TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-006-2016-00149-01 Demandante: Giovanny Paternina Anaya Demandado: Municipio de Sampués Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Temas: Contrato realidad / subordinación/ ausencia de prueba.
Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia 1° de junio de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda GIOVANY PATERNINA ANAYA, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del MUNICIPIO DE SAMPUÉS, a fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo de 19 de abril de 2016, mediante el cual se negó al actor el reconocimiento y pago de derechos laborales y prestacionales, por el tiempo laborado, entre 4 de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009.
Como consecuencia de lo anterior, se condenara al pago de los factores salariales y prestacionales: cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicio, prima de vacaciones, indemnización vacaciones, indemnización dotaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación especial recreación, subsidio de transporte, prima de alimentación, horas extras diurnas, recargos diurnos y nocturnos, compensatorio remunerados, aportes de pensión y salud, subsidio familiar, con su respectiva indexación. Como sustento fáctico de las pretensiones de la demanda, se indicó que: Giovany Paternina Anaya estuvo vinculado con el municipio de Sampués, en el cargo de “aseador en el mantenimiento limpieza y aseo general de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 los parques públicos y principales”, desde el 4 de febrero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009, a través de órdenes de prestación de servicios, de manera ininterrumpida.
Agregó que las funciones asignadas y las órdenes que recibía, las ejecutó siempre en el horario comprendido entre las 4:00 a.m. y las 7:00 a.m., todos los días (incluidos sábados, domingos y días festivos), bajo la supervisión y vigilancia del jefe inmediato, el alcalde municipal, lo que demostraba subordinación y dependencia laboral.
Indicó que aunque tenía funciones determinadas, fue obligado a desempeñar otras actividades, con lo cual se desnaturalizó el contrato de prestación de servicios y la labor para la cual fue contratado; dando paso a un contrato realidad. Mediante petición de 28 de marzo de 2006, solicitó al municipio el reconocimiento de los factores salariales y prestaciones a que tenía derecho durante el periodo laborado a su servicio.
En respuesta de 19 de abril de 2016, el municipio negó el desempeño de cargo alguno en la alcaldía municipal e indicó que la acción de cobro se hizo por fuera del plazo de prescripción trienal. Manifestó que no había operado la prescripción de sus derechos laborales, ya que la norma que regulaba esa figura no aplicaba a los contratistas.
Como normas violadas, se invocaron las siguientes: - Constitucionales: artículos 122, 123 y 210. - Decreto Ley 2400 de 1968. - Ley 80 de 1993, artículo 32. En el concepto de violación, en síntesis se expresó que el acto administrativo demandado fue expedido en forma irregular, con desviación de poder y con violación directa de las normas en que debía fundarse.
Citó varias sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en las que se encontraba desvirtuado el contrato de prestación de servicios por la configuración de los elementos propios de una relación laboral. El demandante, en su labor de aseador de los parques del municipio, trabajó de manera ininterrumpida las funciones asignadas, con lo cual se configuró una verdadera relación laboral.
En ese sentido, no tenía autonomía en el ejercicio de sus actividades, con el paso del tiempo se le impusieron una serie de cargas, como por ejemplo, estar disponible los sábados, domingos y festivos, de día o de noche, para atender cualquier evento requerido, por lo cual recibía una Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 remuneración. Con ello quedaban evidenciados los 3 elementos de la relación laboral: continuidad, subordinación y remuneración, lo que originaba el derecho al pago de prestaciones sociales. 1.2.
Contestación de la demanda1 El Municipio de Sampués contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones formuladas por la parte demandante. Consideró que el actor tuvo una relación contractual con el ente territorial finalizada el 31 de diciembre de 2009 y solo hasta el año 2016 realizó la petición de reconocimiento al municipio, tiempo durante el cual operó la prescripción. Como sustento de sus tesis, refirió sentencias del Consejo de Estado, en las que se reconoció que aunque la prescripción se contaba desde la sentencia judicial que declaraba la existencia del contrato realidad, ello no lo relevaba de su deber de reclamar una vez finalizara el vínculo contractual. 1.3.
Trámite procesal La audiencia inicial se celebró el 20 de junio de 2019, oportunidad en la cual se agotaron las etapas previstas en la ley. El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo fijó el litigio de la siguiente manera2: “¿fue de naturaleza aboral la relación jurídica que según la demanda surgió entre las partes del 4 de febrero de 2008 al 31 de diciembre de 2009, tiempo durante el cual, según la demanda, el demandante se desempeñó como aseador de parques del Municipio de Sampués, en virtud de los contratos de prestación de servicios mencionados en la demanda? En caso afirmativo ¿Se configuró la prescripción extintiva del derecho del demandante a obtener el reconocimiento y pago de algún derecho de naturaleza laboral? 1.4.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 1° de junio de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Explicó que de las pruebas que reposaban en el expediente se derivaba que, contrario a lo afirmado en la demanda, sí existió solución de continuidad entre los contratos del 4 de febrero y el de 27 de octubre de 1 Mediante auto de 27 de febrero de 2017 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas. 2 La audiencia de pruebas se celebró el 13 de marzo de 2020.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 2008, “dado que entre la finalización del primero y la fecha del último pasaron más de 30 días hábiles”. El demandante recibió una remuneración como contraprestación por sus servicios, tal como se pactó en los contratos. No se demostró el elemento de la subordinación. En efecto, las actividades contratadas podían realizarse de manera independiente, si bien se establecieron los lugares en que debía desarrollar el aseo y limpieza, no se estableció que debía hacerse a la misma hora, todos los días.
