persona que ganó el concurso de méritos, no desconoce los derechos de ese tipo de funcionarios -provisional- porque, precisamente, la estabilidad relativa que se les ha reconocido a quienes está vinculados bajo esa modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.
Al respecto, en la sentencia T – 326 de 2014 la Corte Constitucional precisó que “la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una 16 Radicado número 05001-23-33-000-2016-01792-01 (AC), contra la Procuraduría General de la Nación, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez 17 Corte Constitucional SU-556 de 2014 18 Corte Constitucional T-887 de 2007, T-010 de 2008, T-269 de 2009 y SU-917 de 2010.
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2018-00357-01 Amanda Bernal Marín contra Procuraduría General de la Nación medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en la modalidad preeminente de esa modalidad de provisión de cargos”. En Concepto 266501 de 2021 el Departamento Administrativo de Servicio Civil reconoció que las personas con una situación especial han de ser los últimos en removerse: “Para la Corte Constitucional, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, las personas con una situación especial han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.
“La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010”. IV. CASO CONCRETO. Mediante Resolución N° 332 del 12 de agosto de 2015, el Procurador General de la Nación convocó a concurso abierto de méritos para ocupar 739 cargos correspondientes a empleos de carrera administrativa de la entidad, distribuidos en las convocatorias 015 a 0128 de 2015, pertenecientes a los niveles de asesor, profesional, técnico, administrativo y operativo.
Mediante Resolución No. 195 del 17 de mayo de 2017, se expidió la lista de elegibles de la convocatoria No. 051 de 2015, y dentro del registro de elegibles se encontraba Alexander Méndez López, quien seleccionó el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17, de la Procuraduría General de la Nación con sede territorial en la ciudad de Florencia, y habida cuenta de que la plaza ofertada se encontraba ocupada en provisionalidad por Amanda Bernal Marín, se procedió a terminar su vinculación, y se dispuso el nombramiento en periodo de prueba de Alexander Méndez López.
Alega la parte demandante, que no era procedente la terminación de su nombramiento provisional en razón a su calidad de madre cabeza de familia, pues considera que el acto administrativo contenido en el Decreto No. 3291 del 15 de junio de 2017, proferido por la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual se nombró al señor Alexander Méndez López en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17 y se dio por terminado su nombramiento provisional; fue expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, falta motivación y desviación de poder.
Es de anotar que en la sentencia SU – 388 de 2005, la Corte Constitucional estableció que no toda mujer podía ser considerada como madre cabeza de familia por el solo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. Luego, señaló que para tener dicha condición eran presupuestos indispensables: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2018-00357-01 Amanda Bernal Marín contra Procuraduría General de la Nación (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. En el asunto objeto de estudio, la señora Amanda Bernal Marín afirmó que es madre cabeza de hogar, porque su hijo menor de edad y su padre quien es una persona de la tercera edad dependen económicamente de ella.
Al respecto la Sala comparte lo decidido por la Procuraduría General de la Nación en los oficios SG 00645 del 15 de noviembre de 2016 y SG 003951 del 28 de junio de 2017, pues con las pruebas allegadas por la señora Amanda Bernal Marín no se puede concluir que cumpla con las condiciones para considerarla como madre cabeza de familia; ya que si bien, afirmó que tiene personas a su cargo, no demostró que el padre de su menor hijo no asumiera la responsabilidad que le corresponde y que hubiera deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual conllevaría a una responsabilidad solitaria para sostener el hogar.
Sin embargo, en el hipotético evento de que efectivamente la señora Bernal Marín ostentara la calidad de madre cabeza de familia, la estabilidad laboral reforzada por dicha condición no es absoluta, cuando se encuentra en tensión con otros derechos como el del mérito, por lo siguiente: La Corte Constitucional en sentencia SU-691 de 2017, reiteró que cuando en una relación laboral una de las partes la conforma una madre cabeza de familia (sujeto protegido) que cumple con los presupuestos de la sentencia SU-388 de 2005 “puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera” (Subraya la Sala).
