TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Sincelejo, nueve (9) de noviembre de dos mil veinte dos (2022) Medio de control: Reparación directa Expediente No. 70-001-33-33-002-2013-00083-01 Demandante: Luis Carlos Salgado Reyes y otros Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fiduprevisora-Unión Temporal del Norte-Clínica Las Peñitas Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Temas: Medio de control de reparación directa / falla médica / diagnóstico tardío. No prueba.
El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El 28 de enero de 2013, LUIS CARLOS SALGADO REYES, ARMANDO RAFAEL SALGADO ARRIETA, CARLOS ERNESTO SALGADO ARRIETA y LINA MARIA SALGADO, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A- UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE(Organización Clínica General del Norte, Sociedad Médica Limitada, hoy Sociedad Médica Clínica Riohacha S.A.S. y Clínica Las Peñitas), CLÍNICA LAS PEÑITAS, con el objeto que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por fallecimiento de la señora Norma Arrieta Buelvas.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se les reconocieran las siguientes sumas de dinero: - Daño emergente: $21.989.527 - Lucro cesante: $55.893.216 - Perjuicios morales: 100 S.M.L.M.V. a favor de cada uno de los demandantes. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se describieron los siguientes hechos relevantes en la demanda: En el año 2005 le fue practicada una mamografía a la señora Norma Arrieta Buelvas, en la cual se encontraron hallazgos benignos Birasd II1.
Durante todo el año 2006 se hizo sus controles regulares, con diagnóstico de fibrosis mama sin masas, que fue tratada con naproxeno y vitamina E. En la consulta de junio de 2008, la paciente refirió dolor en la mama izquierda, que se esparcía a la espalda, se ordenó otra mamografía, que dio como resultado hallazgos Birasd III, que, a juicio del médico, no era maligno, por eso se limitó a ordenarle autoexamen y control en 6 meses.
Para los demandantes, el protocolo médico sugería que ante la evolución de la patología, se ordenara una biopsia de mama, con el fin de detectar en tiempo células cancerosas malignas, lo que no se hizo. En marzo de 2009, la paciente regresó a consulta con dolor mamario, evaluada por el galeno como condición fibroquística y ordenó ecomamario.
En esta oportunidad el profesional de la medicina interpretó que se trataba de un dolor cíclico de la mama, condición que era habitual en personas menores de 34 años y se presentaba en los ciclos menstruales, sin tener en cuenta la edad de la paciente (>50) y que ya se le había extraído la matriz. El cuerpo de la señora Norma estaba mostrando síntomas de que algo estaba fallando pero el actuar omisivo y negligente del personal médico evitó que ordenaran una biopsia de mama oportunamente.
En enero de 2010, según constaba en la historia clínica, se refirió “piel tipo piel de naranja mama izquierda sin masas palpables”, diagnóstico de condición fibroquística de mama y se prescribió mamografía. Lo anterior obligó a la señora Norma Arrieta Buelvas a buscar otro concepto médico en la Clínica SOMA de la ciudad de Medellín, el día 22 de febrero de 1 Se refiere a la clasificación (de o a 6) que realiza el radiólogo de las lesiones encontradas al realizar la mamografía, indicativas de la existencia o no de signos de cáncer.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 2010, donde le realizaron la biopsia de mama, se diagnosticó cáncer de mama izquierda y procedieron con la mastectomía radical modificada con disección axilar izquierda. Finalmente, señalaron que el día 31 de marzo de 2011, la señora Norma Arrieta Buelvas falleció en la Clínica las peñitas Los demandantes insistieron en que esa omisión del cirujano de la Clínica Las Peñitas, al no ordenar la práctica de una biopsia, que hubiera permitido la detección temprana de la enfermedad, que tratada a tiempo aumentaba considerablemente las probabilidades de mejoría y/o cura, inclusive hubiera evitado la muerte, debía ser indemnizada.
La atención médica brindada por la Clínica Las Peñitas era producto del convenio celebrado con la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2. Contestación de la demanda2 La Clínica Las Peñitas contestó oportunamente la demanda, a través de escrito en el que se opuso a la totalidad de las pretensiones3.
Adujo que cumplió los protocolos médicos y a la señora Norma Arrieta Buelvas se le trató con diligencia y cuidado, se dispuso del equipo médico especializado y las consecuencias adversas no le eran imputables. Agregó que la paciente no manifestó sensación de masa mamaria, solo hasta el 9 de junio de 2008 se reportó zona indurada dolorosa en mama izquierda, se ordenó mamografía, como correspondía que evidenció Birads III, sin criterios de malignidad.
El 8 de enero de 2010 fue ordenada nueva mamografía que la paciente no se realizó y prefirió acudir a una clínica en la ciudad de Medellín, donde también se ordenó mamografía y luego la biopsia, puesto que la primera reportó cáncer de mama. En ese sentido, si se hubiera realizado el examen en Sincelejo, que hubiera sugerido el cáncer, se habría prescrito seguidamente la biopsia.
De acuerdo con los estándares de la ciencia médica, una clasificación de Birads III, para la época de los hechos, correspondía a una mama normal, no maligna como pretendía hacerlo ver la demanda. La biopsia solo era necesaria cuando existía lesión mamaria palpable o imágenes sospechosas en las mamografías o ecografías. 2 Mediante auto de 22 de julio de 2013 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas. 3 Folios 284 a 300, c. 2.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 Agregó que: “El protocolo que recibió en Medellín era el mismo que hubiese recibido en la institución ya que acá se le ordenó mamografía la cual no se realizó, es decir, cuando llegó a Medellín le ordenaron el mismo estudio enviado en Sincelejo, el cual no se realizó. Esto constituye un acto irresponsable de la paciente y no de la Clínica ni del médico tratante.
(…). La mamografía particular que se realizó la paciente en Medellín, mostró alteraciones y desde ese momento le ordenaron la biopsia (…) es decir, necesitaron primero un estudio imaginológico para poder clasificar y ordenar con mayor precisión la biopsia dirigida. (…) La paciente clínicamente no tenía masa palpable por lo cual en ese momento no había indicación para biopsia, la mamografía no reportaba micro calcificaciones”.
Presentó las siguientes excepciones: i) inexistencia de responsabilidad de la Clínica Las Peñitas S.A.S., puesto que la atención fue oportuna, completa y acorde con todos los protocolos médicos exigidos, ii) culpa de la víctima, ya que la paciente no se practicó los procedimientos recomendados por el médico tratante. La Clínica General del Norte y la Sociedad Médica Riohacha, contestaron la demanda extemporáneamente. 1.3.
Trámite procesal La audiencia inicial se celebró el 6 de mayo de 2015, oportunidad en la cual se agotaron las etapas previstas en la ley4. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo fijó el litigio de la siguiente manera5: “¿Existió en el fallecimiento de la familiar de los demandantes responsabilidad estatal de conformidad a lo establecido en el artículo 90 de la CP y conforme a los fueros de atracción dentro de la diligencia y cuidado médico, por no habérsele ordenado el examen médico-biopsia el cual fue realizado a mutuo propio en otra institución? ¿Existió en el fallecimiento de la familiar de los demandantes responsabilidad estatal de conformidad a lo establecido en la normativa pertinente y el Art 90 de la CP responsabilidad de las entidades estatales aquí demandadas? 4 Folios 502 a 510, c. 3. 5 La audiencia de pruebas se celebró el 19 de mayo de 2016, que continuó el 12 de mayo de 2017 Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 ¿Deberá esta Unidad Judicial ordenar el reconocimiento y pago de los valores y cuantía solicitados por la parte demandante como perjuicios materiales y morales? ¿De conformidad a la Legislación de Salud vigente al momento de la enfermedad y la muerte de la cónyuge y madre de los demandantes fue pertinente el protocolo seguido por la entidad demandada-Clínica las Peñitas? 1.4.