Los testimonios no resultaron suficientes para acreditar este elemento, pues les constaban aspectos muy puntuales que no lo configuraban, entre ellos, que el Secretario de Gobierno asistía a los lugares en que el señor Giovany Paternina laboraba, que recogía y dejaba los elementos que requería para hacer el aseo en la sede de la alcaldía y que lo buscaban los domingos para limpiar los parques; lo cual a juicio del a quo solo significaba que el Secretario de Gobierno ejercía la supervisión del contrato, el suministro de herramientas no implicaba subordinación y la limpieza de parques era parte del objeto contractual.
Los testigos indicaron que el demandante ejecutaba su labor en la sede de la alcaldía y la biblioteca, que era los sitios donde laboraban los declarantes, de manera que no podían presenciar la actividad del demandante en todos los lugares en que debía desarrollar su objeto contractual. Finalmente, tampoco se demostró que el demandante recibiera órdenes que limitaran su autonomía en el desarrollo de sus actividades. 1.5.
El recurso de apelación El actor interpuso recurso de apelación oportunamente, con el fin de lograr que se revocara la decisión y se accediera a las pretensiones. Expuso los siguientes argumentos, que se citan textualmente: “se demuestra que efectivamente el demandante realizó en forma personal la labor contratada desde el 04 de febrero de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2009, que dicha labor de aseador en el mantenimiento de limpieza y aseo general de los parques públicos y principales del municipio de Sampués -sucre, no era realizada con total autonomía e independencia tal y como estaba contratada, pues de una u otra forma el demandante debía de cumplir determinados horarios de trabajo, y muy a pesar de no estar demostrado en el plenario, lógicamente debe de inferirse que para realizar y cumplir dichas labores contratadas debía por lo menos empezar a cumplirlas desde las 4:00 A.M y terminarlas a las 7:00 A.M, que son las horas más comunes para laborar y cumplir con dicha función. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 5°- No puede inferirse que dicha labor se realizaba con autonomía, pues de serlo así el demandante escogería las horas a laborar a su arbitrio.
Y no era así ya que dicha labor jamás la realizó y cumplió a su entera disposición, pues de una u otra manera debía de cumplir tal labor hasta en horarios de disponibilidad ya sea sábados domingos y festivos. Ahora si ello no era así nos preguntamos ¿será que el alcalde de turno del municipio de Sampués sucre, permitía que el demandante empezara, realizara y cumpliera su labor de, aseador de los parques públicos y principales del Municipio de Sampués Sucre, en el horario por ejemplo de las 10:00 A.M a 11:00 P.M, 4:00 P.M a 6:PM, creemos que no. Ya que de una u otra manera ya sea en forma directa o indirecta había una orden que lo obligaba a cumplir el horario que se señala en la demanda, lo cual es muy fácil de inferir. 6°- Además, la labor contratada para con el demandante consistía en aseador en el mantenimiento limpieza y aseo general de los parques públicos y principales del municipio de Sampues -sucre, labor que estaba de acuerdo al primer contrato suscrito regido por la ley 80 de 1993 y su plazo de ejecución para realizarlo era de cinco (05) meses.
El problema laboral surge cuando a esos contratos estatales se les da mucha continuidad en el tiempo, entonces la labor temporal ya no es temporal sino que se torna continua y permanente, y ello es así ya que desde el 04 de febrero de 2008-fecha ésta en que se vincula como contratista el demandante-hasta el 30 de diciembre 2009, es decir prácticamente (2) años, que perduró en el tiempo dicha labor, no puede considerarse que la misma sigue siendo temporal, más cuando la OPS suscritas se desnaturalizaron y escondieron una verdadera relación laboral llamada contrato realidad en el cargo de aseador y mantenimiento de los parques municipales (…). 7º.- Ahora bien, el hecho de que en el plenario esté ausente el medio de prueba testimonial para corroborar aún más la relación laboral suscrita entre el demandante y el municipio de Sampués sucre, no es óbice para que de una u otra forma se diga de que el elemento de la subordinación no se dio y por tanto no se tiene derecho alguno para el reclamo de los derechos laborales que se esconden detrás de cada contrato estatal suscrito, es más tal subordinación se dio desde el mismo momento de la vinculación para lo cual fue necesario entonces la imposición de determinado horario de trabajo al demandante, tal y como se dijo anteriormente.
Empero, es de lógica que en una relación laboral que perdurara por lo menos dos (2) años, se impusiera determinado horario de trabajo al contratante. Nótese que la continuidad de los contratos perduró hasta 30 de diciembre de 2009 y ésta situación de durabilidad y continuidad JAMAS ha sido objeto de contradicción por parte del demandado con lo cual se demuestra en forma tácita que dicha relación laboral perduró hasta esa fecha señalada, por lo cual también es de inferir por lógica que hubo subordinación y retribución, configurándose así los elementos necesarios para el reconocimiento y pago de los derechos laborales reclamados. 8*- De otro lado señor juez, no se depreca PRESCRIPCION ALGUNA de los derechos laborales del demandante, el señor GIOVANNY PATERNINA ANAYA, en aplicación a la sentencia unificada CE-SUJ2 N° 05 del 25 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 agosto de 2016, proferida por la sala plena de la sección segunda del Honorable Consejo de Estado, ya que el demandante en comento, presenta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en fecha 08 de julio de 2016, tal como se demuestra en el reparto asignado a este despacho judicial, es decir UN MES Y DIECISIETE DIAS ANTES de salir dicha sentencia, lo que quiere decir que los derechos laborales se hacen EXIGIBLES PARA EL DEMANDANTE, ya que la ley en materia civil es IRRETROACTIVA, es decir rige hacia el futuro, lo que significa que esta no debe tener efectos hacia atrás en el tiempo, sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación, lo que brinda seguridad jurídica por lo que los derechos reclamados se hacen exigibles para el demandante con anterioridad a dicha sentencia unificada”.
2. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. En auto del 12 de septiembre de 2022 se admitió el recurso de apelación. Antes de ingresar el expediente al despacho del Magistrado sustanciador, el demandante presentó escrito de alegaciones de segunda instancia, a través del cual ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte accionada y el Ministerio Publico guardaron silencio.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 y no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto. 3.2.
Problema jurídico Deberá determinar la Sala si se encuentra demostrada la existencia de una relación laboral durante el tiempo que el señor Giovany Paternina Anaya estuvo al servicio del municipio de Sampués, a través de contratos de prestación de servicios. 3.3. Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto 3.3.1.
Teoría del contrato realidad en el sector público El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
La Corte Constitucional, por su parte, ha señalado que para que el contrato realidad se configure, “se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”3.
El Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”4. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pone de manifiesto que el contrato estatal de prestación de servicios, no sólo está autorizado para situaciones que se consideren excepcionales, sino también para aquellas actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social.
Sin embargo, en la medida en que este tipo de contrato estatal esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde la materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de un vínculo laboral, en especial el elemento subordinación, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral, con las implicaciones que esto trae.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”; por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera 3 Sentencia C-154-1997. 4 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.
Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”. Por consiguiente, quien pretenda ser resguardado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga de incorporar al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual, pues, en principio la celebración del contrato estatal se entiende bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
En ese sentido, la tarea probatoria radica en demostrar la existencia de los tres elementos de una relación laboral, justamente a partir del contrato estatal de prestación de servicios que se pretende desvirtuar, desnaturalizar o desdibujar. Así, se deberá probar que existió una labor que contratada y ejecutada en virtud de la formalidad de un contrato estatal por razón de la materialización de la misma, con subordinación, (aspecto que contradice la naturaleza del contrato de prestación de servicios, según el cual la actividad personal contratada se realiza por cuenta propia y con autonomía del contratista).
Recientemente, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de septiembre de 9 de 20215, resumió los criterios o supuestos que sirven de indicios para identificar la subordinación y/o la existencia de una relación laboral encubierta en la celebración formal de un contrato de prestación de servicios, así: “104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 5 Expediente Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
(…)” Ahora bien, no se puede descartar que la sólo celebración del contrato per se, en algunos casos permita presumir la existencia del elemento subordinación6 por estar ínsita en la misma actividad desplegada; o en otros casos por virtud del indicio, conlleva el ejercicio de funciones relacionadas con el giro misional de la entidad, o su permanencia y continuidad dan lugar a la ejecución de funciones permanentes por contrato de prestación de servicios lo cual se encuentra prohibido7.
En tal sentido, la facultad de contratación tiene una limitante en la medida en que no puede ser utilizada para encubrir o enmascarar relaciones permanentes que configuren relaciones laborales subordinadas8. 6 Amén de aquellas labores donde la subordinación se encuentra ínsita en el desarrollo de la misma, como es el caso de los docentes, vigilantes. 7 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No. 05001233100020010363101.
CP. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Sentencia del 15 de junio de 2011, expediente No. 25000-23-25-000-2007-00395- 01(1129-10).Consejo de Estado, Sección II Subsección B, consejero ponente: Gerardo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 Sobre las limitaciones o restricciones en celebración de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de labores permanentes de la administración, se resalta lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año: “ARTICULO 2.
Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 3074 de 1968. Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. En el control de constitucionalidad de la norma reseñada, la Corte Constitucional en sentencia C – 614 de 2009, señaló: “la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no solo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” En ese mismo sentido, el Consejo de Estado señaló que “las necesidades de personal temporal de las entidades públicas sujetas al ámbito Arenas Monsalve.
Igualmente, Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.05001233100020010363101. CP. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 regulador de la Ley 909 de 2004, deben ser satisfechas mediante la creación de empleos de carácter temporal en las condiciones y con los requisitos previstos en dicha ley, cuando se trate de funciones propias de la entidad que impliquen subordinación y que no puedan suplirse con personal de planta, y no mediante el empleo de otras herramientas jurídicas como lo sería la contratación de servicios personales con terceros, en donde, casi siempre, se presentan condiciones de subordinación en el cumplimiento de las funciones contratadas, que desdibujan el vínculo, y esconden una verdadera relación de trabajo.”.9 De otro lado, es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se adquiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado10, punto este que igualmente acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 201011. 3.3.2.
Hechos probados De conformidad con los elementos de convicción debidamente aportados al proceso, se tienen acreditados los siguientes hechos: El municipio de Sampués certificó que en el plan de desarrollo 2008-2011 se estableció el proyecto “servicio de mano de obra no calificada para el mantenimiento, limpieza y aseo general de los parques públicos del municipio de Sampués, en el sector 3, equipamiento municipal 3.1. desarrollo y embellecimiento arquitectónico”. 9 Sentencia de fecha 4 de febrero de 2016, Expediente: 81001-23-33-000-2012-00020- 01, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C. P. Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE. 10 Sentencia del Consejo de Estado.
M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 Entre el municipio de Sampués y el señor Giovany Paternina Anaya se celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios, cuya supervisión estaba a cargo de la Secretaría del Interior de la Alcaldía del ente territorial: Contrato Plazo de ejecución Valor Objeto MS-670-010- 2008 4/02/2008 a 4/07/2008 $12.000.000 El contratista se compromete para con el Municipio a prestarles sus servicios personales de apoyo a la gestión en el mantenimiento, limpieza y aseo general de las áreas del equipamiento urbano de la zona urbana del municipio que a continuación se discriminan: Parques Rafael Vergara Támara, Simón Bolívar (camellón), Fátima, El Carmen, Las Mercedes, San Agatón, Monumento del Sobrero Vueltiao y ornamentación de las salidas hacia Sincelejo y Chinú, calles adyacentes de la sede administrativa de la Alcaldía Municipal e iglesia San Juan Evangelista, Plazoleta de la Biblioteca Pública Municipal.
MS-670-256- 2008 27/10/2008 a 31/12/2008 $2.500.000 Contrato de prestación de servicios de mano de obra no calificada para el mantenimiento, limpieza y aseo general de los parques públicos y principales calles del municipio de Sampués que se detallan en el estudio de oportunidad y conveniencia, el cual hace parte de este contrato.
MS-670-018- 2009 25/01/2009 a 30/06/2009 $3.000.000 Prestación de servicios personales de mano de obra no calificada para el mantenimiento, limpieza y aseo en general de los parques y plazas públicas (Parque Rafael Vergara Támara, Plaza Fátima, Plazoleta Las Mercedes y Parque El Carmen) y principales calles del municipio de Sampués, de conformidad al estudio de conveniencia y oportunidad elaborado por la Secretaría del Interior de la Alcaldía Municipal.
MS-670-153- 2009 22/07/2009 a 30/12/2009 $3.000.000 Prestación de servicios personales de mano de obra no calificada para el mantenimiento, limpieza y aseo en general de los parques y plazas públicas (Parque Rafael Vergara Támara, Plaza Fátima, Plazoleta Las Mercedes y Parque El Carmen) y principales calles del municipio de Sampués, de conformidad al estudio de conveniencia y oportunidad elaborado por la Secretaría del Interior de la Alcaldía Municipal.
En el expediente reposan certificaciones mes a mes expedidas por el Secretario del Interior, Recurso Humano y Control Disciplinario del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 municipio de Sampués que daban cuenta del cumplimiento de los contratos suscritos con Giovany Paternina Anaya, con la finalidad de pago de la cuenta, de distintas fechas, así: 1.