Como lo ha precisado el Consejo de Estado19 “de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, el mérito es el factor preponderante para el acceso al empleo público y se materializa a través del mecanismo del concurso público, que persigue la selección de personal basada en la evaluación de la capacidad e idoneidad de los aspirantes para que los cargos sean atendidos por los más aptos y capaces.
Así, la provisión del cargo por concurso de méritos es una justa causa para dar por terminada la relación laboral, incluso si el afectado con la medida es un sujeto de especial protección constitucional como las madres cabeza de hogar. En palabras de la Corte Constitucional, el acceso del ganador de un concurso de méritos al empleo público es un «derecho constitucionalmente prevalente»”.
Igualmente, Amanda Bernal Marín alegó que la entidad demandada no determinó que existían en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17, personas con menos derecho de estar vinculadas, al ser una persona sin hijos, y de menos trayectoria en la Procuraduría como la señora Ana María Bustos Rodríguez, quien quedó vinculada a la Institución pese a no ostentar mejor derecho.
La anterior afirmación no es cierta, pues 19 Sala de lo Contencioso Administrativo, sección cuarta, Sentencia de 30 de septiembre de 2021, Exp. 2021-05523-00, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2018-00357-01 Amanda Bernal Marín contra Procuraduría General de la Nación mediante Decreto 2393 del 15 de mayo de 2018, se nombró en periodo de prueba al señor Cristián Santiago Marlés Montenegro, y se terminó la vinculación de la señora Ana María Bustos Rodríguez.
Por lo expuesto, deviene claro que el acto administrativo demandado, tuvo como fundamento fáctico la convocatoria al concurso de mérito para ocupar cargos correspondientes a empleos de carrera administrativa de la entidad, y que el señor Alexander Méndez López quien se encontraba en el registro de elegibles, seleccionó el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17, el cual ocupaba la demandante mediante nombramiento provisional.
Para la Sala, lo anterior constituye una razón suficiente, pues se expusieron de forma clara y explícita las circunstancias particulares que llevaron a la remoción del cargo de la demandante, y como se expuso previamente “la decisión de la Administración de excluir del empleo público a quien lo ejerce en provisionalidad, debido a la necesidad de permitir el ingreso de quien ha superado el concurso de méritos, es una medida constitucionalmente adecuada, pues se sustenta en la modalidad preeminente de esa modalidad de provisión de cargos”.
Por lo anterior, la Sala no observa que los actos administrativos demandados hubieran sido proferidos bajo causales de nulidad, tales como la falta de motivación, infracción de las normas en que debía fundarse el acto y/o desviación de poder, y en ese orden de ideas, se confirmará la sentencia de primera instancia. II.5. COSTAS. Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad20 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA 20 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016).
Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2018-00357-01 Amanda Bernal Marín contra Procuraduría General de la Nación b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP21, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 21“ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2018-00357-01 Amanda Bernal Marín contra Procuraduría General de la Nación 1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos previstos en este código. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…)” En ese orden de ideas, considera la Sala que hay lugar a imponer costas en la instancia, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia fue confirmada íntegramente.
En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente a un (01) s.m.l.m.v, de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16022 del CPACA.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de junio de 2021, por la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Florencia Caquetá, negó las pretensiones de la demanda incoada por AMANDA BERNAL MARÍN en contra de la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Se tasan como agencias en derecho un (01) s.m.l.m.v.
TERCERO: Una vez en firme la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Judicial Siglo XXI. Este proyecto fue discutido y aprobado en Sala del diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente Siguen firmas 22 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Sentencia de Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 18001-33-33-002-2018-00357-01 Amanda Bernal Marín contra Procuraduría General de la Nación vienen firmas ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIERREZ Magistrada PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado Firmado Por: Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 97c244c7dce4c06397d64f7cfbd7b09342a260ede6da91a85559411ccea14bf5 Documento generado en 29/11/2022 06:55:33 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica