TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, nueve (9) de noviembre dos mil veintidós (2022) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-006-2018-00395-01 Demandante: Luz Mary Aguilera Manjarrez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag – Departamento de Sucre Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.
Temas: Sanción moratoria cesantías/indexación/interpretación artículo 187 de la ley 1437. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora LUZ MARY AGUILERA MANJARREZ, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO–FOMAG – DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el objeto de que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta de la petición elevada el día 14 de diciembre de 2017, en la que solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario diario por cada día de retardo, contados a partir de los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de retiro de cesantías, y hasta cuando se hizo efectivo su pago.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2018-00395-01 Solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor; asimismo, que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El 19 de agosto de 2015, la demandante solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales como docente del departamento de Sucre, que le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 1373 de 30 de octubre de 2015 y canceladas el día 2 de marzo de 2016, a través de su entidad bancaria.
El pago de la prestación se efectuó con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de retiro de cesantías que otorgaba la ley; por lo tanto, a su juicio, el FOMAG incurrió en mora, con lo cual se generó a su favor la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, hasta que se verificara su pago.
Teniendo en cuenta la fecha en que se solicitó el reconocimiento de las cesantías, el plazo conferido por la ley para cancelarlas se agotaba el 30 de noviembre de 2015; no obstante, la entidad efectuó dicho pago solo hasta el 2 de marzo de 2016, es decir, 93 días después. El 14 de diciembre de 2017, la demandante reclamó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías.
La entidad guardó silencio, con lo cual se configuró el silencio administrativo negativo. La parte actora señaló como normas violadas, la Ley 91 de 1989, artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. El concepto de la violación expuesto por la actora se sintetiza en los siguientes términos: Indicó que respecto del pago de cesantías parciales y definitivas a los docentes se aplicaban las disposiciones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
El plazo para el reconocimiento de las mismas era de 15 días luego de radicada la solicitud por parte del interesado y el pago se debía verificar dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que la reconociera, so pena que se causara a favor del empleado y en contra del nominador, una sanción por mora correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2018-00395-01 Señaló que la jurisprudencia contenciosa administrativa sostenía que el reconocimiento y pago de las cesantías, en cualquier caso, no debía superar los 70 días hábiles después de radicada la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011.
En ese sentido, el conteo del término para el pago de las cesantías a fin de determinar si hubo o no mora en el pago, se realizaba así: (i) 15 días desde el día siguiente a la presentación de la solicitud para el reconocimiento de cesantías; (ii) se sumaban 10 días para la ejecutoria del acto que debió proferir el nominador resolviendo la petición; y (iii) 45 días adicionales para el pago, de acuerdo con el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, para un total de 70 días.
La demandante tenía la calidad de docente nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida en vigencia de la Ley 91 de 1989, de modo que la sanción moratoria estaba a cargo del Fomag, entidad que había trasgredido los términos legales para el pago de las cesantías y ahora debía responder por su retardo. 1.2. Contestación de la demanda1 La demandada guardó silencio. 1.3.
La sentencia apelada El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 15 de octubre de 2020, resolvió: “3.1 Declara la nulidad del acto administrativo demandado. 3.2. Condena a la entidad demandada a que reconozca y pague a la parte demandante la sanción moratoria, según lo que se señaló en el numeral 2.3.3 de esta sentencia. 3.3.
Ordena a la entidad demandada que pague la condena ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor, según lo establecido en el artículo 187 inciso final de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, es decir, desde que se dejó de causar el derecho (2 de marzo de 2016) hasta que se produzca la ejecutoria de esta sentencia. (…)”.
Frente al caso concreto indicó que estaba probado que el 19 de agosto de 2015 la accionante presentó escrito para solicitar el reconocimiento y pago de cesantías parciales, fecha a partir de la cual la entidad contaba con 70 días para su pago. 1 Mediante auto de 25 de febrero de 2019 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2018-00395-01 La demandada resolvió la petición mediante Resolución 1373 de 30 de octubre de 2015, es decir, de manera extemporánea, puesto que el término de 15 días vencía el 9 de septiembre de ese año. Por su parte, los 45 días siguientes para el pago de las cesantías vencían el 30 de noviembre de 2015.
El dinero se dejó a disposición de la señora Aguilera el 2 de marzo de 2016, es decir, con 92 días de mora, lo que daba lugar a la imposición de la sanción moratoria reclamada y a la nulidad del acto ficto demandado. Consideró que no había operado la prescripción de la sanción moratoria, toda vez que la reclamación se hizo antes de los 3 años siguientes y era el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debía responder por la condena aquí impuesta. 1.4.
El recurso de apelación El MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FIDUPREVISORA S.A., manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia con el fin de que se revocara parcialmente. En primer lugar, explicó la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyos recursos son administrados por la Fiduprevisora.
Seguidamente, añadió que en sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional revisó la exequibilidad del parágrafo transitorio de la Ley 244 de 1995 y determinó que “no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no solo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella”.
Así mismo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación (aunque no identificó en cuál), reiteró que la indexación de la sanción moratoria era improcedente. Por ello, pidió que se revocara el pago indexado de la prestación económica de la actora: “solicito al Honorable Tribunal, revoque parcialmente la sentencia, teniendo en cuenta que en el numeral tercero párrafo 2, de la parte resolutiva ordena el pago indexado de la prestación económica del docente lo cual es improcedente por el tipo de emolumento que se discute en el presente proceso”.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 27 de agosto de 2021. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2018-00395-01 Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico De conformidad con los artículos 320 y 328 del C.G.P., corresponde a la Sala determinar si había lugar o no a la declaración de la indexación de la sanción moratoria, que a juicio del apelante, fue reconocida en primera instancia. 3.3.
Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico De acuerdo con el recurso de alzada, esta Sala advierte que no se realizó ningún reproche frente al reconocimiento de la sanción moratoria, por lo que no cabe en esta oportunidad un examen sobre ese punto. La inconformidad del recurrente, radica esencialmente en la orden de pago de sanción moratoria debidamente ajustada o indexada, pues, a su juicio, esta condena resulta incompatible con la misma sanción moratoria.
Mediante sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se fijaron los parámetros para determinar en qué momento se hacía exigible la sanción moratoria tras el pago tardío de las cesantías.
En dicha providencia, la Corporación estudió la posibilidad de indexación de la sanción moratoria, para determinar su improcedencia, así: “144. La indexación se constituye en uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación2 en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada entre las que se cuentan, por supuesto, las de índole laboral, en la medida que el fenómeno inflacionario produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda.
(…). 2 El fenómeno de la inflación se define como un aumento sustancial, persistente y sostenido del nivel general de precios a través del tiempo. Fuente: «http://www.banrep.gov.co/es/contenidos/page/qu-inflaci-n» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2018-00395-01 162. El Consejo de Estado, en el plano laboral que le compete a la Sección Segunda, tiene una línea clara y pacífica sobre la procedencia de la indexación, justificada para los derechos laborales amparados por el ordenamiento jurídico por razones de equidad y de justicia, con el único propósito de mantener en valor real de moneda, la prestación reconocida, de modo que el paso del tiempo no soslaye la capacidad de adquirir bienes y servicios.
(…) 165. Puede concluir la Sala de Sección, que el fenómeno de la indexación, no es un problema de técnica jurídica en cuanto a la vigencia de normas o de si éstas la consagran o no, sino una cuestión de mera equidad frente a hechos o variables sociales y económicas que alteran el valor nominal de la moneda, y por ende, de las prestaciones periódicas sin importar el régimen que las gobierna, su naturaleza, cuantía o tiempo de causación. 166.
De acuerdo con lo anterior, como rasgos característicos de la indexación, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional podemos señalar los siguientes: 1. Es un proceso objetivo al que se le aplican índices de público conocimiento, como el IPC. 2. Es un proceso que garantiza la efectividad del derecho sustantivo. 3.
Permite que el pago de una obligación sea total y no parcial por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en el tiempo. 4. Desarrolla la justicia y la equidad 5. Cuando se indexa una suma de dinero causada no se condena en el presente a un mayor valor, sino exactamente al mismo valor pasado pero en términos actuales. 6. Apunta al mantenimiento de la capacidad de adquisición de bienes y servicios proyectada en el tiempo, y por tanto, tiene relación indiscutible con las prestaciones periódicas. 7.
Versa sobre derechos patrimoniales. (…). 169. A partir de tal criterio, que no solo distingue el propósito de la indexación, sino que además la diferencia de la sanción moratoria, la Sección Segunda ha construido una línea más o menos uniforme, en cuanto a su improcedencia frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
(…). 175. Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente. 176.
No obstante lo anterior, con el ánimo de esclarecer aún más el punto de la indexación de la sanción moratoria, y amparados en el rol de órgano de cierre de la jurisdicción que en el contexto del artículo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2018-00395-01 271 del CPACA, la Sala se permite reiterar el ya expuesto criterio jurisprudencial, ofreciendo razones adicionales que lo refuerzan. 177.