Contrato MS 670-010 de 2008: certificaciones de 5 de marzo, 4 de abril, 6 de mayo, 4 de junio, 4 de julio de 2008 2. Contrato MS 670-256 de 2008: certificaciones de 28 de noviembre, 31 de diciembre de 2008. 3. Contrato MS 670-018 de 2009: certificaciones de 27 de febrero, 31 de marzo, 30 de abril, 29 de mayo, 30 de junio de 2009. 4.
Contrato MS 670-153 de 2009: certificaciones de 30 de julio, 28 de agosto, 30 de septiembre, 30 de octubre, 30 de noviembre, 30 de diciembre de 2009. El 28 de marzo de 2016, el señor Giovany Paternina Anaya presentó derecho de petición ante el municipio de Sampués, con el fin de que le reconocieran y pagaran los factores salariales y prestacionales por el periodo laborado entre el 4 de febrero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009.
Mediante respuesta entregada el 19 de abril de 2016, el ente territorial resolvió: “(…) con el debido respeto le manifiesto, que usted no desempeñó cargo alguno en la alcaldía municipal de Sampués-Sucre; pero, tal como usted lo manifiesta, si mantuvo vinculación contractual por la modalidad de prestación de servicios, lo anterior, para satisfacer una necesidad que no podían ser atendidas de manera eficiente y oportuna con los funcionarios vinculados a nuestra planta de cargos.
Vinculación que usted realizó como contratista independiente, lo cual le permitía, además de desarrollar el objeto de los contratos celebrados, desplegar su actividad privada o comercial, en los diferentes frentes de trabajo que autónomamente considera. Lo anterior evidencia la ausencia de dependencia entre las partes, lo que no puede confundirse con la obligación de la entidad contratante de supervisar la ejecución del objeto contractual, no como una manifestación de relación de dependencia, sino más bien, como lo reconoce la Jurisprudencia administrativa, como una función de coordinación a la que está obligada la entidad contratante.
Por otra parte, los derechos pretendidos se encuentren en imposibilidad jurídica de ser reconocidos, toda vez que, el ejercicio de la acción de cobro usted la realizó por fuera del término trienal prescriptivo, de conformidad al artículo 102 de decreto 1848 de 1969”. En respuesta a una petición del demandante, mediante la cual pedía que se le certificaran las funciones asignadas y el horario en que cumplía su labor, el municipio de Sampués indicó que el demandante no desempeñó ningún empleo público por lo que no tenía funciones asignadas y, dado que su relación fue netamente contractual, no laboral, era imposible certificarle cumplimiento de horario, pues las actividades se desarrollaban de manera independiente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 Al proceso compareció la señora Mariela Esther Pérez Álvarez, en calidad de testigo, quién explicó que conocía al demandante porque trabajó con él al servicio del municipio de Sampués, ella laboró en servicios generales de la Alcaldía Municipal durante los años 2008 a 2011, manifestó que él barría las calles principales del municipio, los parques, cuando había eventos de la Alcaldía lo llamaban para que colaborara, iba a recoger los implementos que necesitaba para el aseo a la sede de la Alcaldía Municipal, esto es, la escoba, las canastas y las bolsas de la basura.
Él entraba en la mañana y devolvía las cosas a las 11: 00 o 12:00 a.m., pues como madrugaba cumplía su horario temprano, le constaba que eso lo hacía de lunes a viernes, que era el horario en que ella laboraba y podía corroborar esa situación. Igualmente, el señor Juan Carlos Arroyo Tirado manifestó que Giovany Paternina tuvo un contrato con el municipio de Sampués para barrer los parques, durante los años 2008 y 2009.
El testigo era empleado de la Alcaldía Municipal y le constaba que el demandante desarrollaba su actividad desde las 4:00 a.m., debido a que a esa hora salía a trotar y lo veía. Como la función del deponente era citador, salía a las calles con frecuencia y en ocasiones advertía que a las 9:00 a 10:00 a.m. todavía Giovany se encontraba barriendo las calles.
Indicó que Giovany Paternina no usaba ningún uniforme o distintivo como miembro de la alcaldía. Frente a la pregunta de si el demandante recibía algún tipo de órdenes respondió: “el Secretario de Gobierno era el que daba las órdenes (…) yo me daba cuenta que el Secretario de Gobierno iba y le señalaba que tenía que hacer a veces, que barrer en parque tal (…) el Secretario de Gobierno iba a donde él trabajaba, observando lo que hacía, yo pasaba en ese momento, como a las 7:30 de la mañana, él se dirigía a ellos le decía que en tal parte no ha barrido y así, dando órdenes que hicieran el trabajo bien hecho, le decía a todos los que barrían (…)” Luis Alfonso Chimá Martínez, por su parte, explicó que para la época de los hechos era celador de la Biblioteca Infantil de Sampués y veía al demandante barriendo las calles y los parques a las 4:00 a.m: “yo fui celador de la biblioteca infantil de Sampués, yo lo veía barriendo desde las 4:00 a.m.(…), salía a las 6:00 a.m. y él quedaba ahí barriendo las calles y los otros parques, yo trabajé con el municipio de Sampués, 2008, 2009, 2010 y 2011, 4 años, en la Biblioteca Infantil Japonesa, diagonal a la parroquia de Sampués, era celador de 6:00 p.m. a 6: 00 a.m., (…) él era el aseador, a veces nos mandaba a buscar el alcalde los domingos, vayan para que limpien los parques, (…) a veces los domingos nos tocaba limpiar los parques, como eran varios parques me mandaban a buscar a mí porque yo era el que sabía manejar la guadaña (…) yo trabajaba todos los días.