La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 28 de mayo de 20186, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo concedió parcialmente las súplicas de la demanda. Consideró que había una falla en el servicio por parte de la Clínica Las Peñitas, determinada en la omisión de un procedimiento adecuado que conllevara a un diagnóstico acertado y oportuno de la condición de la señora Norma Arrieta, dado que aunque esta asistió cumplidamente a todos son controles mensuales y anuales desde el año 2005, nunca le fue diagnosticado cáncer de mama porque no se ordenaron exámenes complementarios o especializados que condujeran a evidenciar la existencia de la patología. Así, consideró que, era exigible al personal médico que profundizara en la enfermedad que padecía la paciente, ante la manifestación constante de dolor mamario izquierdo, para lo cual era idóneo una biopsia.
Agregó que la literatura médica aconsejaba el uso de distintos medios o herramientas diagnósticas para la detección temprana de cáncer de mama, sin embargo, apreciada la historia clínica en el caso concreto, el estudio se limitó a mamografía, autoexamen y ecomamario. “En ese orden de ideas, la falla en el servicio se presenta por la omisión de utilizar los medios diagnósticos aconsejados por los protocolos médicos, tendientes a verificar y/o diagnosticar la enfermedad sufrida por la paciente”.
La importancia del diagnóstico en tiempo radicaba en la oportunidad de tratamiento adecuado que permitiera mejorar las condiciones de salud de la persona, de manera que la omisión de disposición de los recursos hacía que las demandadas fueran responsables administrativamente. Finalmente, la falla en el servicio se tradujo en un daño para los demandantes, concretado en la pérdida de oportunidad.
La victima falleció como consecuencia de la metástasis de cáncer primario de mama, pero estaba probada la certeza de una oportunidad de sobrevivencia ante una detección oportuna de la lesión maligna, con el consecuente tratamiento. 6 Folios 819 a 836, c. 5. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 El daño, pérdida de oportunidad, era atribuible a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que celebró contrato para la prestación de servicios medico asistenciales con la Unión Temporal del Norte-Clínica Las Peñitas.
Como indemnización de perjuicios, se condenó a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora, Unión Temporal del Norte-Clínica Las Peñitas al pago de 50 SMLMV para los hijos de la señora Norma Arrieta y 60 SMLMV para su esposo, por concepto de pérdida de oportunidad, con fundamento en criterios de equidad.
Consideró el a quo que, aunque la pérdida de oportunidad era un daño autónomo, no existía incompatibilidad con los perjuicios morales, justamente derivados de esa pérdida de oportunidad, por lo que se concedieron 100 SMLMV para cada uno de los actores. 1.5. El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada, Clínica Las Peñitas, interpuso oportunamente recurso de apelación, con el objeto de lograr su revocatoria, y que, en su lugar, se negaran las pretensiones7.
Manifestó que erró el juez al tener en cuenta el documento técnico Plan Nacional para el Control del Cáncer, ya que este empezó a regir a partir del año 2012 y los hechos del asunto bajo los cuales se pretendía endilgar responsabilidad a la clínica ocurrieron entre los años 2008 y 2009. Por el contrario, para esa época se hallaba vigente el sistema Birads, que determinaba un resultado grado III no sugestivo de cáncer, sin necesidad de prescripción de biopsia, de manera que el protocolo aplicado fue adecuado.
Agregó que la sentencia se basó en guías de manejo que no eran obligatorias para las IPS. Además, el médico Rafael Toral explicó que para ese momento no existía en la ciudad equipos de resonancia magnética y no se ordenaba la inmunobiostoquímica porque no estaba en los protocolos médicos. En ese sentido, reprochó que no se dio real valor probatorio al testimonio del galeno. Se juzgó que el médico no prescribiera los estudios necesarios para el diagnóstico de cáncer, pero se desconoció que en menos de 3 años se 7 Folios 849 a 858, c. 5.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 realizaron 3 mamografías, cuando estaban indicadas cada 2 años y que los primeros días de enero de 2010 se ordenó ecografía para marcar la zona de la masa (que no se la realizó la paciente por decisión propia) y proceder con la biopsia, como se hizo en la clínica de Medellín que consultó la paciente.
La biopsia no se podía hacer, como lo explicó el médico en su testimonio, si no se tenía establecido el lugar de la masa. El juez de primera instancia usó la literatura médica como prueba para sustentar la culpa del personal médico, pero no analizó debidamente la historia clínica y las patologías de base de la paciente. Frente a la indemnización de perjuicios morales no era posible condenar, sobre todo sin tener en cuenta que la paciente en múltiples oportunidades sufrió cuadros depresivos justamente por problemas con su núcleo familiar, lo que desmentía la presunción de daños morales.
Finalmente, para el apelante se aplicó un régimen de responsabilidad por falla presunta y no probada, como correspondía. 1.6. Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 29 de octubre de 20188. El 8 de marzo de 2019 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto9.
La Clínica Las Peñitas ratificó los argumentos planteados en el recurso de apelación. La parte demandante consideró que debía confirmarse la decisión de primera instancia, debido a que quedó plenamente demostrada la tesis según la cual un erróneo o tardío diagnóstico médico fue la causa determinante del fallecimiento de la señora Norma Arrieta.
Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico 8 Folio 6, c. ppl. 9 Folio 11, c. ppl. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 La parte demandada solicitó la revocatoria de la sentencia, debido a que estaba acreditado que el equipo de salud de la Clínica Las Peñitas S.A.S., no incurrió en falla en la prestación de los servicios de salud de la señora Norma Barreto; por el contrario, siguió con todos los protocolos médicos vigentes al momento de los hechos.
Así las cosas, de conformidad con los artículos 320 y 328 del C.G.P., la Sala deberá establecer si las demandadas son responsables administrativa y patrimonialmente por los daños causados a los demandantes, como consecuencia de la indebida atención médica brindada, que condujo a la muerte de la señora Norma Arrieta. Deberá estudiar la Sala si se concretó o no perdida de la oportunidad, como lo sostuvo el juez de primera instancia. 2.3.
Análisis del tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto 2.3.1. Cláusula general de responsabilidad del Estado. Elementos El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero establece la que se ha denominado, clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas como principio constitucional que opera siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas; cumplidas las condiciones anteriores, surge para el Estado el deber de reparación, previo análisis de las existencia de las causales eximentes de responsabilidad en el caso concreto.
De dichos elementos, el daño es entendido como la afectación de un bien o interés jurídico protegido y amparado por la Ley, el cual constituye la directriz del sistema de responsabilidad patrimonial, pues sólo a partir de su existencia surge el derecho a reclamar la reparación de perjuicios y la obligación de quien lo haya causado de repararlo o indemnizarlo, previo juicio de imputación. Como primer elemento de la responsabilidad, exige para su configuración unos presupuestos, a saber, tiene que ser cierto, personal, legítimo, licito y directo, señalándose que la certidumbre del daño hace referencia a la materialidad del daño, a su realidad, lo cual sólo puede resultar de su prueba.
Sin embargo, no es suficiente la existencia del daño para que exista el deber de repararlo, pues para ello, deberá ser imputable a la entidad estatal, en su doble connotación, fáctica y jurídica, pues ello es lo que permite la atribución de la lesión y que surja el deber de reparar. Desde el punto de vista de la imputación jurídica, esta, “supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, siendo allí donde Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida en el artículo 90 de la Constitución Política”10-11.
En el análisis fáctico de la imputación deberá establecerse la atribuibilidad material del daño, no solo en punto de identificar el autor del hecho dañoso, sino comprobando el actuar o no actuar (omisión) que permite fenomenológicamente o en el plano material conectar la conducta activa o pasiva que se dice genera el daño con quien se reclama debe reparar el daño. En ese contexto, se destaca entonces que para que se habilite el deber de reparación del Estado con fundamento en el artículo 90 Constitucional a favor de los intereses de la parte demandante, no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios sufrieron lesión o daño, sino que se requiere que sea imputable – desde las dos órbitas descritas - a la Administración bien por acción u omisión. Pero que en todo caso resulta menester descartar la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad12; todo lo anterior resulta así en tanto la consagración del daño, per se, no implica que se deba obviar el juicio de imputación como elemento necesario para que surja el derecho a la reparación de perjuicios.
De manera entonces que la construcción del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, en Colombia ha dado pie para señalar que los elementos que habilitan el derecho a la reparación a cargo del Estado es “necesaria la existencia de un daño antijurídico imputable al Estado por su acción u omisión, precisando que el concepto de daño antijurídico en manera alguna puede entenderse como la consagración de un régimen de responsabilidad general objetivo, puesto que en la imputación como factor para enrostrar responsabilidad intervienen y así lo ha decantado la jurisprudencia, títulos de imputación subjetivos y objetivos, siendo los hechos o circunstancias específicas del caso concreto, los que delimitan la aplicación de uno y otro y la imputabilidad del mismo”13. 10 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994. Exp. 9276. C.P. Daniel Suarez Hernández 11 Sentencia del 25 de mayo de 2011, expediente No. 52001-23-31-000-1997-08789-01(15838, 18075, 25212 acumulados). Igualmente, sentencia del 26 de marzo de 2009, expediente No. 17794. 12 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.
Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, pagina 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal-Culzoni. 1ª reimpresión 2011. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994.
Exp. 9276. C.P. Dr. Daniel Suarez Hernández. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010. Expediente No. Radicación número: 50001-23-31-000-1996-05291-01(18997). C. P. Enrique Gil Botero. Demandante: Bonifacio Cubillos Barbosa y otros. Demandado: Nación Ministerio de Defensa. Acción de reparación directa.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 2.3.2. De la responsabilidad del Estado por daños generados en la prestación de los servicios médicos-asistenciales. Tesis vigente. Falla del servicio La posición actual del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa, demarca que la responsabilidad del Estado por los servicios médico- asistenciales debe ser analizada desde la egida de la teoría de la falla del servicio probada, dado que los jueces en sus providencias, se encuentran sometidos al imperio de la ley (artículo 230 de la C.P.) que para el caso de la carga de la prueba desarrolla el artículo 167 del C.G.P., morigerando la carga de aportación probatorio en cabeza del accionante, con la posibilidad de demostrar la falla a través de prueba indirecta, es decir, de indicios.
Al respecto, enseña el Honorable Consejo de Estado: “19. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la Sala considera pertinente precisar que en el asunto sub judice el régimen bajo el cual se puede estructurar la responsabilidad del Estado es la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, tal y como se ha reiterado14, en el sentido de precisar que “… en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización, …deberá en principio, acreditar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y ésta…”15. 19.1.
Así las cosas, corresponde a la parte actora la carga ineludible de demostrar la existencia de los elementos que estructuran responsabilidad a cargo del Estado por una falla en la prestación del servicio médico brindado. 19.2. Ahora bien, para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que: Es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso.
Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance”16 14 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, del 22 de agosto de 2012, exp. 26025, C.P Danilo Rojas Betancourth.Ver, entre otras las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, y la sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 17750, C.P. Mauricio Fajardo. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 16 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Expediente: 26660. Radicado: 25000232600020000192401. Actor: Dalio Torrente Bravo y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales y Ministerio de Salud. Naturaleza: Acción de reparación directa.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 Como se observa, el H. Consejo de Estado17 ha consolidado una posición en materia de responsabilidad por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha18. 2.3.3.
Diagnostico Incompleto: Se configura cuando no se disponen todos los procedimientos necesarios para evaluar los síntomas de la paciente. 2.3.4. Cuestión previa-fuero de atracción En el caso en análisis se advierte que la parte demandada se encuentra integrada por personas jurídicas de derecho privado y público. En virtud del fuero de atracción, esta jurisdicción y concretamente, este tribunal, tiene competencia para juzgar a los sujetos de derecho privado cuando se les demande de manera conjunta con una entidad pública.
Al respecto, el Consejo de Estado19 señaló que la aplicación de esta figura era procedente siempre y cuando pudiera inferirse con alguna probabilidad, que la entidad pública demandada tuviera responsabilidad derivada de los hechos puestos en conocimiento del juez. Este hecho, per se dotaba de competencia al juez administrativo para fallar el asunto respecto de las pretensiones formuladas contra el o los sujetos de derecho privado involucrados en los mismos hechos, que de demandarse de manera independiente no estarían sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa20. 17 CONSEJO DE ESTADO, Sección III, Subsección B, expediente No. 66001-23-31-000-2001-00063- 01(25075).
CP. Danilo Rojas B. 18“La Sala de manera reciente ha recogido la reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica y de la distribución de las cargas probatorias, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se debe echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Consejo de Estado, Sentencia de 23 de septiembre de 2009, expediente 17986.
Ver igualmente sentencia del 31 de mayo de 2013, expediente No, 54001-2331-000-1997-12658-01(31724), Consejo de Estado, Sección III, Subsección B, CP. Danilo Rojas B. “Al respecto, es importante recordar que de tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla presunta para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel18, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria” 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 15526, sentencia del 29 de agosto de 2007. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 27 de agosto de 2020, expediente 52110.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 Es importante destacar que tampoco se trata simplemente de nombrar una entidad pública como demandada para que se pueda aplicar el fuero de atracción y así trasladar el conocimiento del asunto a la jurisdicción contencioso administrativo; pues deben existir fundamentos de hecho y de derecho vinculantes a la causa del daño. En el sub judice, desde la interposición de la demanda pretendía la parte demandante que se declarara la responsabilidad de las demandadas (Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fiduprevisora y la Unión temporal del Norte-Clínica Las Peñitas), como consecuencia de los perjuicios ocasionados a partir de la muerte de Norma Arrieta Buelvas, derivados de una falla en la atención médica brindada.
Visto lo anterior, la demanda debía ser conocida por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011; competencia que se mantiene hasta finalizar el asunto. 2.3.5. Hechos probados De las pruebas debidamente aportadas al proceso, resultan probados los siguientes hechos: Entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, representado por la Fiduprevisora S.A., y la Unión Temporal del Norte se celebró el contrato de prestación de servicio 12076-004-2012, de 30 de abril de 2012, para la prestación de servicios médico-asistenciales de los afiliados y beneficiarios del fondo, que tenía por objeto específicamente: “El CONTRATISTA se obliga por medio del presente contrato a garantizar prestación de los servicios de salud para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios, zonificados en la REGIÓN 3 integrada por los departamentos de ATLÁNTICO, BOLÍVAR, CÓRDOBA, MAGDALENA, SUCRE, SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA, de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras y técnicas definidas en el pliego de condiciones y en la propuesta presentada por el CONTRATISTA, y que hacen parte integral del presente contrato”.
Reposa en el expediente la historia de la Clínica Las Peñitas de la señora Norma Arrieta Buelvas desde el año 2000. Tenía diagnóstico de hipertensión arterial tratada con medicamentos, perimenopausia, mamografía normal. Luego se reportan controles por síndrome ansioso, depresión, hipertensión arterial, obesidad leve, osteocondritis, entre otros.
Se encuentra probado que el 5 de abril del 2005, la señora Norma Arrieta Buelvas acudió al Centro de Imágenes Diagnósticas-CID, donde se realizó Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 un estudio de mamografía II,21 el cual mostró como resultados “hallazgos benignos, se sugiere control en seis meses. Categoría BI-RADS II”.
El resultado fue apreciado por el médico el 26 de abril siguiente, con reporte de imagen quística de 0.6cm x 0.3 mm en mama izquierda de características benignas. Entre los meses de abril a junio, la paciente consultó con frecuencia por dolor en ambos codos, con énfasis en el lado izquierdo. El 8 de noviembre del año 2005, la paciente asistió a consulta médica por ginecología. En la historia clínica se refirió que era una paciente con histerectomía (extracción del útero) y anexectomía izquierda (extirpación de los ovarios y trompas de Falopio) hacía 10 años, mamografía de marzo de 2005 quiste benigno en mama izquierda, motivo de consulta control de resequedad y se ordenó el siguiente plan de tratamiento22: “FLUCONAZOL UNA DOSIS, METRODINAZOL VÍA ORAL, ESTRÓGENOS VAGINALES, C. DE CALCIO SEGÚN PROTOCOLO, CONTROL EN 6 MESES”.
De acuerdo con la historia clínica aportada por la representante legal suplente de la Clínica Las Peñitas, la señora Norma Arrieta acudió a consulta el 17 de noviembre de 2005 por dolor mamario: “Datos relevantes: paciente con masa mamaria sin diagnóstico, con mamografía en la cual se observa masa de 3x2 cm mal definida, mamografía realizada hace tres años no se observa la masa antes descrita.
Examen físico: mamas péndulas con fibrosis mal definida en el cse de la mama izquierda ambas axilas dentro de lo normal. Diagnóstico: masa mamaria izquierda. s/s mamografía para definir el sitio de la biopsia mamaria. Observaciones: control con resultados de mamografía”. El 23 de marzo de 2006, la paciente asistió a cita para control mamario, atendida por el cirujano general doctor Toral23: “motivo consulta; control mamario Datos relevantes: trae resultado de mamografía en la cual se observan cambios fibroquísticos sin masas o quistes dominantes (…) Examen físico: mamas péndulas con fibrosis sin masas dominantes.
Diagnóstico: fibrosis mamaria Plan: vitamina E más naproxeno Observaciones: control en dos meses”. 21 Folio 73, c.1 22 Folio 74, c.1 23 Folio 75, c. 1. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 En los controles posteriores de 6 de abril de 2006, 31 de mayo de 2006 y 14 de mayo de 2007 (en las dos últimas fechas la paciente manifestó dolor ocasional en la mama izquierda)24, coincidió el diagnóstico de fibrosis mamaria y plan de manejo con naproxeno, vitamina E y autoexamen.
El 29 de mayo del 2007, la paciente fue diagnosticada con hipertensión arterial controlada, obesidad e hiperlipidemia, por lo que se le insistió en la necesidad de bajar de peso, tomar medicamentos formulados y se ordenaron exámenes25. En el control mamario anual de 9 de junio de 2008, la señora Norma Arrieta manifestó dolor mamario izquierdo y en espalda ipsilateral, al examen físico del médico se advirtió26: “Examen físico: zona indurada en el CSE (cuadrante superior izquierdo) de la mamaria izquierda, dolorosa al tacto, regiones axilares normales.
Diagnóstico: fibrosis mamaria izquierda Plan: s/s Mamografía, control con resultados”. Posteriormente, el 11 de agosto siguiente, la paciente llevó los resultados de la mamografía ordenada que reportó “Birads III, sin criterios de malignidad”, se prescribió autoexamen mamario, con control en 6 meses27. El 19 de marzo de 2009 regresó por dolor mamario28: “motivo consulta: dolor mamario Datos relevantes: dolor mamario cíclico en la mama izquierda, pezón irradiado a la espalda (…) Examen físico: mamas péndulas, simétricas, sin masas con fibrosis bilateral Diagnóstico: condición fibroquistica de la mama.
Plan: S.S Ecomamario”. Norma Arieta se realizó ecografía, que según criterio médico de 26 de mayo de 2009 era normal, diagnóstico: condición fibroquística de la mama, plan: vitamina E, control en un año29. El 8 de enero de 2010 la paciente refirió “engrosamiento de la piel de la mama izquierda” y luego del examen físico se desprendió “piel tipo piel de naranja mama izquierda sin masas palpables”, por lo que se prescribió otra mamografía30. 24 Folios 76, 77, 78, c.1 25 Folio 79, c. 1. 26 Folio 81 c.1 27 Folio 82 c.1 28 Folios 89.90 c. 1. 29 Folio 93 c.1 30 Folio 94 c.1 Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 El 6 de febrero de 2010 se diagnosticó masa en espalda y pierna izquierda que requería manejo quirúrgico (lipomatosis).
La cirugía se realizó, toda vez que el 9 de febrero de 2010 acudió a control posquirúrgico. Obra reporte de inasistencia a cita de 4 de marzo de 2010 del programa de promoción y prevención. El 22 de febrero de 2010 la señora Norma Arrieta asistió a consulta particular en la ciudad de Medellín, en la Clínica Soma, donde fue atendida por el especialista en Ginecología y Obstetricia y Mastología, Alejandro Morales Vélez.
La historia clínica resulta ilegible, pero en ella se logra diferenciar atención los días 24, 25 de febrero y 2 de marzo de 201031. El 1 de marzo de 2010 se reportó resultado de laboratorio de patología con diagnóstico de “mama izquierda-biopsia por tru cut: - carcinoma ductal infiltrante, grado nuclear 2”. El 5 de marzo de 2010, Norma Arrieta fue sometida a una mastectomía32 radical modificada con disección axilar izquierdo33, en la Clínica Soma, por diagnóstico de cáncer de mama (tumor maligno del cuadrante superior externo de la mama): “descripción quirúrgica: incisión horizontal disección mamaria hasta línea succlavicular, paraesternal, séptima costilla y línea axilar anterior, disección hasta pectoral, axila disección resección de tejido y ganglios en los tres niveles de berg, con respecto de los paquetes vasovulonervisos (…) y con piel con vicril tres ceros subdermica”.
Y egresó de la Clínica Soma el 6 de marzo de 2010 en buenas condiciones generales. El 12 de marzo de 2010 se realizó laboratorio de patología, con la siguiente descripción microscópica: “mama izquierda: la masa descrita corresponde a neoplasia maligna, constituida por láminas y cordones de células tumorales que poseen marcado pleomorfismo con abundante actividad mitótica atípica (más de 15 mitosis por 10 campos de gran aumento), acompañado de infliltrado inflamatorio de tipo linfocitario.
En zonas forma túbulos y en 31 Folio 99, c. 1 32 “Es la cirugía para extirpar el tejido mamario. Es probable que también se extirpe parte de la piel y el pezón. Sin embargo, la cirugía que conserva el pezón y la piel ahora se puede hacer con más frecuencia. La cirugía casi siempre se hace para tratar el cáncer de mama”. https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/002919.htm#:~:text=Mastectom%C3%ADa%20radic al%20modificada%3A%20El%20cirujano,cirug%C3%ADa%20rara%20vez%20se%20realiza. 33 “Mastectomía radical modificada: El cirujano extrae todo el tejido mamario con el pezón y la areola junto con algunos de los ganglios linfáticos de la axila”. https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/002919.htm#:~:text=Mastectom%C3%ADa%20radic al%20modificada%3A%20El%20cirujano,cirug%C3%ADa%20rara%20vez%20se%20realiza.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 otras áreas se acompaña de carcinoma in situ, variante sólida, cribiforme y de tipo comedo. Hay trombos tumorales vasculares en linfáticos profundos. No se observa compromiso en linfáticos superficiales o a nivel de la epidermis. Todos los bordes de resección se encuentran libres.
Todos los ganglios resecados presentan compromiso metastásico por el carcinoma”. El 29 de marzo de 2010, la paciente consultó en la Clínica Las Peñitas nuevamente, con el oncólogo clínico34: “enfermedad actual: paciente manifiesta cuadro de inflamación en el seno izquierdo en varias oportunidades, Vit E y naproxeno sin tener mejoría alguna, motivo por el cual consultó médico particular en Medellín, quien le realizó estudio de la mama encontrando que se trata de una masa en la mama de + 14x2 cmt.
Le realizaron el día 5 de marzo/10 una mastectomía radical modificada y le realizaron además ecografía gamagrafía, laboratorios. Rx de tórax, la evolución del proceso quirúrgico es valorado como satisfactoria, biopsia, Sociedad Médica Antioquia de fecha 1-03-2010, patología Q-10-850. Dx carcinoma ductal infiltrante, grado nuclear 2, receptores hormonales (negativos), paciente reporta de Herb2 neo sc 1.7.
(…). Plan y tratamiento: quimioterapia adyudante Esquema A.C. Laboratorios (pre qmt)”. El 21 de abril de 2010 se reportó que se había realizado primer ciclo de quimioterapia el 7 de abril de 2010, evolución satisfactoria, leve dolor en sitio de la cicatriz, se ordenó segundo ciclo de quimioterapia35. El 18 de mayo de 2010 se autorizó el tercer ciclo36.
El 15 de junio, la paciente manifestó dolor en el sitio de la cirugía, que se podía asociar a movimientos musculares (tejer), se encontraron dos abscesos en la parte superior de herida quirúrgica, se ordenó cuarto ciclo de quimioterapia, rx de tórax, valoración por gastroenterología, cita en un mes. Realizado el cuarto ciclo, en consulta de 12 de julio de 2010, se ordenó Rx de tórax, exámenes de laboratorio, cita con cirujano oncólogo, ecografía abdominal.
El 12 de agosto de 2010 se señaló: “motivo consulta: paciente de 53 años de edad, con dx ca de mama tto qt (mastectomía) quimioterapia (adyuvante), paciente valorado x cirugía oncológica quien considera dar de alta x cirugía. Datos relevantes: actualmente presenta laboratorios de fecha 6-08- 2010 hemograma normal, (…) Examen físico: se le encuentra a nivel de la herida qx parte terminal una masa dolorosa a la palpación color eritema, evolución de + 3 días, manifiesta botar material purulento de la misma (manifiesta dolor), actualmente de dolor precordial 2ª susto, actualmente sin dolor, sube 34 Folio 106-107, c. 1 35 Folio 108 36 Folio 109 Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 escaleras sin cuadro de disnea, valorado x grastroenterólogo x dolor tipo cólico, le ordenaron colonoscopia (puede realizarse el estudio) Plan: cultivo, cita 1 mes, laboratorios (hemograma, glicemia, parcial de orina)”.
El 14 de septiembre del 2010, la señora Norma Arrieta manifestó dolor en la región axilar derecha, no se palpó masa y se le ordenó mamografía unilateral derecha37. El día 5 en de noviembre de 2010, la señora Norma Arrieta asistió a una cita particular en la Clínica SOMA, donde le ordenaron una mastectomía radical modificada más vaciamiento axilar en la mama derecha38.
El 8 de noviembre de 2010, la señora Norma Arrieta regresó a la Clínica Soma de Medellín, en la cual diagnosticaron cáncer en mama derecha. En la historia clínica se dejó constancia de la atención así: “8/11/2010 18:09 Motivo de consulta Tengo una bola en la axila derecha Enfermedad actual: paciente con antecedente de ca de mama izquierda que requirió mastectomía y vaciamiento axilar, receptores hormonales negativos y her 2 neu negativo, recibió quimio y radio y posteriormente aparece lesión axilar derech es biosiada y es reportada como ca metastásico”.
La intervención quirúrgica fue realizada de urgencia39: “Descripción quirúrgica: mastectomía, incisión hasta región infraclavilar y sexta costilla, borde interno del esternón hasta línea axilar anterior, pectorales, hemostasia, se procede a resección axilar múltiples ganglios visibles, se respetan paquetes vasculonerviosis, hemostasia, haermovac, piel subdérmica vicril tres ceros”.
Al día siguiente se dio el alta, en buenas condiciones generales, con formula médica, incapacidad de 25 días y recomendaciones. El reporte de patología de 17 de noviembre de 2010 se indicó: “descripción microscópica: Mama derecha: la piel presenta una epidermis con hiperqueratosis, acantosis irregular e hiperpigmentación de la capa basal.
En el dermis subyacente infiltrado mononuclear. En la zona profunda se reconocen áreas de proliferación de conductor y lobulillos. Algunos de los conductos están distendidos por proliferación epitelial con atipias. Hay conductos en fondo de saco y microquistes revestidos por epitelio apocrino. En algunas zonas hay adenosis esclerosante.
No se observa neoplasia residual en los cortes estudiados. 37 Folio 322 c.2 38 Folio 584 c.3 39 Folio 585 c.3 Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 De los nódulos aislados en la axila (18), todos presentan compromiso por una neoplasia constituida por células poligonales de citoplasma amplio eosinófilo y núcleo oval con marcada hipercromasia y pleomorfismo nuclear importante.
Las células son poco cohesivas y reemplazan en gran parte el tejido linfoide. Nivel I: se reconocen en los fragmentos estudiados 5 ganglios, todos comprometidos por la neoplasia. Nivel II y III: los fragmentos corresponden a tejido fibroadiposo. Hay focos de hemorragia y congestión de vasos. En algunas estructuras vasculares se reconocen trombos tumorales en su luz.
Hay otros focos con siembras tumorales de similares características en los ganglios axilares”. El 25 de noviembre de 2010 se sugirió estudio de tomografía, resonancia magnética cerebral y laboratorios a realizarse en la Clínica Las Américas de Medellín. El 7 de enero de 2011, se indicó, por parte del oncólogo: “datos relevantes: ttos qx vaciamiento axilar Qmt-doxorrubicina+ciclofosfamida-desvazoxone, presenta cuadro de recidiva tumoral en región axilar drecha, con estudios se demuestra mucosa axilar, se le ordena en otra institución tratamiento con ciplastino – paclixel y es realizado el tto dia 30 de diciembre de 2010, se le explica que el linfodema es de difícil manejo y que en un alto procentaje son irreversibles..
Examen físico: actualmente presenta cuadro de edema generalizado con cuadro de 3 linfodema en brazo derecho. Dolor en cuello lado derecho (palpación superficial). Plan: propongo reevaluar el esquema del tratamiento (cisplatino) paciente que tiene manifestaciones clínicas de una insuficiencia renal aguda, laboratorios, rx de tórax por tos persistente”.
El 10 de febrero de 2011, la paciente tuvo cita de control en Oncomédica S.A, Montería, al que acudió de manera particular: “motivo de consulta: cita control Enfermedad actual: paciente conocida en INCANS Sincelejo en consulta por cáncer de seno con severo compromiso, con estadio avanzado, triple negativo, que no ha respondido a los esquemas de tratamiento usados, con severo compromiso a nivel del cuello y compromiso en piel a nivel de hemitórax izquierdo superior, Se le ordena inicio de esquema con ddp taxol y avastin, con lo que la paciente refiere clínicamente mejoría, con mejor movilidad del cuello luego de dos ciclos de tratamiento”.
El 21 de marzo de 2011, la paciente ingresó al servicio de urgencias de la Clínica Las Peñitas con cuadro de presión alta y cefalea de 4 días de evolución posterior a quimioterapia. “motivo de consulta: presión alta, cefalea Refiere cuadro clínico de inicio hace 4 días de evolución posterior al realizarse quimioterapia, consistente en cefalea, frontoparietal, asociado cifras tensionales elevadas, sin mejoría. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 Antecedentes: ca de mama con metástasis en piel de hombro izquierdo, con mastectomía radical, vaciamiento axilar, actualmente enquimioterapia, cx mastectomía, histerectomía, colporrafia”.
Fue tratada y dada de alta ese mismo día ante la corrección de las cifras tensionales y la cefalea. El 22 de marzo de 2011, la paciente ingresó a urgencia de la Clínica Las Peñitas, por motivo de consulta vómito, en la historia clínica se refirió que había consultado el día anterior por cefalea e hipertensión arterial, atendida y posteriormente enviada a casa por mejoría, regresó por vómitos persistentes y cefalea leve.
La paciente ingresó nuevamente a la clínica el 27 de marzo de 2011 por desequilibrio hidroelectrolítico, donde permaneció hasta el 31 de marzo siguiente, cuando falleció, según la epicrisis de la atención. Finalmente en la epicrisis expedida por la Clínica de las Peñitas con fecha de 31 de marzo de 2011, indicó el resumen de eventos clínicos intrahospitalarios, que se cita textualmente: “(…) pacientes con diagnósticos anotados, quien ingresó por cuadro de desequilibrio hidroelectrolítico causado por emesis de difícil manejo, efecto adverso a la quimioterapia por cáncer de mama bilateral.