Debe reafirmarse que la Ley 244 de 19951, por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones, señala: «Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.» 178. El espíritu de la citada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retraso en el pago definitivo de la referida prestación. 179. Cabe indicar que la Ley 244 de 1995, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores3. 180.
A partir de lo anterior, es posible sacar las siguientes conclusiones relativas a los fines de la sanción moratoria: i) La sanción moratoria se consagró con el fin de conminar a las entidades encargadas al pago oportuno de la prestación social del auxilio de cesantías, ya que generalmente como consecuencia de la burocracia, la tramitología era común la demora en el citado pago y, ii) en el 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de marzo de 2007, Expediente IJ 2000-2513, Magistrado Ponente: Jesús María Lemos Bustamante.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2018-00395-01 momento de recibir el pago efectivo de la prestación social, únicamente se pagaba lo certificado por la entidad pagadora meses o años atrás, cuando el dinero había perdido su poder adquisitivo, por lo cual, la disposición buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar el retardo en el citado pago y sus consecuencias desfavorables para el trabajador4. 181.
De este modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado igualmente ha caracterizado la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías como una multa a favor del trabajador y en contra del empleador estatuida con el objeto de reparar los daños causados al primero por el incumplimiento en el plazo para el pago, en los siguientes términos: «La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, como ya se anunció, es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.5» 182.
Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 183.
Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. 184.
De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 19001-23-31-000-2010-00200- 01(3988-13) del 21/04/2016.
C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 47001-23-31-000-2002-00266- 01(0875-06) del 06/03/2008. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2018-00395-01 185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.
(…) 187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. 188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias. 189.
Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico. 190.
Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191.
En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2018-00395-01 En efecto, queda claro que no es admisible la indexación de la suma reconocida por concepto de sanción moratoria, pues la naturaleza de dicha prerrogativa de carácter económico, así lo impide.
Sin embargo, la sentencia hizo la salvedad de que podía darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 20116, y así lo ha entendido la misma Corporación en decisiones posteriores. A partir de la sentencia de unificación surgieron diversas interpretaciones, por ello, el Consejo de Estado, en sentencia de 29 de octubre de 2020 dilucidó el sentido de las afirmaciones allí expuestas de la siguiente manera7: “En el escrito introductorio la demandante solicitó la indexación de las sumas adeudas por concepto la sanción moratoria ocasionada por la consignación tardía de las cesantías.
Frente a dicha pretensión, el Tribunal Administrativo de Sucre resolvió negar la actualización de la condena impuesta a favor de la demandante, porque consideró que, en armonía con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, se entiende que la sanción moratoria no solo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella.
Sobre el particular, en el presente caso, no procede la indexación del valor a pagar por sanción moratoria a la demandante, tal y como ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sección Segunda, concretamente conforme a la sentencia de unificación CE- SUJ- SII- 012- 2018 del 18 de julio de 2018. No obstante, atendiendo la postura expuesta en un reciente pronunciamiento de esta Subsección8, en el que se consideró que cuando termina la causación de la sanción moratoria se consolida una suma total que sí es objeto de ajuste, la Sala reconocerá el ajuste de la condena impuesta, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia. Lo anterior, se armoniza con la regla expuesta en la sentencia de unificación antes reseñada en cuanto a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, «sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA».
Al respecto, en sentencia del 26 de agosto de 20199, la Subsección precisó la forma en que debe interpretarse la frase consignada en la 6 “(…). Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor. (…)”. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 29 de octubre de 2020.
Radicación número: 70001-23-31- 000-2005-00025-01(0800-18). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 26 de agosto de 2019. Radicación número: 68001-23-33- 000-2016-00406-01(1728-18). 9 Ibidem. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2018-00395-01 regla jurisprudencial sentada en la sentencia de unificación en cuanto a la aplicación del artículo 187 del CPACA.
No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1)sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.
Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA [negrilla fuera del texto].
De esa manera, la Sala acoge la anterior interpretación pues considera que tratándose de una condena impuesta por la no consignación de las cesantías anualizadas, también se consolida una suma total que debe ser objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia. Por tanto, la Sala modificará la orden que al respecto dio el a quo frente a la indexación, en el siguiente sentido: - El valor total generado por sanción moratoria se ajustará tomando como base el índice de precios al consumidor, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, a partir del día siguiente al que cesó su causación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. En consecuencia, comoquiera que en el sub examine la condena se impuso frente a dos vínculos laborales distintos, para el primero de ellos el valor total de la sanción moratoria se ajustará a partir del 21 de marzo de 200210 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. En cuanto a la condena impuesta por la segunda vinculación laboral de la demandante, el valor total se ajustará a partir del 1 de enero de 2004 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia11. 10 El primer vínculo laboral de la demandante, como enfermera profesional, finalizó el 20 de marzo de 2002, conforme a la certificación expedida por el municipio de Sampués (Sucre), visible en el folio 23 del expediente. 11 El segundo vínculo laboral, como secretaria de salud municipal, finalizó el 31 de diciembre de 2003, conforme a la certificación visible en el folio 25, ibidem.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2018-00395-01 En conclusión: No es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización; sin embargo, el valor total generado sí se ajustará en su valor desde la fecha en que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia” En esa misma línea, en providencia de 22 de julio de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, señaló12: “Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la indexación tiene relación directa con prestaciones periódicas de carácter patrimonial y, específicamente de carácter laboral, de modo que la misma no puede ser predicable de la sanción por mora definida en la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 1272 de 2018, por cuanto la naturaleza de dicha sanción es la de penalizar la negligencia del empleador en el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías a que tiene derecho el servidor público, y no la de restablecer derechos laborales.
La sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el día 18 de julio de 2018, sentó jurisprudencia al disponer la improcedencia de la indexación de la sanción por mora (sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011), bajo el entendido que la Ley 244 de 1995 fue constituida como garantía a la protección del derecho laboral que tienen los servidores públicos de percibir de manera oportuna sus cesantías, y en esa medida la misma previó el procedimiento para su reconocimiento y pago, así como una sanción a cargo de la administración al presentarse retardo en el pago de la mencionada prestación. ( ) Ahora bien, las previsiones desarrolladas en la sentencia de unificación que se cita imponen desestimar la pretensión de indexación de las sumas que se deriven de la sanción por mora que habrá de reconocerse, pese a lo cual amerita precisarse que el inciso final del artículo 187 del CPACA señala de manera clara el ajuste de valor o indexación de las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, es decir, de las condenas que se deriven de la sentencia que defina la situación jurídica del libelista en este caso, y no desde el momento de causación de la sanción por mora, pues como quedó expuesto dicho ajuste de valor implicaría el reconocimiento doble de la penalidad impuesta al empleador por virtud de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 1272 de 2018.
Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria” 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de julio de 2021, radicado: 66001-23-33-000-2017- 00292-01(0930-19), C.P: William Hernández Gómez.
Ver también: sentencia de 10 de diciembre de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2014-03285-01(0243-18). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2018-00395-01 En consonancia con el anterior criterio, la Subsección B de la misma Sección, coincidió13: “Por otro lado, se advierte que si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 201814.
En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).
La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial” En el caso concreto, la sentencia de primera instancia resolvió, en el numeral 3.3: “3.3. Ordena a la entidad demandada que pague la condena ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor, según lo establecido en el artículo 187 inciso final de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, es decir, desde que se dejó de causar el derecho (2 de marzo de 2016) hasta que se produzca la ejecutoria de esta sentencia”.
A juicio de la Sala, el juez de primera instancia no reconoció la indexación o ajuste de la suma a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria. Por el contrario, tuvo en cuenta el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de actualizar el valor que resultara como condena a partir de la fecha en que cesó la mora y hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que reconoció el derecho, con el fin de que no pierda su valor adquisitivo. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de octubre de 2020, radicado: 08001-23-33-000-2012- 00224-01(1752-15), C.P: Carmelo Perdomo Cuéter. 14 “Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014- 00580-01: «SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA» (se resalta)”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2018-00395-01 Importa distinguir i) el valor que se generó desde el momento en que el Fomag debió cancelar las cesantías hasta que efectivamente pagó la prestación, que es lo que da lugar a la imposición de la sanción moratoria y no es susceptible de indexación, que en este caso corresponde al lapso transcurrido entre el 1 de diciembre de 2015 y el 1 de marzo de 2016, ii) la actualización a valor presente de la cuantía de la sanción moratoria, desde que cesó la mora (2 de marzo de 2016)15 hasta que la decisión judicial adquiera firmeza16, pues se trata de dos aspectos diferentes.
Este último aspecto fue lo que consideró el juez de primera instancia. Así las cosas, no encuentran asidero los planteamientos del recurso de apelación formulado por la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues la sentencia de primera instancia no reconoció la indexación de la sanción moratoria como pretensión. En consecuencia, se impone confirmar la decisión de 15 de octubre de 2020, teniendo en cuenta que la condena se encuentra ajustada a los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables. 4.
Costas de segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. 5.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 15 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto. 15 Corresponde a la fecha del índice inicial en la fórmula de actualización. 16 Corresponde a la fecha del índice final en la fórmula de actualización. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2018-00395-01 TERCERO: firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI.
Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS Ausente con permiso