PREGUNTA: le consta que el señor Giovany Paternina Anaya cumplía un horario determinado. RESPUESTA: él cumplía con el horario, yo lo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 veía a las 4:00 a.m. barriendo, yo a veces me iba a las 6:30 a.m. a las 7:00 a.m. y él se quedaba barriendo, estaba haciendo el aseo todavía, a las 8:00 a.m. todavía estaba ahí, lo hacía todos los días el aseo en los parques, esa era orden del alcalde y del secretario de Gobierno, (…) ellos decían bueno muchachos esta semana van a limpiar esto con la guadaña. Él barría y se dejaba la basura ahí” 3.3.3.
Análisis probatorio y solución del caso Corresponde en este momento analizar la configuración de los elementos de la relación laboral, que abran paso a la formación del contrato realidad en el caso en estudio. Al respecto, está demostrado que el señor Giovany Paternina Anaya prestó sus servicios de apoyo a la gestión personalmente al municipio de Sampués, en desarrollo del objeto contractual de los acuerdos de voluntades suscritos con la entidad, relacionado con el aseo y limpieza de las calles principales y parques especificado, tal como se deriva de las certificaciones expedidas por el Secretario del Interior como supervisor de los contratos.
Dicha prestación se efectuó durante los años 2008 y 2009, como a continuación se relaciona: Desde Hasta 4 de febrero de 2008 4 de julio de 2008 27 de octubre de 2008 31 de diciembre de 2008 25 de enero de 2009 30 de junio de 2009 22 de julio de 2009 30 de diciembre de 2009 En ese sentido, se advierte que la prestación del servicio se desarrolló a cabalidad dentro de los plazos fijados y a satisfacción del contratante.
En relación con el elemento de la subordinación, sostiene el apelante que el contratista no era propiamente autónomo e independiente, ya que debía cumplir un horario, que empezaba a las 4:00 a.m. y terminaba a las 7:00 a.m. aproximadamente y al demandante no le estaba permitido escoger las horas en que realizaría su actividad. Además, el contrato inicial se pactó por 5 meses, pero fue necesario continuarlo, lo que volvió la actividad de carácter permanente.
Sobre ello, es necesario considerar, en primer lugar, que el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos con el actor era referido a labores de aseo y limpieza de calles y parques, de manera que no era una actividad administrativa propia de las funciones misionales del ente territorial. No existe ninguna cláusula dentro de los contratos de derecho público de prestación de servicios relacionados que imponga al contratista el cumplimiento de un horario determinado, no se puede deducir de su contenido, ni obra en el expediente prueba alguna tendiente a demostrar Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 la efectiva asignación de un horario de trabajo fijo a través de otra fuente, por parte del municipio de Sampués hacia Giovany Paternina.
Los testimonios coincidieron en que el señor Giovany Paternina Anaya se dedicaba a su actividad de limpieza de las calles y parques del municipio desde tempranas horas de la mañana (4:00 a.m.) y que finalizaba a las 10:00 u 11:00 a.m. aproximadamente. No obstante, estas afirmaciones no resultan suficientes para acreditar el acatamiento de un horario específico, más allá de servir como base orientadora de la hora en que efectivamente el actor ejecutaba su objeto contractual, bien fuera por motivación personal, la dinámica de la actividad, que ameritaba que se trabajara a ciertas horas del día, o por sugerencia del contratante, en desarrollo de la facultad de coordinación que no está excluida en esta clase de contratos.
En todo caso, el tiempo en que se desarrollara la tarea no era producto de la imposición o coacción, o al menos no hay prueba de ello. Tampoco es un hecho cierto, indiscutible, que las actividades realizadas por el demandante se hicieran desprovistas de autonomía e independencia y únicamente bajo las órdenes o disposiciones impartidas por funcionarios de la Alcaldía Municipal, concretamente del Secretario del Interior, que, además era el supervisor del contrato, lo que le confería cierta potestad para verificar el cumplimiento del objeto contractual y hacer sugerencias a la persona encargada que condujeran al mejoramiento y adecuado desarrollo del objeto convenido.