Paciente presentó varios episodios de dificultad respiratoria de pequeños esfuerzos que se convirtió disnea en reposo, la cual estudio por método de imágenes y mostraron drenaje pleural bilateral de más de 50%, paciente presento deterioro neurológico posiblemente por metástasis de CA primario. Paciente el día 31 de marzo de 2011 a las 17:45 fallece durante la realización de TAC, cerebral ordenado por internista y estudio previo de realización de toracostomía para drenaje de derrame pleural.
Se explica a los familiares quienes manifiestan entender: 1. Hipertensión arterial
2. DMT II 3. Gastritis actínica 4. Desequilibrio hidroelectrolítico 5. Cáncer de mama bilateral 6. Metástasis cerebrales de ca primario de mama” Reposa en el expediente el certificado de defunción antecedente para el registro civil, con número 70141808-0, en el que el médico Manuel de Jesús Salas Contreras certificó que Norma Arrieta Buelvas falleció el 31 de marzo de 2011 en Sincelejo, a las 17:4540.
El médico cirujano Rafael Toral Medina rindió su testimonio ante el juez de primera instancia, quien atendió a la señora Nora Arrieta en la Clínica las Peñitas: “Comencé a atender a la Sra. Norma Arrieta Buelvas en el año 2006 según registro de la clínica (…). En la Historia clínica registran varias 40 Folio 128, c.1 Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 consultas de la señora Norma, la atendí muchas veces, por primera vez el 23 de marzo año 2006, consulta con una mamografía ordenada por la clínica donde figuran cambios fibroquísticos en mamas, sin masas o quistes dominantes, al examen físico no se encontró fibrosis, (…) se le dio cita a la paciente en dos meses, es un tiempo bastante corto para la evaluación para una paciente que ese momento no tenía ninguna evidencia de tumor mamario.
PREGUNTA Usted atendió la paciente. CONTESTA Si desde el año 2003 (…) Acudió muy juiciosamente a los dos meses, donde llevó la mamografía en la que no se encontró cambios ni masas, hay una fibrosis mamaría, mamas péndulas, con fibrosis sin masas dominantes, que significa que no son tocables, le volví a dar cita en dos meses. PREGUNTA Que sentía la paciente cuando acudió en el año 2006.
CONTESTA Dolor mamario ocasional en el seno izquierdo, interpretado en esa época como fibrosis mamaria. La paciente tiene 3 hijos, pero los dolores mamarios es un evento normal en cualquier mujer, y los cánceres general no duelen al inicio, el cáncer de mama y en general todos son indoloros, por eso no hacemos diagnóstico temprano, ella tenía un dolor ocasional que yo lo catalogo como cíclico, pero en el tiempo, no relacionado con los ciclos menstruales, porque a ella se le había practicado una histerectomía, ( ) la señora fue en abril y el 31 de mayo 2006, en forma secuencial.
PREGUNTA: la fibrosis que presentó en ese momento, dice que no tenía masas dominantes, en ese momento era posible detectar la masa de existir. CONTESTA: Claro. La paciente tenía un estudio diagnostico avanzado para el momento, en el año 2007, el estudio de última generación para el estudio de cáncer de mama era la mamografía en Sincelejo (…).
Ellos comienzas a tener acceso a las últimas creaciones en el año 2007. Para la época el estudio más avanzado que tenía era el de radiografía, ecografía, mamografía, posterior marcadores genéticos enseñando los que actualmente aprobados. PREGUNTA La Sra. Tenía otros problemas para cuando usted la atendió. CONTESTA Estaba gordita, tenía sobrepeso, pesaba 80 kilos, medía 1.55, índice de masa corporal de 55.
PREGUNTA: El sobrepeso se puede i influye en cuanto al cáncer de seno, CONTESTA no, no hay relación causal directa entre la obesidad y el cáncer de mama (…). PREGUNTA: cómo evolucionó en los meses que la atendió. RESPUESTA: yo le había mandado analgésicos porque la molestia es el dolor que irradia, además para la fecha la señora tenía más de 55 años con deterioro hormonal, que per se produce dolor cíclicos en las mamas, porque aunque los ovarios dejan de producir hormonas, las glándulas suprarrenales siguen produciendo hormonas, y es de mala calidad y el seno es una máquina que funcionan bajo hormonas, se nutre y retroalimenta de hormonas, (…) según la Historia Clínica en 2007 tenía dolor ocasional, había tomado naproxeno, hubo mejorías de su dolor, sigo encontrando la fibrosis mamaria sin masas, eso dice en la cita 14 de mayo de 2007.
La fibrosis mamaria es un cambio que ocurre en la mama por su falta de función, por no gastarse, las mamas están hechas para gastarse desde el punto de vista antropológico, los senos al no gastarse, el tejido mamario que está soportando el seno se va endureciendo, va cambiando, eso se llama fibrosis, no es de las glándulas mamarias, es del tejido que sostiene y le da forma al seno, es extramamario, esa fibrosis por ser extramamario, está implicada solo en los tumores epiteliales de la mama, no en los tumores glandulares como el que tuvo la señora.
(…) el hecho de no dar lactancia ocurre que las glándulas donde se producen la leche, comienzan a producir agua porque no tiene el influjo de las hormonas del embarazo, (…) esas glándulas que son como unos saquitos comienzan a producir agua en vez de leche, esos son los quistes de seno, que no son cancerosos en un Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 90%, no se operan, se operaron hasta 1990, los únicos que se operan son los quistes complejos de la mama, todas las mujeres tienen condición fibroquística mamaria(…).
PREGUNTA Esa fibrosis que atiende en el 2006 de acuerdo a su conocimiento, para volverse a un cáncer mamario, cuanto tiempo tiene de evolución para llegar a ello. CONTESTA no sé. (…) un cáncer de mama puede tardar, hasta donde se sabe, hasta 2 años para desarrollarse, en forma microscópica, por eso hay que hacer estudios mamográficos cada dos años, la mamografía y la resonancia son estudios dañinos para el tejido humanos, es energía radiante para el seno, y muchos de los tamizajes (búsqueda a ciega) en mujeres normales, como un acto preventivo, muchas veces si es joven hay que hacer ecografía, si es una persona mayor, se hace ecografía si encuentra algo se hace mamografía, en pacientes obesas, con trastorno prefiero hacer mamografía, consta en la historia que para el año 2008, ella me seguía refiriendo el dolor mamario izquierdo que se iba a la espalda, zona indurada, dolor a la palpación y le mandé a hacer mamografía, no teníamos resonancia en Colombia, menos la tipificación,(…) el primer resonador llegó acá como en 2012, me lleva la mamografía el 11 de agosto de 2008, reportada Birads III, es una mama que tiene una patología probablemente benigna, enfermedad mamaria probablemente benigna, solo se puede decir que es cáncer de mama con análisis de patología, cuando no tenemos un diagnostico patológico, nunca podemos decir que eso es, la Birad IV dice anormalidad sospechosa.
PREGUNTA En ese momento cuando se halla Birads III, qué se ordena a la paciente para establecer si era maligno. CONTESTA Cuando se encuentra una paciente Birads III puede ser con o sin tumor, un tumor sólido, completamente benigno, bien encapsulado, que se llama fibroadenoma es Birads III (…), una paciente que tiene fibrosis marcada pero que no tiene masas o que tiene calcificaciones aisladas también es Birads III, pero no tiene tumor donde hacer biopsia, si no hay tumor tendría que puyar todo el seno para saber dónde está, porque tiene mamografía que no le muestra nada, en esos casos el control es observacional, cuando hay tumor palpable se hace la biopsia enseguida, si no es palpable se hace bajo visión ecográfica o mamográfica.
(…) cuando se encuentran calcificaciones agrupadas y estrelladas si es pertinente hacer una biopsia, sino no, (…) cuando no encontramos masa para biopsar, y si encontramos una masa se hace la biopsia, se manda para donde el patólogo enseguida y se fijan y se le manda la mamografía, porque hay que mandarla de ambos lados, siempre es bilaterar, la biopsia si se puede mandar de un solo lado, y también hay tumores bilaterales, (…) se le dio cita en 6 meses, autoexamen, la señora Norma volvió en marzo 19 de 2009 con dolor mamario cíclico en seno izquierdo, irradiado a la espalda, sigo pensando que es una condición fibroquística de la mama y le mandé un estudio de scrennin que es un ecografía de seno porque ya tenía 3 mamografías y la radiación pues (…) entonces le mandé una ecografía mamaria y control con resultados.
Se demoró dos meses para llevarme el estudio y la ecografía normal, eso da tranquilidad a cualquier facultativo, (…) PREGUNTA: durante ese tiempo que usted fue consultado la paciente se quejaba de dolores, en el biirads III era normal esos dolores que presentaba. CONTESTA: no, el mayor dolor en la patología mamaria lo constituye la fibrosis mamaria, los quistes no duelen, los tumores mamarios en forma inicial no duelen, lo que genera el dolor es la fibrosis en el seno, ese endurecimiento que tienen las mamas (…) es uno de los sitios que más puede dar respuesta al dolor (…), es una zona sensible, (…) la fibrosis queda en el birads III, ya en el Birads IV es tumor, (…) ella consulta nuevamente en noviembre de 2009 por otra cosa, masa en Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 espalda y pierna derecha (…) masa de varios meses de evolución indolora, ella refería dolor que iba de la espalda al seno y del seno a la espalda, otro por la cara posterior del muslo, por el antecedente de dolor anterior yo la motivo para cirugía de inmediato, porque es un tumor extramamario, localizado debajo de la piel, y la motivé para cirugía enseguida, no recuerdo cuando la operé, la programé para el 6 de enero, para la resección inmediata de su tumor (…) terminó haciendo un lipodema maduro, es un tumor de la grasa, pero es benigno, está en la historia clínica que la veo en diciembre y la programo para enero, el 8 de enero de 2010 refiere engrosamiento de la piel de la mama izquierda, es un evento que no tenía anteriormente (…) eso se denomina piel de naranja, sin masas, (…) puede ser el signo del tumor más agresivo que tiene la mama, que es el tumor inflamatorio de la mama, y nadie enfocó este caso por allí, la señora no fue más, le ordeno de inmediato la mamografía y control con resultados (…) el seno es independiente a la pared torácica, la señora tenía un tumor, pero nadie pensó en cáncer de seno inflamatorio, ese cáncer inicia en la piel y luego se extiende, es sumamente peligroso que se extiende en cuestión de meses y no va durar del 2008 al 2010(…)”. 2.3.6.
Del juicio de responsabilidad en el caso concreto Pretende la parte recurrente que se revoque la decisión del a quo, toda vez que el equipo médico de la Clínica Las peñitas, en la cual se atendió a la señora Norma Arrieta Buelvas, se ciñó a los protocolos aplicables al caso concreto en la época en que estos ocurrieron y se dispuso de todos los medios para tratar a la paciente adecuadamente.
Al respecto, consta en el expediente que la señora Norma Arrieta Buelvas asistía a sus revisiones periódicas en la Clínica Las Peñitas desde el año 2000 por diversas enfermedades. En el año 2005 se reportó el primer estudio de mamografía, con resultados benignos y sugerencia de control. La mamografía es el estudio de detección de cáncer de mama por excelencia, “Se trata de una radiografía de la mama que se toma utilizando una máquina especial.
Esta prueba se realiza en un hospital o clínica y tarda solo unos minutos. Las mamografías pueden encontrar tumores que son demasiado pequeños como para sentirse”41. En adelante, la paciente acudió con relativa regularidad al centro asistencial a inspecciones por motivo de revisión mamaria. Llama la atención la anotación de 17 de noviembre de 2005 en la historia clínica, en la que se destacó que la paciente tenía una masa mamaria, por 41 “En general, se recomienda una mamografía para: Mujeres de 40 años de edad, cada 1 a 2 años.
(Esto no es recomendado por todas las organizaciones de expertos). Todas las mujeres a partir de los 50 años de edad, cada 1 a 2 años. Mujeres cuya madre o hermana tuvo cáncer de mama cuando era joven deben considerar hacerse mamografías cada año. Deben comenzar a realizarse las pruebas a una edad menor que la edad de su familiar cuando fue diagnosticado”. https://medlineplus.gov/spanish/ency/patientinstructions/000837.htm Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 lo cual se ordenó una mamografía, con el fin de establecer el sitio para la biopsia mamaria.
En adelante, se relacionaron cambios fibroquísticos, sin masas ni quistes dominantes, tratados con medicamentos y controles frecuentes. De lo anterior, se advierte que se desvirtuó cualquier duda frente a la patología de la señora Norma Arrieta y se realizó seguimiento para inspección de cualquier novedad que pudiera presentarse, sin asomo de masas sugestivas de cáncer.
A partir de mayo de 2006, la señora Norma manifestó dolores en zona mamaria, que fueron asociados a la fibrosis mamaria, con controles seguidos. Medicamente, “Las mamas fibroquísticas son dolorosas y presentan protuberancias. Anteriormente denominada enfermedad fibroquística en las mamas, esta afección común, de hecho, no es una enfermedad” 42.
Los reportes clínicos daban cuenta de bienestar o al menos las ayudas diagnósticas no eran concluyentes en la necesidad de practicar exámenes complementarios y determinar otras conductas médicas. El 11 de agosto de 2008, se reportó mamografía con cambios a la categoría de Bi-rads III. Según la literatura médica consultada, esta clasificación es un hallazgo benigno, sin signos de cáncer mayoritariamente, pero que debe estar en observación, tal como lo consideró el profesional tratante.
En ese sentido, “Los hallazgos en esta categoría tienen una muy alta posibilidad (más de 98%) de ser benignos (no cancerosos). No se espera que estos hallazgos cambien con el tiempo. Sin embargo, ya que no se ha probado que sean benignos, es útil ver si han ocurrido cambios con el pasar del tiempo en el área de interés. Probablemente necesitará seguimiento con repetición de estudios por imágenes en 6 meses y luego regularmente, hasta que se determine que el hallazgo es estable (generalmente un mínimo de 2 años).
Este enfoque evita biopsias innecesarias, pero si el área sospechosa cambia con el pasar del tiempo, aún permite hacer un diagnóstico de cáncer en sus inicios”43. La paciente estuvo en control a los 7 meses (19 de marzo de 2009), en condiciones normales, no se apreciaron masas y se ordenó ecografía mamaria. En consulta posterior no se advirtió anormalidad alguna, recomendó control en un año. 42https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000912.htm#:~:text=Los%20cambios%20fibroqu% C3%ADsticos%20en%20las,pueden%20desencadenar%20estos%20cambios%20mamarios. 43 https://www.cancer.org/es/cancer/cancer-de-seno/pruebas-de-deteccion-y-deteccion-temprana- del-cancer-de-seno/mamogramas/como-entender-su-informe-de-mamograma.html Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 Finalmente, el 8 de enero de 2010, la paciente refirió un signo que antes no se tenía, relacionado con piel engrosada de la mama izquierda, por lo que se recomendó mamografía de seguimiento de control anual, de la cual no existe constancia de su práctica.
Posteriormente la paciente fue atendida en la unidad médica de Medellín, Clínica Soma, en la cual le practicaron exámenes que indicaron la presencia de un eventual cáncer de mama, por lo que se hizo análisis de patología y cirugía en dos oportunidades en ambos senos, producto del cáncer de mama. Acusó la parte demandante que no se ordenara la biopsia para la detección temprana del cáncer; no obstante para esta Sala no resulta claro la necesidad de la misma, ante la inexistencia de cambios sugestivos de cáncer.
Así la biopsia está definida como “un procedimiento en el que se extrae una pequeña muestra de tejido para buscar signos de una afección. Un médico llamado patólogo examina el tejido con un microscopio para detectar cáncer de seno y otras enfermedades del seno”, usada en caso de cambios sospechosos, sugeridos por otras exploraciones anteriormente44.
Reprochó el juez de primera instancia que ante el signo de dolor manifestado por la paciente, no se profundizara en su causa, que podía estar relacionada con el cáncer de mama (pero no estaba comprobado), que finalmente afectó a la víctima45. De un lado se citaron los exámenes para el diagnóstico de cáncer de mama y de otro, se dijo que la demandada no realizó los exámenes para investigar la existencia del dolor indicado por la paciente, sin verificar si efectivamente estaban indicados en el caso concreto.
Al respecto, sostiene esta Sala que, con fundamento en la escritura médica en la materia, el dolor mamario puede tener diversos orígenes, entre ellos, hormonal46, pero en todo caso, sus consecuencias se reflejarían en la producción de quistes o masas, que serían visibles con las imágenes que se tomaban con frecuencia, y no estaban presentes.
Sobre ello, vale mencionar que en la historia clínica consta que a la paciente se ordenaron sus mamografías y ecografías mamarias cada vez que lo demandó, con la 44 La biopsia de seno es la única manera de saber si un cambio sospechoso en su seno es cáncer. Usted puede tener una biopsia si otros exámenes de los senos, como un examen físico de los senos o mamografía, muestran signos que de cáncer de seno. https://medlineplus.gov/spanish/pruebas- de-laboratorio/biopsia-de- seno/#:~:text=Usted%20podr%C3%ADa%20necesitar%20una%20biopsia,signos%20que%20pue den%20significar%20c%C3%A1ncer 45 De acuerdo con la consulta virtual realizada en la Biblioteca Nacional de Medicina de los Estados Unidos, la resonancia magnética solamente está indicada en mujeres con alto riesgo de padecer cáncer de mama. 46 “El cambio en los niveles de hormonas puede causar cambios en los conductos mamarios o las glándulas mamarias.
Estos cambios en los conductos y en las glándulas pueden provocar quistes mamarios, que pueden ser dolorosos y son una causa común del dolor de mamas cíclico. Un traumatismo mamario, una cirugía previa de mamas u otros factores pueden provocar el dolor de mamas no clínico. A veces, no es posible identificar la causa exacta del dolor de mamas, pero algunos factores pueden aumentar el riesgo”.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 periodicidad necesaria para seguir su evolución y en consonancia con las referencias médicas, es decir, cada 1 o 2 años47. De acuerdo con el artículo 167 del Código General del proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y no cabe duda de que en ejercicio del medio de control de reparación directa, corresponde al extremo activo acreditar el daño antijurídico alegado, del cual se pretende su indemnización y el nexo causal con la actuación u omisión de las demandadas.
En este asunto, las pruebas tendientes a la demostración de la necesidad de biopsia u otros exámenes complementario con antelación a la fecha en que se visibilizó la descrita “piel de naranja”, son escasas o, si se quiere, nulas. No existe un dictamen médico que contradiga las actuaciones reportadas en la historia clínica o emita un concepto médico susceptible de valoración probatoria.
El diagnostico medico ha sido definido como “la observación crítica y reflexiva del conjunto de signos y síntomas que guían al médico en el proceso de determinación de la enfermedad del paciente”48; por tanto, su elaboración acertada cobra vital importancia en los casos de responsabilidad medica; y así ha sido reconocido por la doctrina jurídica especializada, quien al respecto ha dicho49: “…el diagnóstico es uno de los principales momentos de la actividad médica, pues a partir de sus resultados se elabora toda la actividad posterior conocida como tratamiento propiamente dicho.
(…) El diagnóstico… puede descomponerse en dos tipos de actuaciones… En una primera etapa, o fase previa, se realiza la exploración del paciente, esto es, el examen o reconocimiento del presunto enfermo. Aquí entra todo el conjunto de tareas que realiza el profesional y que comienza con un simple interrogatorio, tanto del paciente como de quienes lo acompañan, y que van hasta las pruebas y análisis más sofisticados, tales como palpación, auscultación, tomografía, radiografías, olfatación, etcétera.
Aquí el profesional debe agotar en la medida de lo posible el conjunto de pruebas que lo lleven a un diagnóstico acertado. Tomar esta actividad a la ligera, olvidando prácticas elementales, es lo que en más de una oportunidad ha llevado a una condena por daños y perjuicios. 47 “Todas las mujeres a partir de los 50 años de edad, cada 1 a 2 años”. 48 TRIGO REPRESAS- LOPEZ MESA.
Tratado de Responsabilidad Civil. Ob, cit, T.II, p. 358, Citado por Marcelo A. López Mesa, Director del Tratado de Responsabilidad Medica – Responsabilidad Civil, Penal y Hospitalaria. Editorial Legis. Pág. 283. 49 R. Vásquez Ferreira, Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Hammurabi José Luis Depalma, 2 ed. Buenos Aires, 2002, p. 106 – 107.
Citada en providencia del H. Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. Bogotá D.C., doce (12) de febrero dos mil nueve (2009). Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00175-01(16147). Actor: JESUS ANTONIO HERRAN ABRIL. Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 En una segunda etapa, una vez recogidos todos los datos obtenidos en el proceso anterior, corresponde el análisis de los mismos y su interpretación, “coordinándolos y relacionándolos entre sí, siendo también precisa su comparación y contraste con los diversos cuadros patológicos ya conocidos por la ciencia médica; es decir, se trata, en suma, una vez efectuadas las correspondientes valoraciones de emitir un juicio.” No obstante, lo anterior no quiere decir que la existencia de un diagnóstico errado implica de suyo que haya responsabilidad por parte de la entidad prestadora del servicio médico, ya que es bien sabido que la ciencia médica es susceptible de emitir diferentes juicios respecto de una misma situación clínica y, en consecuencia, se ha aceptado que existan equivocaciones en el diagnóstico y tratamiento correspondientes, ambivalencia que llevó a la Corporación a concluir que en cada caso debe evaluarse “si se utilizaron todos los recursos, esto es, si se practicaron los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado, ya que al médico no le es cuestionable el error en sí mismo, sino el comportamiento inexcusable que lo llevó a cometerlo.
El error que exime de responsabilidad no ha de ser una anomalía en la conducta, sino una equivocación en el juicio, por lo que se hace necesario investigar si el galeno adoptó todas las previsiones aconsejadas por la ciencia para elaborar el diagnóstico.”50 Lo anterior, puede recogerse en lo afirmado por RIZZARDO -citado por Marcelo J. López Mesa, Director del Tratado de Responsabilidad Medica.
Pág. 287-, cuando sostuvo “no tiene el médico prohibido errar. Ni siempre su error acarrea responsabilidad. Pero no puede errar por culpa, este es, por comodidad, por ligereza, por falta de estudio, por carencia de exámenes, por falta de preparación técnica, entre otros múltiples factores. En estos últimos supuestos si el error responsabiliza” Por lo anterior, es forzoso concluir que no puede atribuirse responsabilidad a las entidades, ya que no hubo negligencia, omisión o impericia en los actos médicos realizados, se probó que su actuación fue adecuada y fue prestada por personal idóneo, el cual además cumplió con todos los protocolos médicos indicados, en tanto, no existe prueba en contrario y agotaron los recursos de que se disponía para conservar la salud de la paciente.
Así las cosas, deberá ser revocada la decisión emitida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, 28 de mayo de 2018, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 3. Costas. 50 Ídem (18) Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 En atención de lo dispuesto en el artículo 4751 de la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas a la parte vencida, pues no puede afirmarse que la demanda adolecía de manifiesta carencia de objeto, pues se sustenta en el artículo 90 de la C. P., que predica la cláusula genera de responsabilidad; argumento que esta Sala asume, tanto para la primera como la segunda instancia. 4.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, de fecha 28 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS 51 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-002-2013-00083-01 ANDRÉS MEDINA PINEDA TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS Ausente con permiso.