En este punto, el señor Juan Carlos Arroyo mencionó que “yo me daba cuenta que el Secretario de Gobierno iba y le señalaba que tenía que hacer a veces, que barrer en parque tal (…) el Secretario de Gobierno iba a donde él trabajaba, observando lo que hacía, yo pasaba en ese momento, como a las 7:30 de la mañana, él se dirigía a ellos le decía que en tal parte no ha barrido y así”.
De esa función de inspección, no se advierten o derivan órdenes de estricto cumplimiento en el marco de una sujeción jurídica, por fuera de las obligaciones y compromisos pactados en cada uno de los contratos suscritos, sino que se trataba de una mera vigilancia, para que la labor se ajustara a las exigencias del plan y del contrato mismo, que no representaba la estipulación de nuevas tareas en un tiempo determinado.
Lo anterior denota, a juicio de la Sala, la coordinación que debía existir entre el contratista y la demandada para la debida, correcta y oportuna ejecución de las actividades a efectos de garantizar, de acuerdo con las necesidades y disponibilidad, la debida limpieza, mantenimiento y aseo de las áreas acordadas, y no, como lo pretende la demanda, la estructuración de una relación de carácter laboral, caracterizada por la subordinación en el desempeño del servicio personal para el cual fue Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 celebrado el contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión con el hoy demandante12.
Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que13: “Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus 12 Sobre esta tipología del contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 2 de noviembre de 2013, indicó: “…se entiende entonces por contratos de apoyo a la gestión todos aquellos otros contratos de prestación de servicios que, compartiendo la misma conceptualización anterior, esto es, el desempeño de actividades identificables e intangibles, el legislador permite que sean celebrados por las entidades estatales pero cuya ejecución no requiere, en manera alguna, de acuerdo con las necesidades de la administración (previamente definidas en los procesos de planeación de la Entidad), de la presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados, sean estas naturales o jurídicas. 103.- Se trata entonces de los demás contratos de prestación de servicios, caracterizados por no ser profesionales o especializados, permitidos por el artículo 32 No 3º de la Ley 80 de 1993, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y de carácter, entre otros, técnico, operacional, logístico, etc, según el caso, que tienda a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la correspondiente entidad, pero sin que sean necesarios o esenciales los conocimientos profesionales o especializados para su ejecución, los cuales, como se ha advertido, se reservan exclusivamente para el contrato de prestación de servicios profesionales, y no para éstos de simple apoyo a la gestión. 104.- De esta forma el concepto de apoyo a la gestión entraña un claro apoyo a la actividad de las entidades estatales que debe entenderse de conformidad con la sistemática expuesta a propósito del contrato de prestación de servicios y que de manera restrictiva tiene relación con la administración o el funcionamiento de la entidad estatal correspondiente, conforme a las prédicas y exigencias del artículo 32 No 3º de la Ley 80 de 1993. 107.- Así las cosas, conviene, para mayor claridad expositiva, precisar que en el marco del contrato de simple prestación de servicios de apoyo a la gestión, las necesidades que pretenden ser satisfechas por la Administración no comprometen, en modo alguno las actividades que son propias de conocimientos profesionales o especializados; aún así, ello no excluye que dentro de esta categoría conceptual se enmarquen actividades de carácter técnico las cuales, requiriendo un despliegue intelectivo, no recaen dentro del concepto de lo profesional, así como otras necesidades en donde, según las circunstancias, el objeto contractual demanda la ejecución de acciones preponderantemente físicas o mecánicas; es decir, se trata de una dualidad de actividades dentro del concepto de simple apoyo a la gestión; unas con acento intelectivo y otras dominadas por ejecuciones físicas o mecánicas.
Lo distintivo, en todo caso, es que no requiere que sean cumplidas con personal profesional”. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCION C. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil trece (2013). Radicación numero: 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719).
Actor: JUAN CARLOS CASTAÑO POSADA. Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS. Referencia: ACCION DE NULIDAD SIMPLE (SENTENCIA). 13 Sentencia de 13 de febrero de 2014. Radicación 68001-23-31-000-2010-00449- 01(1807-13). C. P. Dr. ALFONSO VARGAS RINCON. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Así se dijo en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de estado del 18 de noviembre de 2003, Rad.
IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda: si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Se resalta). Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.
(…)”. Al análisis anterior se suma que la celebración de los contratos estatales de prestación de servicios no fue continuo durante los años 2008 y 2009, si no que hubo periodos de receso, al menos durante el año 2008, pues entre el primer contrato que finalizó el 4 de julio y el siguiente que se suscribió el 27 de octubre de 2008, transcurrió un periodo superior a 3 meses, es decir, que no se trataba de una tarea permanente y continua.
Es evidente que se superaron los 30 días como plazo prudencial para que se predique la continuidad del servicio, al tenor de la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Aunque los testimonios indicaron que el demandante laboró al servicio de la entidad durante los años 2008 y 2009, sin advertir sobre interrupciones, las pruebas documentales aportadas sí dan cuenta del tiempo en que se actuó como contratista del Estado, desvirtuando la pretendida y alegada continuidad en el servicio.
Al respecto, la ausencia de contrato de prestación de servicios frente a los periodos alegados por la parte actora, no pueden ser suplidos con la prueba testimonial a efectos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 de acreditar la periodicidad de la vinculación, tal como lo ha dicho el Consejo de Estado en los siguientes términos14: “(…) Por otra parte, el apelante pretende suplir la omisión de esta prueba documental -que a juicio de esta instancia se constituía en fundamental para acreditar la supuesta relación laboral-, con las declaraciones rendidas por los ex compañeros de labores de la demandante, siendo ellos los testimonios del Doctor Jaime Linares Briceño y el de las colegas de enfermería señoras Claudia Soley Goyeneche y María Odilia Briceño, declaraciones que si bien es cierto resultan creíbles y no se ponen en tela de juicio dado que fueron bajo la gravedad del juramento, igualmente lo es que dichos testimonios carecen de la entidad suficiente para dar por acreditada la existencia de la relación laboral y no contractual.
En suma, el sub judice se carece de la prueba soporte de la vinculación laboral entre las partes en contienda. (…). Por tanto, mediante las declaraciones recepcionadas por la primera instancia, tal y como lo conceptuó la Delegada del Ministerio Público, se determinaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron ejecutadas las labores diarias por la demandante en cuanto a la jornada laboral, aparente cumplimiento de horarios y supuesta subordinación, pero por manera alguna pueden relevar o suplir la prueba documental como lo son los contratos suscritos que no fueron aportados, en vista de que éstos son la fuente de la obligación que originó la cuestionada prestación del servicio.
Menos aún se puede suplir también la carencia de la prueba contractual, con la afirmación contenida en el acto administrativo acusado del 25 de julio de 2007, en el que se afirmó que existían copias de los contratos civiles de prestación de servicios, como quiera que dicha afirmación por una parte, precisamente está avalando la vinculación mediante la figura de la contratación y, por otra, por cuanto en ningún momento señaló a cuáles contratos se refería, ni mencionó los periodos o las fechas en que se suscribieron, de tal manera que dicho oficio no aporta la suficiente información que denote con exactitud, la actividad para la que fue vinculada la señora Lucero Bahamón con la ESE liquidada, acreditando que correspondía a la misma desempeñada por las enfermeras de planta.
Por tanto, la ausencia de la prueba contractual impide el reconocimiento de la relación laboral por cuanto no le es permitido al juez contencioso, hacer inferencias o presumir el periodo del tiempo que permaneció la prestación del servicio de la actora como enfermera de la ESE liquidada, como tampoco le es permito suponer las condiciones bajo las cuales se pactó dicha prestación, razones suficientes que impiden desvirtuar la relación contractual suscrita en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, menos aún se puede desentrañar la relación laboral oculta reclamada mediante la presente acción.” 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 29 de julio de 2021. Radicación número: 50001-23-31-000- 2007-01099-01. C. P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 Finalmente, no puede esta entidad judicial suponer hechos que no están acreditados, como lo pretende el recurrente, quien en su escrito de apelación admitió que no había prueba del cumplimiento de un horario de trabajo.
Se reitera: “dicha labor de aseador en el mantenimiento de limpieza y aseo general de los parques públicos y principales del municipio de Sampués -sucre, no era realizada con total autonomía e independencia tal y como estaba contratada, pues de una u otra forma el demandante debía de cumplir determinados horarios de trabajo, y muy a pesar de no estar demostrado en el plenario, lógicamente debe de inferirse que para realizar y cumplir dichas labores contratadas debía por lo menos empezar a cumplirlas desde las 4:00 A.M y terminarlas a las 7:00 A.M, que son las horas más comunes para laborar y cumplir con dicha función. En efecto, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del proceso, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, y el juez, en su actividad, para resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, debe guiarse de los hechos objetivamente demostrados, que conlleven al reconocimiento o no del derecho en discusión. Asimismo, se ha indicado, que el déficit probatorio debe ser asumido, por quien tenía la responsabilidad en la prueba de un hecho, por ser el fundamento de su pretensión. Así las cosas, contrario a otros eventos en donde este Tribunal ha declarado la existencia de contrato realidad, en este caso particular, debido a la falta de prueba no está plenamente demostrado el elemento subordinación, necesario para predicar la existencia de una relación laboral y la ausencia de autonomía e independencia, lo que conlleva a la confirmación de la sentencia de primera instancia, proferida el 1° de junio de 2022, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo que negó las pretensiones de la demanda.
4. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA. Sin costas en esta instancia al no advertir su causación. 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2016-00149-01 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 1° de junio de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, de acuerdo con lo expuesto.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Eta providencia fue discutida y aprobada en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA